Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - arbejdsvilkår - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - arbejdsvilkår - ej medhold

J.nr. 18-31036

En socialrådgiver, der var født i 1945, havde indgået en to-årig aftale med sin arbejdsgiver om at blive fritaget for nattevagter.

Ved aftalens udløb ønskede socialrådgiveren aftalen forlænget, hvilket arbejdsgiveren ikke ville imødekomme.

Socialrådgiveren gjorde gældende, at arbejdsgiverens afslag på forlængelse af aftalen var begrundet i socialrådgiverens alder og i arbejdsgiverens ønske om, at socialrådgiveren gik på pension.

Nævnet vurderede, at socialrådgiveren ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Socialrådgiveren fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med fastsættelse af klagers arbejdstider.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Klager, der er født i 1945, blev pr. 1. oktober 2003 ansat i en stilling som socialrådgiver ved [arbejdssted A].

Af ansættelseskontrakten af 31. juli 2003 fremgår blandt andet

”Du er ansat med gennemsnitlig 30 timer pr. uge.

Arbejdstiden er skiftende, ifølge [arbejdssted A’s] arbejdsplan.

”

Den 1. januar 2007 overgik klagers ansættelse i stillingen som socialrådgiver til indklagede region.

Klagers løn- og ansættelsesvilkår forblev de samme.

Klagers ansættelseskontrakt af 31. juli 2003 blev efterfølgende erstattet af ansættelseskontrakt mellem klager og indklagede region af 3. oktober 2012, gældende pr. 1. januar 2013.

Det fremgår blandt andet heraf

”Din gennemsnitlige arbejdstid er aftalt til 30 timer pr. uge med skiftende arbejdstider, og arbejdstiden tilrettelægges i overensstemmelse med overenskomsten.

Overarbejde/merarbejde finder sted i henhold til overenskomstens bestemmelser samt gældende arbejdstidsaftaler.

…”

Den 1. marts 2016 blev klager, på grund af lukning af hans daværende ansættelsessted, omplaceret til en stilling som socialrådgiver på et bosted under den indklagede region.

Af omplaceringsaftale af 18. december 2015 fremgår blandt andet

”I forbindelse med lukningen af [arbejdssted A], er [klager] til samtale om omplacering til [arbejdssted B].

Fra [arbejdssted B] lægges ud med en del omkring vilkår og indhold i arbejdsopgaver, der især præger hverdagen

…

Der er dag-aften-natdækning blandt alle medarbejdere i [arbejdssted B].

Der er weekend dækning hver anden uge.

…

[Klager] giver udtryk for

Arbejdsbrøken er gennemsnitligt 30 timer/uge.

Weekend kan tages enten lige eller ulige uge.

…

[Klager] har et ønske om dag-aften-arbejde og en livsfaseaftale i fht.

ønske om ikke at skulle arbejde nat.

…

Følgende er aftalt

…

Der indgås livsfaseaftale om fritagelse for natarbejde i op til 2 år fra det tidspunkt, hvor [klager] starter i [arbejdssted B].

…”

Af ansættelseskontrakt af 19. februar 2016 fremgår

”…

Din gennemsnitlige arbejdstid er aftalt til 30 timer pr. uge, og arbejdstiden tilrettelægges i overensstemmelse med overenskomsten.

Overarbejde/merarbejde finder sted i henhold til overenskomstens bestemmelser samt gældende arbejdstidsaftaler.

…”

Det fremgår videre af den i omplaceringsaftalen bebudede livsfaseaftale af 12. april 2016, at klager blev fritaget for nattevagter fra den 1. marts 2016 i op til 2 år.

Op til aftalens udløb den 28. februar 2018 tilkendegav klager, at han ønskede aftalen forlænget.

Der var derefter drøftelser mellem parterne om klagers arbejdstider efter udløb af aftalen.

Den 6. februar 2018 deltog klager i en tjenstlig samtale.

Det fremgår af referat fra samtalen

”…

Formålet med mødet er at få en afklaring på, hvad der skal ske efter at [klagers] livsfaseaftale udløber.

Historik: [klager] blev omplaceret til [arbejdssted B], da [arbejdssted A], hvor han arbejdede, ikke havde nok tilslutning.

Der blev afholdt et omplaceringsmøde med [klager], hvor [klager] orienterede om, at han ikke var vant til at arbejde nat.

