Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.

nr. 2016-6810-48682

En kvindelig kontorassistent og formidlingsmedarbejder havde været ansat i fleksjob hos indklagede i en årrække, da hun blev afskediget efter længere tids sygefravær.

Klager led af piskesmæld og postkommotionelt syndrom og havde derfor behov for nedsat arbejdstid, vekslende arbejdsstillinger, pauser samt mulighed for hjemmearbejde.

Under ansættelsen havde hun været tilknyttet skiftende afdelinger hos indklagede under hensyntagen til hendes skånebehov.

På afskedigelsestidspunktet arbejdede hun i indklagedes administrationsafdeling, hvor hun ikke mente, at hendes skånebehov blev tilgodeset.

Nævnet vurderede, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Da afskedigelsen skyldtes sygefravær delvist relateret til klagers handicap, havde hun påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der var sket forskelsbehandling pga.

handicap.

Nævnet vurderede også, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad havde sikret, at klagers behov for bl.a. vekslende arbejdsstillinger, pauser og roligt arbejdstempo fortsat blev tilgodeset, da hun blev overført til indklagedes administrationsafdeling.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 350.000 kr., svarende til 9 måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob hos indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 350.000 kroner med procesrente fra den 25. september 2016, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. oktober 2004 ansat i fleksjob som kontorassistent og formidlingsmedarbejder på det indklagede formidlings og aktivitetscenter.

Af ansættelseskontrakten af 1. oktober 2004 fremgik bl.a. følgende

”Medarbejder har pga.

piskesmæld nedsat arbejdsevne.

I arbejdet tages hensyn til, at medarbejder derfor arbejder med nedsat effektivitet og arbejdstid.

Der er aftalt en ugentlig arbejdstid på 18 timer fordelt på 4 arbejdsdage á 4½ time, hvor den ½ time er hvilepause.

I arbejdets tilrettelæggelse tages hensyn til at medarbejder kan veksle mellem at gå, stå og sidde efter behov.

”

I kommunens bevilling af løntilskud til fleksjobbet af 6. oktober 2004 fremgik bl.a. følgende

”Jobbeskrivelse

Formidlingsarbejde i landbohusene, som bl.a. består af lettere havearbejde og dyrepasning samt reparation af tøj.

Herudover forskelligt kontorarbejde samt lettere reparation og vedligeholdelse af bygninger.

… Skånehensyn

Nedsat tid til 4½ time dagligt i 4 dage om ugen.

[Klager] skal have mulighed for at holde små pauser efter behov.

Herudover skal hun kunne veksle mellem at gå, stå og sidde, ligesom hun har mulighed for at arbejde hjemmefra.

”

Under sin ansættelse havde klager flere forskellige funktioner hos indklagede.

I perioden fra 2004-2005 havde hun navnlig opgaver med formidling og daglig drift i aktivitetscentrets landbohuse, mens hun fra 2004-2008 var beskæftiget i driftsafdelingen, hvor hun blandt andet foretog indkøb, administrativt arbejde og vedligehold af grønne områder og bygninger.

I perioden 2009-2012 var hun beskæftiget i indklagedes eventafdeling, hvor hun varetog opgaver med møder og konferencer samt indkøb.

I den forbindelse blev arbejdstiden ændret til tre arbejdsdage à 6 timer om ugen.

I perioden fra den 23. maj 2012 til den 15. november 2012 var klager sygemeldt på grund af stress.

Efter sin raskmelding startede klager med et reduceret timetal, som gradvist blev trappet op.

Frem til den 31. januar 2013 trappede hun gradvist op fra 3 til 9 timer om ugen, hvorefter hun frem til den 28. februar 2013 trappede op til de 18 timer om ugen, som hun var ansat til.

Fra 2013-2016 var hun beskæftiget med administrative og økonomiske opgaver i indklagedes administrationsafdeling.

Af et spørgeskema om opfølgning på fleksjob, som klager og indklagedes direktør sammen udfyldte den 24. juni 2013, fremgik bl.a. følgende

”3.

Hvordan er det gået siden sidste opfølgning på fleksjobbet?

[Klager] er tilbage i ny stilling på fuld tid (18 t) efter sin langtidssygemelding med stress.

4.

Mener medarbejderen i fleksjob, at de aftalte skånehensyn bliver varetaget, nedsættelse af arbejdstid, fravalg af eventuelle arbejdsopgaver m.m.)?

Ja

5.

Er medarbejderen i fleksjob selv tilfreds med vilkårene for sin ansættelse på særlige vilkår?

Ja.

6.

Er de helbredsmæssige vanskeligheder for medarbejderen i fleksjob blevet yderligere forbedret eller forværret siden sidste opfølgning?

