Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - arbejdsvilkår - kompetence - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - arbejdsvilkår - kompetence - ej medhold

J.

nr. 2017-6810-22935

En frivillig i marinehjemmeværnet fik ved sit fyldte 65. år frataget sin løjtnantsgrad og blev menig.

Han klagede til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af alder.

Sagen blev behandlet principielt i nævnet, hvor der var dissens i forhold til spørgsmålet om forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde.

Fire medlemmer vurderede, at klager som frivillig i hjemmeværnet efter sagens omstændigheder var omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Et medlem vurderede, at hvervet som frivillig i marinehjemmeværnet ikke kunne sidestilles med beskæftigelse i forskelsbehandlingslovens eller direktivets forstand.

Et enigt nævn vurderede, at klager som frivillig løjtnant i marinehjemmeværnet var omfattet af personkredsen i bekendtgørelsen om undtagelse af forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at en frivillig i marinehjemmeværnet ved det fyldte 65. år fik frataget sin løjtnantsgrad og blev menig.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Klager er omfattet af personkredsen i bekendtgørelse om undtagelse af forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Han får derfor ikke medhold i klagen.

Sagsfremstilling

Klager, der er født i 1951, indgik i 2009 kontrakt med marinehjemmeværnet om tjeneste som frivillig.

Efter at have uddannet sig til kommunikationsgast blev klager udnævnt til korporal og senere sergent, og han blev næstkommanderende i en besætning.

I november 2015 blev klager fartøjsfører, og i januar 2016 blev han udnævnt til løjtnant.

I maj 2016 fyldte klager 65 år, og i oktober måned samme år blev han frataget sin løjtnantsgrad og blev menig med ret til at bære distinktionen guldanker.

Af hjemmeværnets reglement om ”Autorisation af vagtchefer og fartøjsførere” fremgår blandt andet

”Operative FARF, som på grund af alder, afskediges som befalingsmand ved det fyldte 65 år, kan fortsætte som menig FARF.

En menig FARF, kan anvendes under alle forhold, bortset fra sejlads, hvori der indgår i skydning til søs, SURVEX og sejlads til udlandet, samt ved gennemsejling af andet lands territorialfarvand.

”

Klager har for nævnet fremlagt dele af sin kontrakt med hjemmeværnet.

Det fremgår blandt andet heraf

”2.

Så længe kontrakten er i kraft, har den frivillige pligt til

…

5.

Tjenesten som frivillig i hjemmeværnet er i fredstid ulønnet, idet der dog ydes den frivillige godtgørelse m.v. efter hjemmeværnets nærmere bestemmelse for påførte merudgifter samt for tabt arbejds-fortjeneste.

Under forøget beredskab og i krig ydes den frivillige løn m.v. efter nærmere af Forsvarsministeren fastsatte regler.

”

Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 22. april 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for aldersdiskrimination.

I oktober 2016 blev klager frataget sin grad som løjtnant, fordi han i maj 2016 var blevet 65 år.

Kompensationen i form af ret til at bære guldankerdistinktion føles som ”gammelmandsmærker”.

Klager anser sig som kontraktlig ansat dog uden løn.

Ved sin frivillige tiltræden i marinehjemmeværnet underskrev klager en kontrakt, der binder hans liv og helbred til forsvar for den danske stat.

Han brugte fire år til at uddanne sig til fartøjsfører og er efterfølgende i 24 timers beredskab med to timers tilkald, hvor han står til rådighed for sørednings- og miljøbekæmpelsesberedskabet.

Der er tale om et område, hvor mange gør et uvurderligt stykke arbejde.

Den frivillige tjeneste og uddannelse i marinehjemmeværnet har været en del af klagers tilbagetrækningspolitik fra arbejdsmarkedet.

Klager har i gennemsnit lagt 800 frivillige timer i marinehjemmeværnet om året.

I de otte måneder som operativ fartøjsfører og løjtnant sejlede han mere end 200 timer logbogssejlads.

Havde han vidst, at det ville forløbe, som det gjorde, havde han sandsynligvis ikke lagt de mange frivillige timer i fartøjsføreruddannelsen.