Aftalen blev så, at der blev lavet en livsfaseaftale på 2 år, hvilke er lang tid i [arbejdssted B’s] regi, da det normalt kun er 1 år.

Den blev lavet for 2 år, da [klager] selv udtrykte, at han ville gå på pension herefter.

[Klager] ønsker nu at lave en ny ordning.

Det er [arbejdssted B’s] holdning, at alle medarbejdere skal kunne indgå i alle vagter og blive ansat på de samme vilkår og det er derfor ikke muligt at lave en ny livsfaseaftale.

[Arbejdssted B] har i forvejen udfordringer med at dække vagter og kan ikke bære, at der laves særordninger.

[Repræsentant fra klagers faglige organisation] har fundet eksempler på, at det findes andre steder i organisationen, hvor der findes særaftaler med medarbejderne.

Går ud fra at det har noget med [klagers] alder at gøre, at man har lavet en aftale.

Det blev understreget fra [arbejdssted B’s] side, at det ikke har med alder at gøre men en politik.

Livsfasepolitikken handler om situationer i en medarbejders liv.

[Klager] ellers ville være blevet opsagt i sit tidligere job.

[Repræsentant fra klagers faglige organisation] nævner at det kan være svært at omstille sig til nattevagter jo ældre man bliver.

[Klager] har ikke haft nattevagter i 16 år.

I forhold til organisationen, [arbejdssted B], og hvor vi er lige nu, har vi svært ved at undvære, at alle indgår i nattevagtplanen.

Medarbejderne har gennemsnitligt 11 nattevagter om året.

Dagvagter afløser NV ved ferie, sygdom og lign.

[Arbejdssted B] er en indtægtsgivende virksomhed, hvor opgaverne afhænger af, hvor mange og hvilke borgere der er indskrevet.

Alle medarbejdere bliver ansat under samme vilkår med skiftende arbejdstider.

Forslag

Hvis [klager] går 10 timer ned pr. uge og så arbejder 20 timer pr. uge, så har [arbejdssted B] mulighed for at brøkansætte en nattevagt.

[Klagers faglige organisation] ønsker en forlængelse af livsfaseaftalen.

[Arbejdssted B] har drøftet det og ønsket kan ikke imødekommes.

[Klagers faglige organisations] forslag

[Klager] ønsker at fortsætte sit arbejde på [arbejdssted B] og foreslår nødtvunget en ny aftale, hvor oplægget er en aftale med 1 nattevagt i kvartalet i et 12 ugers rul og forblive på 30 timer pr. uge.

Alternativt

Reduktion af arbejdstiden fra 30 til 25 timer pr. uge og ingen nattevagter.

[Klager] ønsker en udregning og hvad det betyder for ham rent økonomisk.

Begge forslag tages med i ledergruppen, hvorefter [arbejdssted B] vender tilbage.

”

Den 22. marts 2018 fremsendte indklagede et brev til klager angående klagers arbejdstid.

Af brevet fremgår blandt andet

”Med hensyn til dit livsfaseforløb og dit ønske om at forlænge denne, får du hermed en tilbagemelding.

I forbindelse med din omplacering fra [arbejdssted A] til [arbejdssted B] blev der afholdt et omplaceringsmøde med dig, hvor du orienterede om, at du ikke var vant til at arbejde nat.

Der blev lavet en livsfaseaftale på 2 år.

Normalt laves der kun livsfaseaftale for 1 år ad gangen.

Den blev lavet for 2 år, da du udtrykte, at du ville gå på pension efterfølgende.

Livsfaseaftalen løb fra d. 1. marts 2016 til d. 28. februar 2018.

I nævnte periode var du fritaget for nattevagter, men herefter skal du igen indgå i vagtplanen på lige fod med dine kolleger, hvilket du ikke har ønsket.

…

Afgørelse

Forslagene er blevet drøftet i ledelsen og vi må meddele dig, trods forståelse for din situation, at vi desværre ikke kan imødekomme dit ønske om af undgå nattevagter, da [arbejdssted B] har brug for, at alle indgår i de skiftende vagter der er i et arbejdsrul.

[Arbejdssted B] kan tilbyde dig en 20 timers stilling, hvor du kan undgå nattevagter idet [arbejdssted B] da har mulighed for at brøkdelsansætte en anden nattevagt.