[Klager] er selvfølgelig mere sårbar i forhold til stress efter den lange sygeperiode.

Hun har gjort sig nogle tanker i forbindelse med flexjob lovgivningens ændringer og påtænker i den forbindelse at tage kontakt med sin konsulent [ ]

…

8.

Er der fremtidigt et behov for en justering af skånehensynene i fleksjobbet?

Muligvis da opgaverne nu er nogle andre

9.

Er der sket en ændring i arbejdsopgaverne siden sidste opfølgning?

[Klager] er overgået til administrativt arbejde

…

12.

Hvordan forholder de øvrige ansatte sig i organisationen til medarbejderen i fleksjob (her tænkes på accept af kollega i job på særlige vilkår m.m.)?

Organisationen er vant til medarbejdere af denne karakter og der er ingen problemer med accept af skånehensyn m.v”

Den 6. oktober 2015 deltog klager i et møde med indklagedes direktør.

Det fremgik af mødereferatet, at bl.a. følgende blev drøftet på mødet

”Ang.

[klagers] mobilforbrug og internet opkobling

….

Følgende blev aftalt

…

Ang.

tilfredshed med arbejdsopgaver

Udover [klagers] kerneopgaver – bogføring, telefonbetjening, indkøb - i Administrationen drøftede vi ønsker til særlige projektopgaver, hvor [klager] kan få lejlighed til at lade sig udfordre på andre måder.

Forskellige emner blev drøftet under hensyntagen til [klagers] skånehensyn og arbejdstid og mulighed for at gå/til fra opgaven under hensyntagen til sine faste opgaver i Adm.

En konkret projektopgave kunne være, at få implementeret Eventafdelingens [ ]-projekt”

I en aftale om arbejdsgiverbetalt arbejdsmobiltelefon og internetforbindelse af 10. oktober 2015 fremgik blandt andet følgende

”Som del af skånehensyn kan [klager] lejlighedsvist arbejde hjemmefra forudsat at

Klager blev sygemeldt med virkning fra den 25. januar 2016.

Hun orienterede direktøren for indklagede om sygemeldingen i e-mail af

22. januar 2016, hvor hun oplyste følgende

”Jeg kommer lige fra lægen der har valgt at tage mine smerter alvorligt og sygemelde mig.

”

Under sin sygemelding orienterede klager løbende indklagedes direktør om udviklingen i sin helbredstilstand.

Den 3. februar 2016 skrev hun blandt andet følgende til direktøren

”Netop hjemvendt fra lægen kan jeg fortælle at status umiddelbart er uforandret.

Jeg har stadig problemer med smerter hvilket ifølge lægen var helt forventeligt.

Hun siger de forsvinder i takt med jeg får mere ro på.

”

I klagers e-mail af 25. februar 2016 til indklagedes direktør oplyste hun blandt andet følgende

”Jeg synes selv at den sidste uges tid har gjort rigtig godt for smerterne i mine arme, led og muskler og lægen medgiver, at det er positivt at der er en tydelig bedring på de fysiske stressmarkører.

Der er ingen tvivl om at det går i den rigtige retning :-) Når det er sagt siger hun at det kun er et skridt i den rigtige retning og at det er vigtigt jeg stadig tager mig den tid det tager også selvom de værste smerter er væk, så tilstanden ikke ender med at blive kronisk .

”

Den 15. marts 2016 oplyste klager blandt andet følgende i en e-mail til direktøren

”Hermed en hurtig lille update.

Der er i virkeligheden heller ikke så meget at sige.

Jeg er desværre løbet ind i en gang sejlivet influenza på toppen af alt det andet.

”

Klager skrev den 8. april 2016 følgende i en e-mail til direktøren: ”Så har jeg endnu en gang være ned og runde lægen.

Desværre har jeg siden sidste besøg været plaget af halsbetændelse, feber og en voldsom hoste der ikke vil forsvinde.

…

I forhold til min stress siger [lægen] at jeg er nødt til at indstille mig på at det kommer til at tage lidt tid at komme på hægterne og at det er vigtigt jeg ikke forcerer det.

Hun har givet mig en tid igen d. 10. maj.”

Til en sygefraværssamtale med kommunen den 20. april 2016 blev klager visiteret til et stresscoachingkursus.

Det blev aftalt, at der skulle følges op på hendes sygemelding og tilbagevenden til arbejdet i maj 2016.

Om baggrunden for sygemeldingen og klagers helbredsforhold fremgik følgende af kommunens journalnotat fra samtalen

”Begrundelse for fuld eller delvis uarbejdsdygtighed: Borger vurderes uarbejdsdygtig grundet hovedpine, kropssmerter og stressbelastning.

