Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.

nr. 2017-6810-22019

En lærer med whiplash-følger i form af bl.a. hovedpine og smerter i nakken havde et handicap.

Hun blev afskediget på grund af for højt sygefravær, der delvist skyldtes handicappet.

Op til afskedigelsen ytrede læreren til flere møder ønske om at arbejde på nedsat tid, men det afslog arbejdsgiveren for det igangværende skoleår.

Kort tid herefter blev læreren vedvarende sygemeldt.

Arbejdsgiveren havde ikke gjort nok for at tilpasse arbejdsforholdene i overensstemmelse med lærerens skånebehov og fastholde hende i arbejdet.

Det var ikke bevist, at ændringen af arbejdstiden i det igangværende skoleår var uforholdsmæssig byrdefuld, eller at læreren uanset rimelige tilpasninger ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen.

Læreren fik medhold og en godtgørelse, der svarede til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap ved afskedigelse af en lærer.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som lærer.

Indklagede kommune skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 330.000 kr. med procesrente fra den 11. april 2017, hvor klagen er modtaget i igebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager var den 14. december 2003 involveret i et biluheld.

Det fremgår af lægenotat fra dagen efter, at hun i forbindelse med uheldet havde fået en skade af whiplash-typen.

Hun havde hovedpine og ondt i nakken.

I en neurologisk speciallægeerklæring fra den 7. februar 2006 blev der stillet diagnoserne følger efter piskesmældslæsion i nakken, rygsmerter og kronisk smertetilstand.

Af konklusionen fremgår, at klager havde typiske følger efter whiplash-traume i form af hovedpine, indskrænket bevægelighed og smerter i nakken med udstråling ned i lænden.

Smerterne gav dårlig søvnkvalitet og derfor træthed, dårligt humør og hukommelses- og koncentrationsbesvær i dagtiden.

Tilstanden vurderedes at være stationær.

Klager blev ansat som lærer ved indklagede den 1. december 2015 med arbejdssted indtil videre ved skole 1.

Stillingen var tidsubegrænset og på fuld tid.

Klager underviste blandt andet i matematik.

Skole 1 er en mellemstor skole med cirka 600 elever og 75 lærere.

Klager var sygemeldt den 8.-11. og 23.-24. februar 2016.

Hun var herefter længerevarende sygemeldt fra den 8. marts 2016.

Der blev holdt en sygefraværssamtale den 14. marts 2016.

Af referatet fremgår

”…

[klager] fortæller at hun har følger efter en gammel trafikskade, giver sig udslag i hovedpine og 2 af sygeperioderne skyldes dette.

Herudover sygemeldt pga.

halsbetændelse og alm. vira.

Aktuelt sygemeldt pga.

stress, er anspændt, hjertebanken, utilpashed, støjfølsom.

Mødte 09.03 med lægeerklæring fra egen læge med fuld sygemelding og anbefaling om graderet sygemelding efter påske med f.eks. 50% i 6-8 uger .

Der aftaltes sygefraværssamtale til d.d. [klager] fortæller at hun er meget glad for at være på skolen og ønsker at blive.

3. årgang er en udfordring, specielt den ene klasse.

Det er velkendt af skolen og der er iværksat særlige tiltag på årgangen.

[klager] fortæller tillige, at hun både arbejdsmæssige og privat, stiller store krav til sig selv og at det er et oprnærksomhedspunkt for hende.

Tillige er nuværende stilling hendes første lærerjob efter endt uddannelse og barsler.

Fraværet er ikke foreneligt med virksomhedens drift.

Handlingsplan

[klager] starter på 50% tirsdag 29.03 16 og læser matematiktimerne på årgangen efter skema.

Resten af skema vikardækkes og forældregruppen orienteres.

[klager] er på begyndt fysioterapi og yoga og det er foreneligt med skema… [klager] forventes at være tilbage på fuld tid fra tirsdag den 26.04.2016 og er orienteret om at såfremt det ikke sker, vil det få ansættelsesmæssige konsekvenser.

.

…

Fremadrettet skal tillige holdes øje med om §56-aftale skal overvejes.

”

Af en mulighedserklæring, klager og skolen udfyldte i forbindelse med sygefraværssamtalen, fremgår blandt andet, at klager led af hovedpine, anspændthed, hjertebanken, og at hun var støjoverfølsom og stresset.

Hun var påvirket i alle jobfunktioner.

Om planen for tilbagevenden fremgår det samme som i referatet fra samtalen.

Af lægens attestation til mulighedserklæringen fra samme dag fremgår, at arbejdsforholdene skønnedes at være forsvarlige i forhold til klagers helbred.

Lægen tilkendegav at være enig i planen for tilbagevenden.