Da aftalen om fritagelse for nattevagter nu er ophørt, forventer vi, at du indtil andet er aftalt, indgår i de vagter, som du får tildelt på lige fod med dine kolleger.

”

Klager bad herefter ved e-mail af 22. marts 2018 indklagede om at oplyse, hvilke kriterier, der skulle være opfyldt for, at en medarbejder ville være omfattet af en senior- eller livsfaseordning.

Indklagede besvarede klagers e-mail den 4. april 2018.

Af svaret fremgår blandt andet

”Livsfasepolitikken og rammeaftalen om seniorpolitik giver således mulighed for at indgå forskellige aftaler, men det skal bemærkes, at det er en mulighed og ikke en rettighed, og at sådanne aftaler forudsætter, at forholdene på arbejdspladsen tillader det.

Der vil således altid blive foretaget en konkret vurdering, hvori indgår både hensynet til den enkeltes ønsker, hensynet til driften og hensynet til de øvrige kolleger.

I den konkrete sag er jeg oplyst om, at livsfaseaftalen blev indgået med dig under forudsætning af, at der var tale om en midlertidig (2-årig) ordning.

I dette tilfælde har ledelsen - af driftsmæssige årsager - desværre ikke fundet det muligt at forlænge din livsfaseaftale yderligere.

Baggrunden for ledelsens beslutning er hensynet til normeringen og muligheden for at dække vagterne.

Ledelsen har oplyst, at ledelsen forholder sig konkret til medarbejdere med særlige behov, men at der som udgangspunkt er behov for, at alle medarbejdere kan indgå i alle vagter, således at den øvrige personalegruppe ikke skal bære en uhensigtsmæssig stor del af nattevagterne.

”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 17. april 2018.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af sin alder.

Klager blev som eneste medarbejder pålagt at gå ned i timer med lønnedgang til følge, såfremt klager skulle fritages fra nattevagter.

Af indklagedes brev af 22. marts 2018 fremgår direkte, at indholdet af klagers livsfaseaftale var begrundet i klagers tilkendegivelse om efterfølgende pension.

Det kan derved konstateres, at alder indgik i beslutningsgrundlaget i relation til livsfaseaftalen af 12. april 2016, og at alder på samme måde indgik i beslutningsgrundlaget om ikke at forlænge livsfaseaftalen.

Klager har på intet tidpunkt ytret ønske om, at han ville gå på pension efter livsfaseaftalens ophør.

Klager har derimod oplyst, at han på et eller andet tidspunkt ville gå på pension.

Indklagede har haft en forventning om, at klager ville lade sig pensionere ved aftalens udløb.

Da klager valgte ikke at lade sig pensionere, traf indklagede en aldersbasseret afgørelse, som formentlig er truffet som led i et ønske om klagers pensionering og fremrykkelse af tidspunktet herfor.

Afgørelsen fra indklagede indebar en arbejdstidsnedgang fra 30 til 20 timer om ugen, og medførte en brutto lønnedgang pr. måned på cirka 10.000 kroner for klager.

Da lønnedgangen var betydelig, indebar beslutningen i realiteten en afskedigelse, og der var derfor tale om en indirekte tvangspensionering.

Det bemærkes i den forbindelse, at tvangspensionering såvel direkte som indirekte er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det undrer desuden klager, at fritagelse for nattevagter kunne tillades, såfremt klager blev ansat på nedsat tid, men ikke hvis klager var ansat på fuldtid.

Til indklagedes bemærkning om, at klager skulle indgå i vagtplanen på lige vilkår med sine kolleger, bemærkes, at klagers kolleger ikke alle havde nattevagter.

Der var cirka 10-15 ansatte, der ikke havde nattevagter.

Den afgørende forskel var dog, at ingen af disse kollegaer var blevet mødt med et ultimatum om at tage nattevagter eller gå ned i tid.

Klager var desuden den ældste ansatte på arbejdspladsen.

Dette understøtter således synspunktet om, at der er sket forskelsbehandling af klager på grund af alder.

Klager gør på baggrund heraf gældende, at forskelsbehandlingslovens § 7a finder anvendelse, idet der med indklages brev af 22. marts 2018 sammenholdt den udaterede afgørelse må antages at være faktiske omstændigheder, som i § 7a's forstand giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Indklagede afviser at have udsat klager for forskelsbehandling på grund af alder.