…

Borger oplyser, at sygemeldingen grundet stress, er en reaktion på en længere periode med stort press ift.

arbejdsopgaver og underbemanding.

…

Der er talt om vigtigheden af en samtale med leder omkring opgaver, strukturering og skånehensyn.

Borger har endvidere talt med sin fleksjobkonsulent omkring dette, og de har aftalt, at han tager med ud på arbejdspladsen og deltager i en samtale omkring dette med lederen.

… Helbred

Sygemeldt med stress.

Borger oplyser, at hun har stærke smerter i arme og led, samt en nu konstant overbygnings hovedpine på sine kroniske hovedpinesmerter, som følge af længere tids arbejdspres.

”

Klager sendte samme dato en e-mail til direktøren hos indklagede med en status på hendes sygemelding.

Af e-mailen fremgik bl.a. følgende

”Hej [direktørens navn]

Har i dag haft en opfølgende samtale med [] der er sagsbehandler i [ ] Kommune sygedagpenge team.

Vi er blevet enige om at jeg deltager i et 12 ugers stresscoaching forløb som kommunen tilbyder og som fremadrettet gerne skulle give mig nogle værktøjer.

Vi er ligeledes blevet enige om at jeg tager imod et tilbudt rekreationsophold i Basel i starten af den kommende uge.

…

Jeg håber de to tiltag vil bidrage positivt til at jeg igen kommer på højkant.

”

Klager var fortsat sygemeldt, da hun den 3. maj 2016 blev afskediget.

Afskedigelsen var begrundet i omfanget af hendes sygefravær, og at fremtidsperspektivet for hendes tilbagevenden til arbejdspladsen var usikkert.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 25. september 2016.

Under sagen er der fremlagt erklæring fra neuromedicinsk speciallæge af 19. september 2002.

Ved speciallægeundersøgelsen havde klager typiske symptomer på postkommotionelt syndrom efter en trafikulykke i 2000.

Ved den lægelige undersøgelse havde hun således symptomer i form af konstant hovedpine, betydelig træthed, koncentrationsbesvær, glemsomhed og øget tristhedsfølelse.

Speciallægen vurderede, at klager formentlig ville få varige mén, idet hun fortsat havde udtalte symptomer to år efter traumet.

I egen læges journal af 30. november 2016 og 22. marts 2017 blev klagers tilstand beskrevet således

”Konstateret post-commotionelt syndrom og whiplash efter trafikulykke i 2000.

Udredt hos neurolog [ ] i 2002 og 2003 forud for tilkendelse af flexjob.

Det er vurderet, at der ikke findes behandlingsmuligheder og at tilstanden er kronisk.

Symptomer i form af øget trætbarhed og mental udtrætning, hovedpine og nakke-skuldersmerter bl.a. Har behov for skånehensyn i form af skiftende arbejdsstillinger.

Skal undgå statisk arbejde, har behov for skift mellem siddende, stående og gående funktionern samt muligheder for pauser og hvile.

Symptomerne og de nødvendige skånehensyn har ikke ændret sig væsentligt siden diagnosetidspunktet.

Såfremt hensyn til tilstanden ikke kan efterkommes må der forventes forværring.

”

Der er desuden fremlagt en udtalelse af 13. marts 2017 fra klagers osteopat, der bl.a. har oplyst, at klagers symptomer i form af hovedpine og nakke-skuldersmerter forværres ved både fysisk og psykisk stress.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Afskedigelsen var begrundet i klagers sygefravær, som skyldtes, at indklagede ikke tilgodeså hendes skånebehov og foretog den fornødne tilpasning som følge af hendes handicap.

Klager var ansat i fleksjob med skånehensyn i form af nedsat arbejdstid, mulighed for pauser, fleksible arbejdsstillinger, afvekslende arbejdsopgaver samt arbejdsro, herunder ved hjemmearbejde.

Klagers funktionsnedsættelse skyldtes en varig piskesmældsskade som følge af en trafikulykke, som også medførte postkommotionelt syndrom.

Selvom der i ansættelsesbrevet alene var henvist til klagers piskesmældsskade, var indklagede bekendt med, at hendes funktionsnedsættelse også skyldtes postkommotionelt syndrom, som medfører en række af de samme symptomer som piskesmæld.

Skånehensynene for begge lidelser er de samme.

Det fremgår af de lægelige udtalelser i sagen, at klager på grund af fysiske og mentale skader har varige begrænsninger, der i samspil med forskellige barrierer kan forhindre hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

Der er derfor tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

I 2009 fik klager nye opgaver med organisering af konferenceaktiviteter.