Lægen udtalte, at en § 56-aftale kunne vurderes på sigt, hvis der var behov for det.

Klager genoptog arbejdet på fuld tid den 26. april 2016, som det var aftalt.

Klager var sygemeldt den 28.-29. april og den 31. maj 2016.

Den 15. juni 2016 blev der holdt en sygefraværssamtale.

Af referatet fremgår, at de seneste to sygefraværsperioder igen skyldtes hovedpine, og at klager oplevede en forværring i forhold til sin gamle skade fra 2003.

Indklagede oplyste, at fraværet ikke var foreneligt med virksomhedens drift og kunne få ansættelsesretlige konsekvenser.

Det blev aftalt, at klager ved næste samtale med sin læge drøftede en eventuel § 56-aftale.

Klager var sygemeldt den 20. og 29. juni, den 23.-24. august og den 1. september 2016.

Den 13. september 2016 blev der holdt en ny sygefraværssamtale.

Af referatet fremgår blandt andet

”[klager] har siden sin ansættelse 01.12.2015 i alt haft 28 sygedage, fordelt på 10 sygeperioder.

Herudover haft nedsat tjeneste med 50% i perioden 29.03-25.04.2016.

…

[klager] fortæller at hun nærmest dagligt har spændingshovedpine og at angstanfald også er vendt tilbage.

Har tid hos egen læge 20.09 og forventer henvisning til neurolog.

[klager] fortæller at hovedpinen stammer fra gammel skade og udløses ved egne forventningskrav, støj og koncentration.

Hun har gennem årerne periodevis har søgt fysiurgisk behandling, kiropraktor, yoga men uden vedvarende effekt.

Hun laver dagligt udstrækningsøvelser.

…

Det foreslåes forebyggende, at [klager] undgår nogen former for hjemmearbejde.

[klager] fortæller, at hendes forberedelse hovedsaligt foregår på skolen og at hun sjældent tager arbejde med hjem.

Har ikke behov for ændringer.

[klager] har ingen forslag til hvordan hendes tilstand kan søges ændret, men overvejer at søge nedsat tid.

Orienteret om at det tidligst kan ske til kommende skoleår.

Opfølgning på samtalen

Fraværet er fortsat uforeneligt med virksomhedens drift og såfremt det ikke nedbringes, vil det få ansættelsesmæssige konsekvenser.

”

Den 3. oktober 2016 udfyldte klager og indklagede et skema til brug for en § 56-aftale.

I skemaet er der under lidelsens art anført ”piskesmæld (kraftig hovedpine)”.

Jobcenteret godkendte den 27. oktober 2016 § 56-aftalen fra den 3. oktober 2016 og to år frem.

Aftalen var gældende, når klager var fraværende på grund af whiplash og migræne.

Af en epikrise fra en neurologisk speciallæge af 22. november 2016 fremgår, at klager i 2003 var udsat for whiplash i forbindelse med et trafikuheld, og at hendes hovedpine startede efter dette trafikuheld.

Hun havde oplevet forværring af hovedpinen fra slutningen af 2015, hvor hun begyndte at arbejde som lærer.

Om klagers aktuelle symptomer fremgår, at hun havde daglig hovedpine, der svarede til 7 på en VAS-skala.

Hun havde herudover anfald af op til et døgns varighed cirka to gange om måneden med jag i venstre tinding ledsaget af kvalme, svimmelhed og utilpashed.

Anfaldene svarede til 10 på en VAS-skala (værst tænkelige smerte).

Hun havde endvidere vedvarende anspændthed og smerte i nakke-/skulderåget.

Objektivt var der normale neurologiske forhold bortset fra myogen anspændthed i trapezmuskulaturen.

Speciallægen stillede arbejdsdiagnosen hovedpine af myogen karakter som følge af tidligere trafikulykke med whiplash.

Den 29. november 2016 blev der holdt endnu en sygefraværssamtale.

Af referatet fremgår blandt andet

”Siden [sidste samtale] har [klager] fået bevilget § 56-aftale og har haft følgende fravær

1 sygedag 27.09.16 (migræne)

4 sygedage 25.10-28.10.16 (alm. vira)

…

(klager] fortæller hun har været hos neurolog i sidste uge.

Der er tale om kraftige muskelspændinger som medfører hovedpinen.

[klager] fortæller at hun har fået det dårligere: stærkere hovedpiner, sover dårligt og for lidt og er kommet ind i en dårlig cirkel.

Neurolog har foreslået antidepressivt medicin.

Skal tale med egen læge om det 01.12.2016.

[klager] har et ønske om at komme på ½ tid og arbejde på de vilkår som hun gjorde i den periode hun var på nedsat tid.