Medarbejderne har gennemsnitligt 11 nattevagter om året.

Dagvagter afløser nattevagter ved ferie, sygdom, m.v. Alle medarbejderne er ansat med skiftende arbejdstider som vilkår.

Der indgås som udgangspunkt kun livsfaseaftaler for et år ad gangen i afdelingen.

Ledelsen accepterede dog at indgå en to årig aftale med klager, da det passede med hans på daværende tidspunkt udtrykte ønske om at gå på pension efter to år.

Det er sædvanlig praksis, at livsfaseaftaler indgås for en periode på et til tre år.

Op til aftalens udløb har der været drøftelser mellem klager og indklagede på baggrund af klagers ønske om en forlængelse af livsfaseaftalen.

Indklagede oplyste i den forbindelse klager om, at indklagede ikke havde fundet det muligt at forlænge aftalen, som friholdt klager for nattevagter.

Baggrunden var, at indklagedes af driftsmæssige årsager fandt det nødvendigt, at alle medarbejdere kunne indgå i alle vagtformer.

Indklagede oplevede i forvejen udfordringer med at dække alle vagter, hvorfor der ikke var driftsmæssigt råderum til at indgå sådanne særordninger.

Hertil kom, at indklagede fandt det nødvendigt at sikre, at der ikke var nogle medarbejdere, der kom til at bære en uhensigtsmæssig stor del af nattevagterne.

Ved både uformel samtale den 30. januar 2018 samt ved formel tjenstlig samtale den 6. februar 2018 har indklagede drøftet livsfaseaftalens udløb med klager samt forsøgt at finde andre alternative løsninger.

Ved samtalerne har indklagede præciseret, at livsfaseaftalen om fritagelse for nattevagter blev lavet for en toårig periode, ligesom det er blevet præciseret, at klager efter livsfaseaftalens udløb igen skulle indgå i vagtplanen på lige fod med de øvrige medarbejdere.

Indklagede foreslog forskellige andre løsningsmodeller, herunder tilbød indklagede klager at gå 10 timer ned i tid til 20 timer ugentligt.

På den måde ville indklagede få mulighed for at deltidsansætte en nattevagt, så klager kunne friholdes for nattevagterne.

På vegne af klager foreslog klagers faglige organisation i stedet, at klager forblev på nuværende 30 timer, men kun havde 1 nattevagt pr. 12 uge.

Alternativt foreslog de, at hans ugentlige arbejdstid blev nedsat fra 30 timer til 25 timer mod at klager fritages fuldstændigt for nattevagter.

Efter nærmere overvejelser og drøftelser fandt indklagede ikke mulighed for at imødekomme klagers ønske om at blive fritaget for nattevagter, ligesom indklagede ikke fandt mulighed for at imødekomme de af klager stillede forslag.

Dette blev meddelt klager den 22. marts 2018, hvor det også blev præciseret, at indklagede forventede, at klager ville indgå i de fremtidige vagter, han ville blive tildelt.

I den forbindelse gentog indklagede tilbuddet om nedgang i tid til 20 timer med samtidig fritagelse for nattevagter.

Det er indklagedes vurdering, at ansættelse af en særskilt nattevagt forudsætter, at der som minimum kan tilbydes en ansættelse på 8 timer pr. uge, da en nattevagt er på 8,25 timer.

Hvis klager kun gik 5 timer ned om ugen, som foreslået, frigav det således ikke nok ressourcer til at ansætte en nattevagt på 8,25 timer.

Derfor blev forslaget afvist fra ledelsens side.

Klagers forslag om at blive på 30 timer med 1 nattevagt pr. 12 uger, ville kunne betyde, at øvrige kolleger skulle bære en uforholdsmæssig stor del af nattevagterne.

Derfor blev også dette forslag afvist fra ledelsens side.

Klager har udtrykt undren over, at kun deltidsansatte kan tilbydes fritagelse for nattevagter og at dette ikke også gælder fuldtidsansatte.

Løsningsforslagene er fremlagt ud fra de muligheder, der vurderes at være med den nuværende normering og afdelingsøkonomi.

Det er ikke korrekt, at klager blev pålagt at gå ned i tid.