Der var stadig mulighed for fleksibilitet i arbejdsopgaver og arbejdsstillinger.

Klagers sygemelding i 2012 skyldtes stress som følge af en skilsmisse og et stort arbejdspres.

I eventafdelingen stod klager ofte alene med uventede arbejdsopgaver, ligesom hun som følge af manglende opbakning fra driftsafdelingen skulle udføre flere opgaver på forskellige steder på samme tid.

Rammerne muliggjorde heller ikke, at hun kunne udføre sin funktion som indkøber på tilfredsstillende vis.

Da klager i 2013 vendte tilbage til arbejdspladsen efter sygemeldingen, blev hun først placeret på en skærmet plads på kontoret og tildelt meget afgrænsede arbejdsopgaver.

Efter en indkøringsfase blev hun placeret i administrationen, hvor der var behov for hendes kendskab til regnskab og administration.

Både klager og indklagede var opmærksomme på, at dette ville være en udfordring i forhold til hendes skånebehov, da opgaverne ikke gav samme mulighed for afvekslende arbejdsstillinger og arbejdsopgaver, ligesom der var mange afbrydelser i arbejdet, hvilket medførte mindre mulighed for arbejdsro.

Klager havde dog en forventning om, at indklagede ville være lydhør over for ønsker om ændringer, hvis den nye funktion medførte problemer for hende.

I administrationen var der et meget stort arbejdspres.

Klager gjorde ved flere lejligheder direktøren og driftslederen opmærksom på, at hun var meget udfordret af arbejdspresset.

Opgaverne i administrationen var ikke tilstrækkeligt afgrænsede.

Afdelingen var underbemandet, og alle var derfor nødt til at kunne tage alle typer opgaver.

Klager fik ansvaret for at afslutte implementeringen af bogføringssystemet, kreditorbogholderiet, debitorerne for mødeog eventafdelingen og arbejdet med beregning af energirefusion.

Herudover hjalp hun med de øvrige kontoropgaver, herunder besvarelse af telefonhenvendelser, hvilket var en udfordring for hende pga.

hendes skånebehov.

På et møde i forbindelse med ansættelsen af en fuldtidsmedarbejder i administrationen tilkendegav klager overfor direktøren, at det var vigtigt, at den pågældende var indstillet på at besvare telefonopkald, da netop denne opgave var meget belastende for klager som følge af de mange afbrydelser, der var forbundet hermed.

Direktøren svarede blot, at alle måtte tage deres del af arbejdet.

Imidlertid ligger det i selve fleksjobansættelsen, at klager netop ikke kunne deltage på lige fod med de øvrige medarbejdere på arbejdspladsen.

Klager tilkendegav også over for direktøren og driftslederen, at det ikke var hensigtsmæssigt, at ledelsen havde besluttet at flytte en ansat i løntilskud i administrationen til andre afdelinger, når administrationen var så presset.

Heller ikke dette blev der lyttet til.

Da der blev ansat en nye fuldtidsmedarbejder den 1. maj 2015, blev klager flyttet fra sin skærmede placering på kontoret til et skrivebord nærmest skranken.

Hun gjorde tydeligt opmærksom på, at dette ville være et problem for hende, da hun allerede var voldsomt presset og ikke kunne overskue at skulle flyttes.

Hun brød under samtalen herom grædende sammen.

Da klager efterfølgende mødte ind på arbejde efter sine fridage, var hun blevet placeret på den nye plads trods hendes indvendinger.

Administrationens 4-mandskontor var i det hele taget præget af megen gennemgang fra kollegaer, henvendelser fra kunder og støj som følge af manglende afskærmning fra frokoststuen.

Klagers mulighed for hjemmearbejde, som er nævnt som et skånebehov i aftalen om fleksjob, er med tiden blevet reduceret.

Mange af hendes opgaver i administrationen kunne ikke laves hjemmefra, ligesom det fremgår af aftalen om arbejdsgiverbetalt mobiltelefon og internet af 10. oktober 2015, at hjemmearbejde havde undtagelsens karakter.

Aftalen viser netop, at indklagede ikke tilgodeså klagers skånehensyn, som bl.a. indebar muligheden for hjemmearbejde.

Trods flere anmodninger herom fra klager fik hun ikke installeret en VPN-forbindelse derhjemme, hvilket var en forudsætning for at hun kunne løse en række af sine opgaver hjemmefra.

Heller ikke muligheden for gående opgaver blev tilgodeset i administrationen.

Drøftelserne om afgrænsede projektudviklingsopgaver under samtalen med direktøren den 6. oktober 2015 skyldtes ikke klagers ønske om nye udfordringer i sin stilling.