Har ved sidste fraværssamtale fortalt at hun overvejede at søge nedsat tid, og blev da orienteret om at det tidligst kan ske til kommende skoleår.

”

Det blev aftalt, at klager skulle tale med sin læge om eventuel medicinsk behandling, og at hun ved fremtidige sygemeldinger skulle give udtrykkelig besked om, hvorvidt der var tale om sygefravær indeholdt i § 56-aftalen eller ej.

Klager blev også til denne samtale orienteret om, at fraværet kunne få ansættelsesretlige konsekvenser, hvis det ikke blev nedbragt.

Den 29. november 2016 skulle klager deltage i skole-hjem-samtaler.

Klager forlod forinden arbejdspladsen uden at orientere ledelsen.

Klager blev sygemeldt fra den 1. december 2016.

Klager modtog den 1. december 2016 en indkaldelse til en tjenstlig samtale.

Det fremgår af indkaldelsen, at ledelsen påtænkte at give klager en mundtlig påtale på baggrund af hændelsen forud for skole-hjem-samtalerne.

Klagers daglige leder skrev den 2. december 2016 følgende e-mail til ledelsen

”[klager] har i dag 2/12 2016 sygemeldt sig frem til 22/12.

Det har ikke noget med konflikten at gøre, siger hun.

I en måned har hun ikke sovet om natten og har siden haft konstant hovedpine.

Hendes læge har sagt, at hun skal være sygemeldt, så det ikke udvikler sig til noget langt alvorligere.

…”

Den 9. december 2016 modtog klager en mundtlig påtale.

Af referatet fra den tjenstlige samtale fremgår

”…

Mundtlig påtale i forbindelse med at [klager] skulle deltage i skole-hjemsamtaler den 29.11.2016.

[klager] forlod forinden arbejdspladsen uden at meddele sig til ledelsen.

…

[klager] forklarer at kollega kunne se at [klager] ikke havde det godt og tilbød derfor at tage samtalerne alene, hvorfor [klager] kunne gå hjem.

Ledelsen blev bekendt med at [klager] var gået og ringede til [klager], hvorefter [klager] kom tilbage og deltog i samtalerne.

Det er skolens politik at ingen medarbejdere sidder alene til skole­hjemsamtaler og i øvrigt skal ledelsen orienteres hvis man som medarbejder forlader arbejdspladsen i arbejdstiden.

[klager] er ked af det skete, og bemærker at hun var i god tro.

”

Samme dag blev der også holdt en sygefraværssamtale.

Af referatet fremgår blandt andet

”[klager] har været hos egen læge som ikke anbefaler medicinsk behandling.

I stedet sygemeldt [klager] og sagt hun skal mærke efter og så må det tages derfra… [klager] har endnu ikke fået det bedre men håber naturligvis det snart sker.

Ansøgning om nedsat tid til kommende skoleår er udleveret sammen med anmodning om friattest.

”

Til sygefraværssamtalen blev klager på ny orienteret om, at fraværet kunne få ansættelsesretlige konsekvenser, hvis det ikke blev nedbragt.

Den 12. december 2016 udfærdigede klagers læge en friattest.

Det fremgår af attesten, at fraværet skyldtes sygdom, og at fraværet efter lægens skøn ville vare yderligere syv uger.

Klager udfyldte den 16. december 2016 en ansøgning om en tidsbegrænset nedsættelse af arbejdstiden til 50 % i et år gældende for skoleåret 2017/18.

Den 6. januar 2017 blev der holdt en tjenstlig samtale, hvor klager blev indstillet til afskedigelse.

Som begrundelse blev der henvist til, at fraværets omfang ikke var foreneligt med skolens drift.

Af referatet fremgår herudover blandt andet

”[klager] fortæller at hun har fået det dårligere mentalt siden sidste samtale den 09.12.16, sover meget dårligt, får angstfald og har det rigtig skidt.

Taler med egen læge, fået tilbud og er gået i gang med psykologsamtaler via faglig organisation og er i fortsat fysiurgisk behandling.

Kan på ingen måde give bud på hvornår hun evt.

ville kunne genoptage arbejde og har svært ved at se sig tilbage på arbejdet som det er nu.

Enighed om at både [klager] og skolens ledelse har gjort hvad man kunne og [klager] fortæller at hun havde set en indstilling til afsked komme og er indforstået med den.

”

Den 10. januar 2017 blev klager partshørt over den påtænkte afskedigelse.

Det fremgår af brevet, at klagers høje fravær ikke var foreneligt med skolens drift, og at der ikke var udsigt til, at hun kunne genoptage arbejdet inden for en overskuelig fremtid.

Den 27. januar 2017 forhandlede klagers faglige organisation og indklagede om den påtænkte afskedigelse, uden at der kunne opnås enighed.