Reglerne om forbud mod at afskedige medarbejdere på grund af alder må gælde inden for hele statsadministrationen.

De autoriserede fartøjsførere, der opfylder sejlkravene til logbogen, burde få deres rang og striber tilbage.

De nærmeste foresatte kan en gang årligt bedømme deres fartøjsførere, der kan fortsætte i stillingen, indtil de ikke er i stand til at bestride den længere.

På den måde vil alle få en større operativ effekt og fælles tilgang til det at være fartøjsfører, ligesom det vil styrke sammenholdet.

Hjemmeværnslovens bestemmelse om, at ingen kan være befalingsmand i hjemmeværnet efter at være fyldt 60 år overholdes ikke.

Hvis indklagede afskedigede eller degraderede alle i hjemmeværnet over 60 år, ville det se sort ud for styrken, idet netop denne aldersgruppe er meget stor.

En operativ fartøjsfører (løjtnant) i hjemmeværnet er at sammenligne med en tjenestemandsansat befalingsmand i forsvaret og har således en afgangsalder på 65 år.

I stedet for at afskedige en løjtnant, bliver løjtnanten imidlertid degraderet til menig og forbliver sejlende fartøjsfører.

Når en fartøjsfører går ombord på et marinehjemmeværnsfartøj, er der ingen forskel på, om vedkommende er løjtnant eller menig.

En menig fartøjsfører har nøjagtig de samme beføjelser, som da vedkommende var løjtnant;

det fulde ansvar for skib og besætning i alle forhold.

Alene en løjtnant må imidlertid sejle det operative.

Indklagede gør gældende, at klagen ikke er omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Subsidiært afviser indklagede at have udsat klager for forskelsbehandling på grund af alder.

Indklagede henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 12. august 2015 (journalnummer 2014-6810-47762) om, at frivilligt virke i hjemmeværnet ikke kan sidestilles med beskæftigelse i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Tilsvarende er denne sag ikke omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Klager er frivillig og ikke ansat ved hjemmeværnet.

Såfremt klagen er omfattet af forskelsbehandlingsloven, bemærker indklagede følgende.

Klagers tillagte grad som løjtnant bortfaldt ved dennes 65. år, hvorefter han returnerede til manuelt niveau med funktion som menig fartøjsfører.

Dette følger af hjemmeværnsloven og hjemmeværnets bestemmelse for forvaltning af frivillige.

Siden hjemmeværnets oprettelse har der i hjemmeværnsloven været en fratrædelsesalder for frivillige befalingsmænd i hjemmeværnet.

I medfør af lovens § 1 deltager hjemmeværnet som en del af det militære forsvar i løsningen af de opgaver, der påhviler hæren, søværnet og flyvevåbnet, herunder opgaver der støtter myndigheder i disses opgavevaretagelse.

Forsvaret er ved bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012 undtaget fra forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

Denne undtagelse er i bemærkningerne til forskelsbehandlingsloven begrundet i anerkendelse af hensynet til de væbnede styrkers operationelle karakter.

Det er således tillige angivet i lovbemærkningerne, at alder i visse sammenhænge kan udgøre et sagligt og hensigtsmæssigt kriterium.

Hensynet indgår endvidere i beskæftigelsesdirektivet artikel 3, stk. 4, som ligger til grund for loven.

Reglen om fratrædelse som operativ fartøjsfører og befalingsmand henset til alder varetager operative hensyn, sådan som det er forudsat i bemærkningerne til forskelsbehandlingsloven.

Dette er i overensstemmelse med, at de menige fartøjsførere netop kan varetage visse opgaver, selvom de ikke kan varetage alle opgaver.

Som frivillig militær organisation afspejler hjemmeværnet i stor udstrækning forsvaret og forsvarets behov for og krav knyttet til hjemmeværnets støtte til de operative opgaver.

Fratrædelsesalderen for frivillige befalingsmænd i hjemmeværnet følger derfor fratrædelsesalderen for tjenestemandsansatte befalingsmænd i forsvaret.

Det er derfor sagligt at have en pligtig afgangsalder for befalingsmænd i hjemmeværnet, og at afgangsalderen løbende følger den pligtige afgangsalder i forsvaret.