De drøftede derimod muligheden for afgrænsede opgaver, som kunne skabe større afveksling i hendes arbejde.

Spørgeskemabesvarelsen af 24. juni 2013 kan ikke tages til indtægt for, at skånehensynene blev overholdt.

Klager var netop vendt tilbage fra en længere sygemelding, og spørgsmålene vedrørte ikke ledelsens holdning til hendes skånebehov.

Det fremgår derimod af spørgeskemabesvarelsen, at skånehensynene muligvis skulle justeres som følge af klagers overgang til nye opgaver.

Klager har ikke fundet anledning til at henvende sig til kommunen vedrørende ændring af skånehensyn, fordi hun opfattede dette som et internt anliggende mellem indklagede og hende.

Da klager den 22. januar 2016 blev sygemeldt på grund af smerter og stress, havde hun dagligt voldsom hovedpine, snurrende hænder, ingen kræfter i armene samt smerter i skulder og nakke.

Sygemeldingen skyldtes hendes handicap og var direkte udløst af, at hendes skånebehov ikke blev tilgodeset.

Under klagers sygemelding var der kun begrænset kontakt mellem klager og indklagede.

Klager orienterede indklagede om status efter lægebesøg, men indklagede svarede kun kort tilbage og afholdt heller ikke de lovpligtige sygefraværssamtaler.

Dagen efter klagers sygemelding talte hun i telefon med indklagedes direktør om sygemeldingen.

Mulighederne for klagers tilbagevenden kunne ikke realistisk vurderes på dette tidspunkt, og samtalen havde således ikke karakter af en lovpligtig sygefraværssamtale.

Under sygemeldingen har indklagede heller ikke henvendt sig til klager for at drøfte mulighederne for at tilpasse arbejdsforholdene, når hun vendte tilbage.

Indklagede tilkendegav derimod over for de øvrige medarbejdere, at mulighederne for rimelig tilpasning havde været overvejet nøje, men ikke kunne imødekommes.

Klager blev den 3. maj 2016 afskediget, da hun havde været sygemeldt i 120 dage.

Afskedigelsen var begrundet i omfanget af hendes sygefravær, usikkerheden om fremtidsperspektivet for hendes tilbagevenden samt hensynet til indklagede, som var en lille arbejdsplads.

Indklagede kunne have fået afklaret sin usikkerhed omkring tidsperspektivet for klagers tilbagevenden ved at have henvendt sig til hende herom.

Det coachingforløb, der var aftalt med kommunen, vedrørte alene otte undervisningsdage over otte uger, som kunne gennemføres i klagers fritid.

På afskedigelsestidspunktet var klager desuden tæt på at kunne starte op på arbejde igen.

Til opfølgningssamtalen i jobcentret den 20. april 2016 blev det således vurderet, at klager kunne starte i maj 2016, og det er derfor ikke korrekt, at tidshorisonten for hendes tilbagevenden var usikker.

Efter afskedigelsen gjorde klager direktøren opmærksom på, at beslutningen om at afskedige hende var truffet på et forkert grundlag.

Direktøren oplyste hertil blot, at afgørelsen var truffet.

Endelig kunne en tilpasning af klagers opgaver og funktioner have medvirket til hendes tilbagevenden til arbejdspladsen.

I en organisation som indklagede var der mange muligheder for at tilpasse arbejdsforholdene til klagers behov uden større ulempe for indklagede.

Klager burde som minimum have været inddraget i overvejelserne om yderligere forsøg på tilpasning.

Indklagede kunne have forsøgt at fordele klagers arbejdstimer på flere dage som tidligere i ansættelsen, tildele hende en række praktiske opgaver som afveksling fra opgaverne i administrationen eller udvide mulighederne for hjemmearbejde.

Det havde også været muligt at foretage en nedsættelse af hendes arbejdstid i fleksjobbet.

Som følge af klagers erfaringer fra tidligere opgaver hos indklagede ville det endelig være muligt at finde opgaver til hende i andre afdelinger end administrationen.

Det ville ikke være nødvendigt som anført af indklagede at oprette en helt ny stilling for at fastholde hende i ansættelsen.

Det ville heller ikke udgøre en uforholdsmæssig økonomisk byrde for indklagede at forsøge tilpasning af klagers arbejdsopgaver.

Klager var ansat i et fleksjob efter de gamle regler om fleksjob, som i rigelig grad kompenserer arbejdsgiver økonomisk for de ulemper, der måtte følge med ansættelsen af en medarbejder i fleksjob.