På mødet fremlagde klagers faglige organisation speciallægeepikrisen fra den 22. november 2016.

Den faglige organisation gjorde gældende, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet indklagede ikke havde iværksat relevante afhjælpningsforanstaltninger, herunder nedsat tid.

Indklagede fandt afskedigelsen sagligt begrundet.

Den 31. januar 2017 skrev klagers faglige organisation et partshøringssvar, hvori de nærmere redegjorde for deres synspunkt om, at den påtænkte afskedigelse var udtryk for forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det blev blandt andet anført, at sygefraværet fra november 2016 skyldtes klagers handicap, herunder indklagedes manglende vilje til at iværksatte relevante afhjælpningsforanstaltninger.

Der blev herved henvist til, at klager til flere sygefraværssamtaler havde italesat et ønske om at komme på nedsat tid, hvilket skolen uden begrundelse havde afvist i det indeværende skoleår.

Partshøringssvaret ændrede ikke på indklagedes vurdering, og klager blev afskediget den 31. januar 2017 til fratræden den 30. april 2017 med henvisning til driftsmæssige årsager (for højt fravær).

Af opsigelsesbrevet fremgår blandt andet

”Kommunen mener det er forsøgt at fastholde dig i ansættelsen ved at tilbyde nedsat arbejdstid fra næste skoleår.

Det menes ikke godtgjort at nuværende fravær er udløst af skolens uvilje til at bevilge nedsat arbejdstid i indeværende skoleår.

Ved tjenstlig den 6.1.2017 samtale blev det konstateret, ud fra situationen på daværende tidspunkt, at der ikke er udsigt til at du kan genoptage arbejdet indenfor en overskuelig fremtid, heller ikke delvist via en mulighedserklæring.

Der er afholdt gentagende samtaler om dit fravær, og det er meddelt dig at skolens drift lider under dit fravær.

Yderligere fravær kan ikke forsvares i forhold til hensynet til en stabil og kvalificeret undervisning af dine klasser.

”

Den 2. februar 2017 udfærdigede klagers læge en ny friattest.

Det fremgår af attesten, at klagers fravær skyldtes sygdom, der efter lægens skøn ville vare yderligere tre måneder.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 11. april 2017.

Indklagede har under sagens behandling fremlagt følgende oversigt over klagers sygefravær og den oplyste årsag hertil

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Hun ønsker godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Klager lider af eftervirkninger af whiplash efter en trafikulykke i 2003 og har et handicap i lovens forstand.

Klagers sygefravær skyldtes langt overvejende følgerne af hendes handicap.

Hendes angst og stress var fremkaldt af arbejdet og udsigten til at skulle arbejde på fuld tid med hovedpine.

Indklagede blev ved den første sygefraværssamtale gjort bekendt med klagers handicap.

Længe inden afskedigelsen blev indklagede underrettet om, at § 56-aftalen, der var begrundet i klagers handicap, var godkendt.

Indklagede var dermed på tidspunktet for meddelelsen om afsked oplyst om klagers handicap.

I en periode på mere end fire uger i foråret 2016 blev nedsat tid afprøvet som en relevant afhjælpningsforanstaltning, og denne foranstaltning var virksom i forhold til at få klager tilbage i arbejde.

Indklagede var derfor bekendt med, at nedsat tid var en relevant og virksom tilpasningsforanstaltning.

Indklagede skulle have accepteret nedsat tid i hvert fald fra den 13. september 2016, hvor det blev drøftet, at der ikke var andre relevante tiltag.

Den 29. november 2016 fik indklagede oplyst, at klager ønskede at arbejde på halv tid på samme vilkår, som hun gjorde i perioden i foråret 2016.

Efter indklagedes eget udsagn i afskedigelsesbrevet var skolen uvillig til at acceptere nedsat arbejdstid.

Denne uvilje var ubegrundet.

Skole 1 er en mellemstor skole, der kunne have iværksat foranstaltningen med nedsat arbejdstid, uden at dette ville være urimeligt byrdefuldt.

Klager var i øvrigt i henhold til ansættelseskontrakten ansat i hele kommunen, hvorfor indklagede burde have undersigt mulighederne for at tilbyde klager ansættelse på nedsat tid på andre skoler i kommunen.

Den omstændighed, at indklagede ikke accepterede nedsat tid, fastholdt klager i hendes sygdomsmønster.

Klagers udsagn den 6. januar 2017 om, at hun var indforstået med afskedigelsen, var alene et udtryk for resignation, idet skolen bedyrede, at de ikke kunne iværksatte relevante afhjælpningsforanstaltninger, og at arbejdsforholdene dermed var, ”som det er nu”.