Af hjemmeværnslovens § 12, stk. 5 fremgår, at en frivillig befalingsmand skal fratræde som befalingsmand senest med udgangen af den måned, hvori den pågældende fylder 60 år, medmindre andet aftales i hvert enkelt tilfælde.

I hjemmeværnslovens § 12, stk. 5 sidste led er der mulighed for dispensation til at fortsætte som frivillig befalingsmand ud over det 60. år.

I hjemmeværnets bestemmelse for forvaltning af frivillige tolkes denne mulighed for dispensation således, at den undtagelsesvist og efter en konkret vurdering kan gives, hvis tjenstlige forhold nødvendiggør det og ikke udover den frivillige befalingsmands 65. år.

Der bliver typisk givet dispensation for fratrædelsesalderen i uddannelseskrævende specialer og/eller ved specialer, hvor det er svært at rekruttere nye kræfter.

Dette gør sig særligt gældende for fartøjsførere i marinehjemmeværnet.

At bestemmelsen kun giver mulighed for dispensation til det 65. år, skal ses i lyset af dispensationens natur som værende en midlertidig foranstaltning, hvor særlige forhold gør sig gældende for at retfærdiggøre en fravigelse af den generelle regel, samt de krav der stilles til befalingsmandens operative virke i skarpe situationer.

Dispensationsadgangen er derfor underlagt en grænse.

Forsvaret har opjusteret fratrædelsesalderen for tjenestemandsansatte befalingsmænd til 62 år, og derfor tolkes fratrædelsesalderen for frivillige befalingsmænd i hjemmeværnet nu tilsvarende som værende ved det 62. år, således at man fortsat afspejler forsvarets krav.

Som følge af implementering af den opjusterede fratrædelsesalder i forsvaret og hjemmeværnet har hjemmeværnsledelsen besluttet at lade dispensationsadgangen følge tilsvarende med.

Når den opjusterede fratrædelsesalder i forsvaret til 62 år er fuldt implementeret i 2018, vil der i hjemmeværnet således kunne dispenseres op til det 67. år.

Indklagede har for nævnet fremlagt kopi af brev af 12. juli 2010 fra Folketingets Ombudsmand, der ikke fandt anledning til at undersøge en lignende sag yderligere, idet der ikke var udsigt til at udtale kritik.

Ombudsmanden lagde ved vurderingen vægt på følgende

”Ifølge hjemmeværnsbestemmelse 400-100 pkt. 4.1. afskediges befalingsmænd i Hjemmeværnet ved udgangen af den måned, hvori den pågældende befalingsmand fylder 60 år.

Efter bestemmelsens pkt. 7.1. kan der dispenseres fra denne aldersgrænse, dog ikke udover det fyldte 65. år.

Begrundelsen for reglerne om tvungen afskedigelsesalder for befalingsmænd i Hjemmeværnet fremgår af de to breve fra forhenværende og nuværende forsvarsminister som du har vedlagt dit brev af 1. juni 2010.

De anførte begrundelser giver mig ikke anledning til bemærkninger.

Af den grund er der ikke udsigt til at jeg kan kritisere at Forsvarsministeriet fastholder en tvungen afskedigelsesalder på 60 år eller at muligheden for dispensation fra afskedigelsesalderen er begrænset til det 65. år.

Det forhold at forhenværende befalingsmænd faktisk fortsætter med at udføre deres tidligere befalingsmandsfunktion, kan ikke medføre at der kan dispenseres yderligere fra den nævnte aldersgrænse således at de pågældende befalingsmænd kan beholde deres grad eller få tillagt denne efter afskedigelsen som befalingsmand.

…”

Der er visse begrænsninger i en menig fartøjsførers virke.

Disse begrænsninger følger af søværnets krav om, at der i visse situationer

skal være en officer, der leder og fordeler arbejdet.

Begrundelsen herfor er, at marinehjemmeværnets fartøjer ved anløb af udenlandsk havn, gennemsejling af fremmed nations farvand og ved udøvelse af suverænitetshævdelse på baggrund af operationsdirektiv fra indsættende kommando er at betragte som orlogsskibe.