Indklagede modtog herunder sygedagpengerefusion fra klagers første sygedag, uanset om en sygemelding skyldtes klagers handicap eller ej.

Indklagedes udgifter til klagers løn udgjorde kun 30 procent af den reelle løn for de effektive timer, hun arbejdede.

Heller ikke af denne grund udgjorde deten større ulempe for indklagede at skulle tage hensyn til hendes skånebehov.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har bevisbyrden for, at der på opsigelsestidspunktet forelå et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

På baggrund af den fremlagte dokumentation kan det ikke uden videre anses for godtgjort, at klager havde et handicap.

Det forhold, at hun var omfattet af fleksjobordningen, indebærer ikke i sig selv, at der er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og der er ikke fremlagt en speciallægeerklæring om hendes tilstand.

Klager var ansat med de skånehensyn, som fremgår af hendes ansættelseskontrakt og kommunens bevilling af løntilskud til fleksjob.

Indklagede var ikke bekendt med, at hun herudover også led af postkommotionelt syndrom.

Ved opslag på www.sundhed.dk ses postkommotionelt syndrom at være en slags hjerneskade, som medfører hovedpine, svimmelhed, adfærdsændringer, neuropsykiatriske symptomer og kognitive forstyrrelser.

Der er således tale om en lang række følgevirkninger udover de fysiske smerter og behov for varierende arbejdsstillinger, der blev lagt til grund for klagers ansættelse og skånehensyn.

Denne diagnose fremgår ikke af de grundige udredninger og lægefaglige udtalelser i sagen.

Diagnosen omtales først i journalnotat af 30. november 2016, som er udarbejdet 6 måneder efter ansættelsens ophør.

Selv hvis det lægges til grund, at klager på opsigelsestidspunktet havde et handicap, er det ikke godtgjort, at hendes fravær var en følge af dette handicap.

Det fremgår af udskrift fra Jobcentret af 20. april 2016, at sygemeldingen i altovervejende grad skyldtes stress.

Hvis nævnet vurderer, at sygefraværet helt eller delvist skyldtes et handicap, var der ikke tale om ulovlig forskelsbehandling.

Klager blev opsagt efter 120-dages reglen.

I U2002.

2626/2 fastslog Højesteret, at opsigelse efter 120-dages reglen i almindelighed anses for rimeligt begrundet.

I Højesterets dom af 23. juni 2015, som også vedrørte en medarbejder med piskesmæld, fastslog Højesteret endvidere, at det ikke udgjorde ulovlig forskelsbehandling at medregne handicaprelateret sygefravær ved opgørelsen af de 120 dages sygefravær.

Indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse over for klager.

Højesteret fastslog i U2016.

2463H, at arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse ikke indebærer en pligt til at oprette en ny stilling, hvor medarbejderens særlige behov kan imødekommes.

Efter beskæftigelsesdirektivets betragtning 17 er arbejdsgiver ikke forpligtet til at beskæftige en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Indklagede har bestræbt sig på at tage de hensyn til de kendte skånebehov, som var nødvendige for at fastholde klager i sit job.

I perioden fra den 1. maj 2012 til den 15. november 2012 var klager sygemeldt med stress.

Efter sin raskmelding trappede hun gradvist langsomt op i arbejdstid.

For at fastholde klager og sikre hende en mere jævn arbejdsmængde blev hun tilbudt omplacering til en stilling som administrativ medhjælp, hvor arbejdsopgaverne med telefonpasning og bogføring var mere afgrænsede.

Klager blev placeret i et 4-personers kontor i stedet for det 12-personers storrumskontor, hun tidligere havde været placeret i.

Arbejdspladsen var udstyret med hæve-sænkebord, justerbar kontorstol og en speciel mus til aflastning af skuldre og nakke.

I den administrative afdeling var der ikke det samme stressniveau som i eventafdelingen, hvor kunderne forventede, at man vendte hurtigt tilbage med tilbud og opfølgning.

Endelig var denne stilling ikke så fysisk krævende som arbejdet med mødeog konferencekunder i eventafdelingen, der bl.a. indebar bordopstilling samt servering og mødeaktiviteter under åben himmel.

Klager har sammen med de øvrige medarbejdere i administrationen haft stor medindflydelse på fordelingen af arbejdsopgaver, herunder omfanget af telefontid i administrationen.

I opfølgningsskemaet af 24. juni 2013 tilkendegav klager, at hendes skånehensyn blev accepteret og tilgodeset.

Hvis klager ikke mente, at hendes skånehensyn blev tilgodeset, ville indklagede i øvrigt forvente, at hun kontaktede sin kommunale sagsbehandler.

Dette er ikke sket.