Først under sagens behandling for nævnet har indklagede begrundet, hvorfor det ikke var muligt at nedsætte klagers arbejdstid.

Klager arbejdede på en skole med 75 lærere og andet pædagogisk personale i en kommune med en række folkeskoler og andre tilbud.

Det var derfor ikke en urimelig byrdefuld afhjælpningsforanstaltning at planlægge en ændret arbejdsbelastning for en lærer med kronisk hovedpine.

Indklagede har ikke givet udtryk for eller fremlagt dokumentation for, at der skulle være foretaget nogen form for undersøgelse af, om det var muligt at omplacere klager til en anden stilling med nedsat arbejdstid.

Med det beskrevne behov for stabilitet for en vanskelig årgang virker det modsatrettet at fastholde en lærer med en § 56-aftale og et fravær, der angiveligt var uforeneligt med driften, i den faste gruppe af lærere, der underviste denne årgang.

Af kommunens ansøgning som arbejdsgiver om en § 56-aftale og af samme kommunens afgørelse som myndighed fremgår, at klager led af whiplash/piskesmæld og kraftig hovedpine/migræne.

En § 56-aftale tager sigte på tilfælde, hvor en lønmodtager vil have svært ved at arbejde på grund af en langvarig eller kronisk lidelse.

Arbejdsgiver var dermed fuldt bevidst om, at klager havde en langvarig eller kronisk lidelse med hovedpine.

I relation til indklagedes oplysninger om årsagerne til sygefraværsperioderne bemærkes, at skolen var vidende om, at sygemeldingen fra den 1. december 2016 skyldtes hovedpine.

Der henvises til den daglige leders e-mail fra den 2. december 2016.

Det fremgår også af mulighedserklæringen af 14. marts 2016, at funktionsbegrænsningen og langtidssygemeldingen blandt andet skyldtes hovedpine.

Det fremgår endvidere af epikrisen af 22. november 2016, som indklagede på tidspunktet for afskedigelsen var oplyst om, at klager led af kronisk hovedpine med et dagligt smerteniveau på 7 og anfald med et smerteniveau på 10 på en VAS-skala, og at der var sket en progression siden ansættelsen som lærer ved skolen.

Af høringssvaret fra den 31. januar 2017 fremgår det, at sygefraværet skyldtes klagers handicap og indklagedes manglende tilpasningsforanstaltninger.

Det er dermed imod bedre vidende, når kommunen hævder, at sygefraværet ikke hang sammen med klagers kroniske hovedpine.

Det er dog rigtigt, at klager tillige følte sig stresset af situationen.

Denne tilstand må – sammen med det, der tidligere er anført – tilskrives indklagedes bastante udmeldinger ved samtlige sygefraværssamtaler om mulige ansættelsesretlige konsekvenser.

Indklagedes overvejelser om, at klager ikke har overholdt sin oplysningspligt efter helbredsoplysningsloven, er irrelevante for sagen.

For god ordens skyld bemærkes, at ansættelsen hos indklagede var klagers første som lærer, og at hendes hovedpine på ansættelsestidspunktet var udholdelig.

På dette tidspunkt havde hun ikke mulighed for at forudse, at arbejdet som lærer ville påvirke hendes hovedpine i det omfang, som viste sig.

Indklagedes beskrivelser må ses som et forsøg på at sløre sagens faktiske omstændigheder.

Klager fastholder, at hendes udsagn til samtalen den 6. januar 2017 sigtede til at vende tilbage til arbejde på fuld tid med de aktuelle symptomer.

Ledelsen blev den 5. januar 2017 kontaktet af jobcenteret med forespørgsel om, hvorvidt skolen ønskede bistand og vejledning af en fastholdelseskonsulent til samtalen den 6. januar 2017.

Ledelsen afslog dette.

Det må derfor konkluderes, at skolen ikke ønskede at fastholde klager i ansættelsen.

Indklagede gør gældende, at der ikke er handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Da klager blev ansat, varetog hun undervisningen på 3. årgang sammen med tre øvrige nyansatte lærere.

Denne årgang var særligt udfordrende, idet der blandt andet var meget uro i klasserne.

Klager modtog fra ansættelsens start faglig sparring af en matematikkonsulent fra et center for pædagogisk udvikling.

Skolen havde et særligt fokus på håndteringen af denne årgang.

Klager havde i sin korte ansættelsesperiode et relativt højt sygefravær.

Indklagede har fremlagt et udtræk fra deres system over klagers samlede sygefravær.

I den periode, klager var deltidssygemeldt, varetog hun kun matematiktimer på 3. årgang.

Hun var fritaget for øvrig undervisning, ligesom hun også var fritaget for at deltage i forskellige møder.