Derfor bør skibschefen i den forbindelse være officer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved forfremmelse eller med hensyn til arbejdsvilkår.

Forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde skal fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivets artikel 3.

Direktivet finder anvendelse for så vidt angår blandt andet vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig virksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse.

Direktivet finder også anvendelse for så vidt angår adgang til alle typer af og niveauer for erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling, herunder praktisk erhvervserfaring.

Fire medlemmer udtaler herefter

Det fremgår af klagers kontrakt med hjemmeværnet, at han er forpligtet til at gennemgå den i ”Lov om Hjemmeværnet” fastsatte uddannelse i fredstid og forrette den dertil fastsatte pligtige tjeneste.

Han er endvidere forpligtet til at forrette tjeneste under ekstraordinære forhold og i krig i den udstrækning, det er nødvendigt.

Han skal i fredstid give møde i tilfælde af katastrofealarm.

Klager deltog årligt med cirka 800 timer i marinehjemmeværnet, som han ikke modtog løn for.

Han fik tabt arbejdsfortjeneste og dækket udlæg.

I tilfælde af krig og katastrofealarm vil klager modtage løn for sit arbejde.

Indklagede har oplyst, at fratrædelsesalderen for frivillige befalingsmænd i hjemmeværnet nu fortolkes tilsvarende som fratrædelsesalderen for tjenestemandsansatte befalingsmænd.

Under disse omstændigheder vurderer disse medlemmer, at klager er omfattet af forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde.

Et medlem udtaler

Jeg vurderer, at hvervet som frivillig i marinehjemmeværnet ikke kan sidestilles med beskæftigelse i forskelsbehandlingslovens eller direktivets forstand.

Jeg har ved denne vurdering lagt vægt på, at der ikke er tale om adgang til lønnet beskæftigelse eller uddannelse, der giver adgang til lønnet beskæftigelse.

Det forhold, at klagers kontrakt indeholder bestemmelse om ret til godtgørelse for påførte merudgifter og for tabt arbejdsfortjeneste, kan ikke føre til, at hvervet som frivillig i marinehjemmeværnet bliver omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Det kan heller ikke føre til en anden vurdering, at klager ydes løn under forøget beredskab og i krig.

Nævnet har herved navnlig lagt vægt på, at hovedydelsen i den indgåede kontrakt er frivilligt arbejde, og at der kun i ganske særlige tilfælde kan være udsigt til at modtage løn.

Jeg finder herefter ikke, at der er grundlag for at nå til et andet resultat end i Ligebehandlingsnævnets afgørelse j.nr. 2014-6810-47762.

Et enigt nævn bemærker, at Forsvarsministeren efter forskelsbehandlingslovens § 1 a kan undtage væbnede styrker i aktiv tjeneste fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Nævnet vurderer, at klager som frivillig løjtnant i marinehjemmeværnet er omfattet af personkredsen i bekendtgørelsen om undtagelse af forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap.

Der er herved lagt vægt på, at klager under sit frivillige hverv i marinehjemmeværnet er at betragte som militært personel, indordnet i rækkefølgen af militære grader og ansat til tjeneste i det militære forsvar.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

Beskæftigelsesdirektivet

Bekendtgørelse om undtagelse fra forbud mod forskelsbehandling

Hjemmeværnsloven

<2017-6810-22935>

a.

At gennemgå den i "Lov om Hjemmeværnet" fastsatte uddannelse i fredstid og forrette den dertil fastsatte pligtige tjeneste.

a.

At forrette tjeneste under ekstraordinære forhold og i krig i den udstrækning, det nødvendiggøres af den til enhver tid påhvilende opgave.

a.

At give møde i tilfælde af katastrofealarm i fredstid.

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 6, stk. 2, om behandling af principielle sager

-

§ 8, nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 1 a, om undtagelse af væbnede styrker

-

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

-

Art.

3, om anvendelsesområde

-

§ 1, om militært personel

-

§ 1, stk. 1, om hjemmeværnets opgaver

-

§ 8, militært personel indordnet i rækkefølge af militære grader