Da der den 1. maj 2015 blev ansat en ny medarbejder, blev klager flyttet til en ny arbejdsplads to meter væk på det samme kontor.

Som følge af de fysiske rammer var det ikke muligt at anvise en anden arbejdsplads til klager.

Da klager påpegede, at den nye arbejdsplads var mere urolig, etablerede indklagede en yderligere glasvæg, som skærmede hendes nye placering.

Klager har ikke efter etableringen af glasvæggen påtalt de fysiske arbejdsforhold over for indklagede.

Ved samtalen mellem klager og indklagedes direktør den 6. oktober 2015 gav klager heller ikke udtryk for, at de fysiske rammer var et problem, eller at hun skulle aflastes på anden måde.

Ved samtalen efterspurgte klager derimod nye udfordringer i form af afgrænsede projektudviklingsopgaver.

Indklagede kan således ikke genkende beskrivelsen af de meget pressede arbejdsforhold i administrationen.

Indklagede har på intet tidspunkt afvist en anmodning fra klager om at arbejde hjemme.

Hun benyttede sig kun af muligheden for at arbejde hjemme i et meget begrænset omfang.

Hun underskrev i øvrigt selv aftalen af 10. oktober 2015 om begrænset mulighed for hjemmearbejde.

Klager blev sygemeldt på ny den 25. januar 2016.

Dagen efter afholdt klager og indklagedes direktør telefonisk den lovpligtige sygefraværssamtale.

Under samtalen fik direktøren det indtryk, at klager skulle have fred og ro for at komme sig.

De aftalte derfor, at hun efter hvert lægebesøg selv skulle sende en status med lægens vurdering af sygdommens udvikling.

Ved disse løbende opdateringer blev tidspunktet for klagers tilbagevenden til arbejdspladsen rykket længere og længere ud i fremtiden, ligesom årsagen til sygemeldingen ændrede karakter fra smerter til stress.

Klager har på intet tidspunkt givet udtryk for, at hun ville kunne vende tilbage til arbejdspladsen i nær fremtid, herunder ved en gradvis optrapning som i 2013.

Ved den seneste statusopdatering af 20. april 2016 omtalte hun derimod blandt andet et planlagt stresscoachingforløb af 12 ugers varighed.

Hun oplyste ikke, at hun under sygefraværssamtalen med kommunen samme dato havde talt om muligheden for tilbagevenden til arbejdspladsen i maj 2016.

Tilpasningsforpligtelsen omfatter ikke en forpligtelse til at afvente udfaldet af stresscoachingforløbet.

En sådan suspension af 120-dages reglen ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede.

Forud for sin sygemelding varetog klager en række centrale funktioner.

Det gav en del uro blandt de øvrige medarbejdere i afdelingen, at de på grund af hendes sygemelding havde vanskeligt ved at planlægge og nå deres egne opgaver.

Indklagede er en mindre arbejdsplads, hvor medarbejderne i særlig grad er afhængige af hinanden.

Det kan derfor være vanskeligt at dække ind for hinanden, når nogen er væk.

Indklagede har ikke økonomisk mulighed for at ansætte vikarhjælp i tilfælde af medarbejderes fravær på grund af sygdom.

Indklagede havde således allerede i forbindelse med klagers sygemelding i 2012-2013 forsøgt at fastholde hende på arbejdspladsen ved at omplacere hende til lettere arbejde i administrationen.

Indklagede vurderede, at det ikke var muligt at foretage endnu en omplacering, der kunne forsvares i forhold til arbejdspladsens behov.

Som følge af omfanget af klagers sygefravær og det manglende perspektiv for hendes tilbagevenden blev det derfor besluttet at afskedige hende.

Indklagede beskæftiger i øvrigt fem andre medarbejdere på fleksjobvilkår og er løbende opmærksom på, at arbejdspladsen og arbejdsmønstre tilrettelægges under hensyntagen til medarbejdernes særlige behov.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Det fremgår af ansættelseskontrakten om klagers ansættelse i fleksjob hos indklagede den 1. oktober 2004, at hun som følge af piskesmæld havde nedsat arbejdsevne, og der derfor i arbejdet skulle tages hensyn til, at hun arbejdede med nedsat effektivitet og arbejdstid.

Der var i kontrakten beskrevet behov for nedsat arbejdstid og vekslende arbejdsstillinger.

Ifølge kommunens bevilling af løntilskud til fleksjobbet hos indklagede af 6. oktober 2004 havde klager skånehensyn i form af behov for nedsat tid til 18 timer om ugen fordelt på 4½ timer om dagen 4 dage om ugen.