At klager var fritaget fra at deltage i de pågældende møder, medførte en ekstra arbejdsbelastning for de øvrige tre lærere, der var tilknyttet årgangen.

Den vikardækning, der var en følge af klagers sygefravær, medførte øget uro på årgangen.

Ledelsens holdning til nedsat tid i det igangværende skoleår var begrundet i to forhold.

For det første ville det medføre meget store planlægningsmæssige og praktiske problemer for skolen at nedsætte klagers arbejdstid midt i et skoleår.

Planlægning af et skoleår strækker sig over cirka 6 måneder, og når det kommende skoleår i juni er planlagt, er opgaver, undervisningslektioner, skemaer m.v. lagt fast.

En varig ændring af en lærers arbejdstid midt i et skoleår vil medføre, at hele denne planlægning i princippet skal "brydes op", hvilket er en meget stor opgave, som også involverer ændringer for øvrigt personale.

For det andet vurderede ledelsen, at det ville stride mod skolens pædagogiske og læringsmæssige forpligtelser over for eleverne på 3. årgang - som i forvejen var en årgang med mange problemer på grund af lærerskift, elevernes sammensætning og sociale udfordringer - hvis de på dette tidspunkt endnu en gang skulle udsættes for lærerskift.

Samlet set ville det således både som følge af driftsmæssige og pædagogiske hensyn have været uforholdsmæssigt byrdefuldt for skolen at tilbyde klager ansættelse på nedsat tid midt i skoleåret.

Indklagede fik ikke i forbindelse med, at skemaet til brug for § 56-aftalen blev udfyldt, forelagt nogen lægelig dokumentation.

Feltet ”lidelsens art” blev udfyldt af klager.

Når der i referatet fra samtalen den 6. januar 2016 står, at klager havde svært ved at se sig tilbage på arbejde, ”som det er nu”, er det hendes helbredsmæssige situation og ikke arbejdsforholdene, der refereres til.

Det fremgik klart af samtalen, at klager havde det så dårligt, at hun ikke var i stand til at give et bud på, hvornår eller under hvilke forhold hun kunne genoptage arbejdet.

Klagers fravær fra den 1. december 2016 er ikke oplyst som sygefravær i henhold til § 56-aftalen.

Det vil sige, at der ikke er tale om sygefravær på grund af whiplash og migræne.

Klager oplyste heller ikke ved sygefraværssamtalen den 9. december 2016 eller til den tjenstlige samtale den 6. januar 2017, at fraværet skyldtes disse forhold.

Tværtimod oplyste klager til sidstnævnte samtale, at sygefraværet skyldtes, at hun havde det mentalt dårligt og herunder havde angstanfald.

Indklagede har fremlagt en oversigt, der viser de oplyste årsager til klagers sygefravær.

Oversigten viser, at kun mellem 9 og 16 af klagers sygefraværsdage skyldtes hovedpine/migræne.

Oversigten viser også, at der kun var én sygefraværsdag efter godkendelsen af § 56-aftalen, der var omfattet af denne.

Oversigten er udarbejdet under sagens behandling på baggrund af sagens samtalereferater og et udtræk fra deres system over klagers samlede sygefravær.

Klagers langtidssygemeldinger og øvrige fravær skyldtes anden sygdom, herunder stres og angstanfald.

Der foreligger ingen lægelig dokumentation for, at dette fravær har sammenhæng med klagers whiplash.

Klager havde ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da hun blev afskediget.

Hun led ikke af en lægeligt diagnosticeret sygdom, der havde medført langvarige funktionsbegrænsninger.

Indklagede har henvist til, at der i epikrisen fra den 22. november 2016 er beskrevet en ”arbejdsdiagnose”, og at klager tilsyneladende ikke havde nævneværdige eftervirkninger af whiplash forud for ansættelsen hos indklagede, idet hun ikke i forbindelse med ansættelsen oplyste herom.

Indklagede har endvidere henvist til den udarbejdede oversigt om årsagen til klagers sygefravær.

Uanset om klager havde et handicap, har indklagede ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven ved afskedigelsen, idet langt størstedelen af klagers sygdom skyldtes anden sygdom end hendes handicap.

Indklagede var ikke bekendt med klagers eventuelle handicap.

Indklagede var ikke orienteret om karakteren af klagers lidelse på en sådan måde, at de vidste eller burde have vidst, at hun havde et handicap.

Der er henvist til oplysningerne om, at sygemeldingerne primært var en følge af andre årsager end klagers handicap.

Der er også henvist til epikrisen fra november 2016, der ikke indeholder en klart forståelig og endelig diagnose, som kunne gøre det klart for indklagede, at klager havde et handicap.