Indklagede stillede forslag om, at klager kunne gå ned i tid med henblik på at kunne imødekomme klagers ønske om at blive fritaget for nattevagter.

Klager arbejder fortsat 30 timer i gennemsnit om ugen.

Der er ikke andre medarbejdere i afdelingen, som er fritaget for nattevagter.

Indklagede har oplyst, at medarbejderne, herunder også klager kan komme med ønsker til vagtplanen.

Det er ikke korrekt, at klagers alder var baggrunden for beslutningen om ikke at forlænge livsfaseaftalen.

Livsfaseaftalen blev indgået ud fra en konkret vurdering i forbindelse med klagers omplacering til afdelingen.

Der blev i den forbindelse taget et særligt hensyn til klagers ønske, som det på daværende tidspunkt var muligt at imødekomme.

Livsfaseaftalen blev indgået for en periode op til 2 år.

Livsfaseaftaler fastsættes altid for en afgrænset periode blandt andet med henblik på at sikre, at indklagede har mulighed for at vurdere, om de særlige vilkår fortsat er i overensstemmelse med driften.

Det forhold, at klager ikke ønskede at gå på pension efter udløbet af livsfaseaftalen har ingen indflydelse haft på indklagedes beslutning om ikke at forlænge livsfaseaftalen, ligesom beslutningen heller ikke blev truffet ud fra et ønske om klagers pensionering, som det antages af klager.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at afslaget er i strid med forskelsbehandlingslovens regler.

Klagers alder er ikke i sig selv afgørende for, om forskelsbehandlingslovens regler er krænket.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der skaber en formodning for forskelsbehandling, hvorfor den omvendte bevisbyrde efter Forskelsbehandlingslovens § 7a ikke finder anvendelse.

Klager har således ikke påvist faktiske omstændigheder, der sandsynliggør, at klagers alder må antages at være den reelle årsag til afslaget på forlængelse af livsfaseaftalen.

Indklagede har så vidt det er muligt forsøgt at tage hensyn til klagers ønske ved at tilbyde nedgang i tid, hvilket ville give mulighed for fritagelse for nattevagter, da der så kunne deltidsansættes en nattevagt.

Dette har klager imidlertid ikke ønsket.

Indklagede har i øvrigt søgt at tage højde for klagers ønsker ved vagtplanlægningen, og klager har således endnu ikke siden livsfaseaftalens udløb været tildelt nattevagter.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Efter forskelsbehandlingsloven må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager indgik den 12. april 2016 en aftale med indklagede om at være fritaget for nattevagter fra den 1. marts 2016 i op til to år.

Efter det oplyste skulle klager ved aftalens udløb igen indgå i vagtplanen på samme vilkår, som de øvrige medarbejdere på arbejdspladsen.

Aftalen var en del af en såkaldt tidsbegrænset livsfaseaftale, som indklagede i visse situationer tilbød enkelte medarbejdere.

Der er ikke i sagen oplysninger om, hvor mange medarbejdere, der er indgået sådanne livsfaseaftaler med, ligesom der ikke er oplysninger i sagen om sådanne aftalers indhold.

I forbindelse med aftalens udløb den 28. februar 2018, ønskede klager at forlænge aftalen om at være fritaget for nattevagter.

Indklagede afslog imidlertid klagers ønske med henvisning til driften og hensynet til de øvrige medarbejdere.

I forbindelse med parternes drøftelse om klagers eventuelle fritagelse for nattevagter, stillede indklagede forslag om, at klager kunne gå så langt ned i tid, at det ville muliggøre ansættelse af en særskilt nattevagt med henblik på at kunne imødekomme klagers ønske om at blive fritaget for nattevagter.

Nævnet lægger i forbindelse hermed vægt på, at klager ud fra det i sagen oplyste, ikke valgte at gå ned i tid, men fortsatte med at arbejde 30 timer i gennemsnit om ugen.

Nævnet vurderer herefter, at der heller ikke i forbindelse med indklagedes tilbud til klager om reduceret arbejdstid mod fritagelse for nattevagter, er forhold, der tyder på, at klager er blevet stillet ringere end sine kolleger og derfor har været udsat for forskelsbehandling på grund af sin alder.

Klager har således ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager på grund af alder er blevet udsat for ringere behandling i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<18-31036>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 1, stk. 4, om chikane

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 a, om delt bevisbyrde