Hun havde herudover behov for små pauser efter behov, vekslende arbejdsstillinger med både gående, stående og siddende funktioner samt mulighed for hjemmearbejde.

Klager blev afskediget den 3. maj 2016.

Det fremgår af journalnotater af 30. november 2016 og 22. marts 2017, som er udarbejdet efter afskedigelsestidspunktet, at klager i 2002 og 2003 fik stillet diagnoserne piskesmæld og postkommotionelt syndrom efter en trafikulykke i 2000.

Symptomerne indebærer øget trætbarhed, mental udtrætning, hovedpine og nakke-skuldersmerter.

Klager har skånebehov i form af behov for skiftende arbejdsstillinger med mulighed for siddende, stående og gående funktioner samt mulighed for pauser og hvile.

Tilstanden er kronisk, og symptomerne og de nødvendige skånehensyn har ikke ændret sig væsentligt siden diagnosetidspunktet.

På baggrund af oplysningerne om omfanget af klagers skånebehov som følge af piskesmæld og postkommotionelt syndrom samt lidelsernes kroniske karakter vurderer nævnet, at klager på afskedigelsestidspunktet havde begrænsninger i sine muligheder for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Begrænsningerne havde været til stede i uændret omfang siden diagnosetidspunktet i 2002 og 2003 og var således af lang varighed.

Klager har derfor godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev afskediget som følge af sit sygefravær, der var begrundet i hovedpine, smerter i arme og led samt stressbelastning.

Da sygemeldingen i hvert fald delvist var begrundet i gener relateret til klagers handicap, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Forskelsbehandlingsloven implementerer direktiv 2000/78 og skal derfor fortolkes i lyset af dette direktiv.

Det fremgår af direktivets betragtning 17, at arbejdsgiver med forbehold for tilpasningsforpligtigelsen ikke er forpligtet til fortsat at beskæftige en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel i forbindelse med den pågældende stilling.

Det er en forudsætning for arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse, at lønmodtageren godtgør, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at lønmodtageren havde et handicap i lovens forstand.

Det er ubestridt, at indklagede allerede på ansættelsestidspunktet var bekendt med, at klager som følge af piskesmæld havde de skånebehov, som var beskrevet i ansættelseskontrakten og kommunens bevilling af løntilskud til fleksjob.

Der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt indklagede tillige var bekendt med, at klager også led af postkommotionelt syndrom.

Ifølge oplysningerne i sagen er der et sammenfald i symptomerne mellem piskesmæld og postkommotionelt syndrom, ligesom begge lidelser medfører de samme skånebehov.

Nævnet vurderer herefter, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er indklagede, der bærer bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Klager havde siden 2004 været ansat i fleksjob hos indklagede med de ovenfor nævnte skånehensyn.

Gennem sin ansættelse havde klager været tilknyttet skiftende afdelinger hos indklagede.

Efter klagers sygemelding som følge af stress i 2012, blev hun i februar 2013 placeret i indklagedes administrationsafdeling.

Hun arbejdede fortsat i administrationen, da hun på ny blev sygemeldt den 25. januar 2016.

Indklagede har ikke i forbindelse med overførelsen af klager til administrationsafdelingen tilstrækkeligt aktivt undersøgt mulighederne, for at de oprindeligt og stadig gældende skånehensyn blev tilgodeset, først og fremmest ved ikke at tilgodese klagers behov for pauser og roligt arbejdstempo samt afvekslende arbejdsstillinger og arbejde.

Klager får herefter medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 350.000 kroner, svarende til 9 måneders løn inklusiv fleksløntilskud.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 350.000 kroner til klager med procesrente fra den 25. september 2016, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2016-6810-48682>

-

[Indklagede] betaler [klagers] internetforbindelse på privatadresse som følge af [klagers] fleksjob, således at [klager], såfremt skånehensyn tilsiger det, kan arbejde hjemmefra med f.eks. bogføring i [indklagedes] Navision, der er en af [klagers] kernearbejdsopgaver.

I den forbindelse er det aftalt at

-

[Klager] får etableret den VPN-forbindelse der giver adgang til [indklagedes] Navision-server

-

Derfor aftaler dette med [medarbejder], der installerer den fornødne software mm.

på den bærbare PC [indklagede] har stillet til rådigehd.

-

Det sker efter forudgående aftale med Administrationens øvrige medarbejdere

-

Hjemmearbejdsdage kun sker undtagelsesvist, idet stillingen i lighed med øvrige stillinger i Administration forudsætter medarbejders tilstedeværelse på arbejdspladsen i videst muligt omfang.

”

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 2a, om arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse

-

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

-

§ 7a om delt bevisbyrde