Indklagede har ikke som arbejdsgiver indsigt i jobcenterets sagsbehandling og fik ikke forelagt lægelig dokumentation i forbindelse med ansøgningen om en § 56-aftale.

Den omstændighed, at klager opfyldte betingelserne for en § 56-aftale, er ikke ensbetydende med, at hun havde et handicap på afskedigelsestidspunktet, eller at indklagede skulle være vidende herom.

Særligt ikke set i lyset af, at klager efterfølgende kun havde én sygefraværsdag, der var omfattet af aftalen.

Klagers bemærkninger om hovedpinens udholdelige karakter på ansættelsestidspunktet underbygger, at hun ikke havde funktionsbegrænsninger af lang varighed på afskedigelsestidspunktet, og at indklagede ikke var vidende herom.

Indklagede er først under nævnets behandling af sagen blevet bekendt med de lægelige oplysninger fra 2003 og 2006.

Indklagede har ikke tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

Forud for afskedigelsen blev klager tilbudt nedsat arbejdstid med virkning fra det kommende skoleår.

Klager angav trods opfordring hertil ikke andre relevante tilpasningsforanstaltninger end nedsat tid.

Indklagede havde ikke mulighed for at tilbyde klager ansættelse på nedsat tid midt i det igangværende skoleår.

Det ville have været uforholdsmæssigt byrdefuldt, som der tidligere er redegjort nærmere for.

Klagers omfattende sygefravær medførte, at hun på afskedigelsestidspunktet slet ikke var disponibel til at udføre sit arbejde.

Ved den tjenstlige samtale holdt den 6. januar 2017 havde klager det så dårligt, at hun slet ikke var i stand til at give bud på, hvornår hun kunne genoptage arbejdet hverken helt eller delvist.

Det var derfor ikke på det tidspunkt relevant at undersøge mulighederne for deltid.

Indklagede kan bekræfte, at jobcenteret på et tidspunkt forud for den tjenstlige samtale ringede til ledelsen og tilbød vejledning.

Ledelsen fandt det dog ikke relevant at inddrage jobcenteret på dette tidspunkt.

Såfremt nævnet finder, at indklagede har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende, at klager særligt henset til sin korte anciennitet maksimalt skal tilkendes en godtgørelse svarende til seks måneders løn.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Handicap

Det følger af EU-Domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Det følger af EU-Domstolens afgørelse i sag C-395/15 (Daoudi) af 1. december 2016, at direktivet ikke definerer, hvornår en funktionsbegrænsning må anses for ”langvarig”, og at bedømmelsen heraf frem for alt er faktuel og dermed overladt til de nationale domstole.

De nationale domstole skal ved bedømmelsen af, om funktionsbegrænsningen er langvarig, lægge ”samtlige … objektive beviselementer” til grund, herunder navnlig dokumenter og certifikater vedrørende den pågældende persons tilstand, der er udarbejdet på grundlag af aktuel medicinsk og videnskabelig viden og oplysninger.

Det følger af Højesterets afgørelser i sagerne 300/2016 og 305/2016 af 22. november 2017, at det efter EU-Domstolens praksis ikke er en betingelse for, at der foreligger et handicap i direktivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret, og at det således må bero på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er klager, der skal bevise, at hun på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager fik den 14. december 2003 et whiplash-traume i forbindelse med et trafikuheld.

I en neurologisk speciallægeerklæring fra den 7. februar 2006 er der beskrevet typiske følger af whiplash i form af hovedpine, indskrænket bevægelighed og smerter i nakken.

Smerterne gav dårlig søvnkvalitet og derfor træthed, dårligt humør og hukommelses- og koncentrationsbesvær i dagtiden.

Tilstanden vurderedes at være stationær.

Den 27. oktober 2016 godkendte Jobcenteret en § 56-aftale for en to-årig periode.

Aftalen var gældende, når klager var fraværende på grund af whiplash og migræne.

Af en epikrise fra en neurologisk speciallæge af 22. november 2016 fremgår, at klager havde oplevet en forværring af hovedpinen fra slutningen af 2015, hvor hun begyndte at arbejde som lærer.

Hovedpinen medførte ganske stærke smerter i det daglige og periodevise anfald med værst tænkelige smerte.

Hun havde herudover vedvarende anspændthed og smerte i nakke-/skulderåget.

Lægen fandt normale neurologiske forhold bortset fra myogen anspændthed i trapezmuskulaturen.

Lægen stillede arbejdsdiagnosen hovedpine af myogen karakter som følge af den tidligere trafikulykke med whiplash.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at klagers hovedpine og nakkegener medførte langvarige begrænsninger, der forhindrede hende i at deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse.

Det er klager, der skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes handicap har været medvirkende årsag til afskedigelsen.

Klager blev afskediget på grund af et for højt sygefravær.

Klager havde periodevise sygemeldinger af kortere eller længere varighed fra februar til november 2016.

Efter oplysningerne fra perioden, herunder referaterne fra sygefraværssamtalerne, skyldtes nogle af sygemeldingerne klagers hovedpine, mens andre var begrundet i psykiske symptomer eller almindelig sygdom.

Klager blev vedvarende sygemeldt fra den 1. december 2016.

Nævnet lægger til grund, at denne sygemelding, der var udløsende for afskedigelsen, i hvert fald delvist var begrundet i klagers hovedpine.

Nævnet lægger herved vægt på indholdet af den e-mail, klagers daglige leder skrev til ledelsen den 2. december 2016.

Nævnet lægger også vægt på oplysningerne om klagers tilstand op til sygemeldingen, herunder epikrisen fra den 22. november 2016 og referatet fra sygefraværssamtalen den 29. november 2016.

Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hendes handicap har haft betydning for afskedigelsen.

Tilpasningsforpligtelsen

Arbejdsgiveren skal efter forskelsbehandlingsloven træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde have vidst, at arbejdstageren havde et handicap i lovens forstand.

Klager orienterede til en sygefraværssamtale den 14. marts 2016 om, at hun havde følger efter en gammel trafikskade, og at det gav sig udslag i hovedpine.

I forbindelse med samtalen udfyldte klager og indklagede en mulighedserklæring, hvoraf det fremgår, at klager blandt andet led af hovedpine, og at hun var påvirket i alle jobfunktioner.

Den 3. oktober 2016 udfyldte klager og indklagede et skema til brug for en § 56-aftale, og under lidelsens art blev der anført ”piskesmæld (kraftig hovedpine)”.

Aftalen blev godkendt af Jobcenteret.

Til en forhandling den 27. januar 2017 fremlagde klagers faglige organisation epikrisen fra den 22. november 2016, hvori klagers symptomer var nærmere beskrevet.

Indklagede kendte således til de langvarige begrænsninger, der var en følge af klagers hovedpine/nakkegener.

Nævnet vurderer herefter, at indklagede vidste eller burde have vidst, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Forskelsbehandlingsloven gennemfører direktiv 2000/78 og skal fortolkes i lyset af dette direktiv.

Det følger af 17. betragtning til direktivet, at der ikke kræves fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap.

Det følger af 20. betragtning, at effektive og praktiske foranstaltninger for eksempel kan være at tilpasse arbejdsmønstre eller opgavefordeling.

Direktivets opregning af hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger er ikke udtømmende, og i EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013 er det fastslået, at også en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en tilpasningsforanstaltning.

Af 21. betragtning fremgår, at der ved vurderingen af, om tilpasningerne medfører en uforholdsmæssig stor byrde, navnlig bør tages hensyn til de omkostninger, der er forbundet hermed, samt til virksomhedens størrelse og finansielle midler.

Det er indklagede, der skal bevise, at tilpasningsforpligtelsen er overholdt.

Det fremgår af referatet fra sygefraværssamtalen den 13. september 2016, at klager dagligt havde hovedpine, der blev udløst ved egne forventningskrav, støj og koncentration.

Klager udtrykte overvejelser om at søge om nedsat arbejdstid, hvilket dog ifølge ledelsen først kunne ske til det kommende skoleår.

Det fremgår af referatet fra sygefraværssamtalen af 29. november 2016, der blev holdt to dage før klagers vedvarende sygemelding, at hun havde fået stærkere hovedpine og dårligere søvn.

Klager udtrykte i den forbindelse et ønske om at arbejde på halv tid på samme vilkår, som hun havde under sin deltidssygemelding i foråret 2016.

Indklagede afslog på ny deltidsansættelse i det igangværende skoleår.

På den baggrund og efter indklagedes dispositioner i øvrigt, herunder udmeldingerne til samtlige sygefraværssamtaler om mulige ansættelsesretlige konsekvenser, vurderer nævnet, at indklagede ikke har udfoldet tilstrækkelige bestræbelser på at tilpasse arbejdsforholdene i overensstemmelse med klagers skånebehov og fastholde hende i arbejdet.

Nævnet finder det ikke bevist, at en ændring af klagers arbejdstid i det igangværende skoleår ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde, eller at hun uanset rimelige tilpasninger ikke ville have været kompetent, egnet og disponibel til at varetage sin stilling som lærer.

Klagers tilkendegivelser til den tjenstlige samtale af 6. januar 2017 kan ikke føre til en anden vurdering.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 330.000 kr. svarende til cirka ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 330.000 kr. til klager med procesrente fra den 11. april 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2017-6810-22019>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2 a om tilpasning

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7a om delt bevisbyrde