Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - arbejdsvilkår - fagretlig - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - arbejdsvilkår - fagretlig - ej medhold

J.

nr. 2016-6810-23721

En hjemmevejleder klagede over sit fagforbund, da hun ifølge forbundet ikke kunne få anciennitetstillæg under sin fleksjobansættelse.

Nævnet vurderede, at hjemmevejlederen ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at de omtvistede bestemmelser i overenskomsten, og således som de blev fortolket af forbundet, var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Hjemmevejlederen fik allerede af denne grund ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager som fleksjobansat ifølge sin faglige organisation ikke var berettiget til anciennitetstillæg.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager som fleksjobansat ifølge sin faglige organisation ikke var berettiget til anciennitetstillæg

Sagsfremstilling

Det fremgår af Generel Helbredsattest dateret 7. maj 2008 fra klagers praktiserende læge, at klager i 2006 pådrog sig en diskusprolaps på arbejdet.

Klager blev opereret to gange og pådrog sig i den forbindelse en venstresidig dropfod.

Ifølge statusattesten havde klager konstante lændesmerter.

Hun kunne ikke sidde i længere tid og kunne ikke holde til at gå langt.

Hun kunne ikke løbe eller løfte tunge ting.

Hun havde endvidere tyngdefornemmelse i venstre ben, føleforstyrrelser, styringsbesvær og hurtig udtrætning af benet.

Lægen vurderede, at klagers gener var kroniske, og at der ikke var udsigt til en bedring.

Ifølge afgørelse af 15. juli 2008 fra klagers bopælskommune blev klager visiteret til fleksjob med virkning fra 1. august 2008, da hun på grund af helbredsmæssige forhold og efter at have genoptaget sit arbejde ikke havde opnået en effektiv arbejdstid på mere end ca. 20 timer om ugen.

Derudover havde klager ikke kunnet udvikle en arbejdsevne, der kunne omsættes til det ordinære arbejdsmarked.

Kommunen vurderede, at klagers arbejdsevne var nedsat med 50 procent i sin aktuelle ansættelse.

Det fremgår af bevilling af løntilskud til ansættelse i fleksjob, at lønnen i fleksjobbet udgjorde 22.618,06 kr. og var den mindste overenskomstmæssige løn på ansættelsesområdet.

Ansættelsen var omfattet af den gældende overenskomst, og klager blev indplaceret på løntrin 24.

Derudover fik hun 4.000 kr. årligt og 343,5 kr. i funktionsløn.

Klagers arbejdsgiver fik lønrefusion for halvdelen af lønnen.

Klagers arbejdstid var cirka 20 timer om ugen.

Klager blev pr. 1. august 2008 ansat i et fleksjob som hjemmevejleder i en kommune.

Den 5. december 2014 skrev klagers advokat til en juridisk konsulent i indklagede, juridisk konsulent A, at faglig konsulent B i klagers kreds havde oplyst advokaten om, at en fleksjobansat efter gældende overenskomst ikke havde krav på anciennitetstillæg.

Advokaten oplyste også, at faglig konsulent B havde henvist til beskæftigelsesindsatslovens § 71 og en principafgørelse fra Ankestyrelsen af 28. april 2011.

Klagers advokat oplyste hertil, at § 71 efter hendes opfattelse ikke vedrørte det, som en arbejdsgiver var forpligtet til at betale en person i fleksjob.

Juridisk konsulent A svarede, at lønvilkårene for fleksjobansatte fremgik af kapitel 4 i rammeaftale om det sociale kapitel.

Klagers advokat oplyste den 12. januar 2015 hertil, at det ikke direkte fremgik af rammeaftalen, at en fleksjobansat ikke havde krav på anciennitetstillæg, og at en fravigelse af rammeaftalens § 10, stk. 5 om, at der til begyndelseslønnen skulle medregnes et tillæg, der trådte i stedet for løntrin, skulle aftales skriftligt mellem arbejdsgiveren og den forhandlingsberettigede organisation.

Ifølge advokaten fremgik det ikke af klagers ansættelseskontrakt, at bestemmelsen i § 10, stk. 5 var fraveget, hvorfor klager havde krav på samme tillæg som sine kolleger.

Advokaten anførte, at det er udtryk for forskelsbehandling, når en ansat i fleksjob ikke får samme tillæg som de øvrige medarbejdere, der udfører samme arbejde.

Den 15. januar 2015 henviste juridisk konsulent A klagers advokat til at rette henvendelse til klagers kreds, da kredsen havde ansvaret for behandling af medlemssager.

Klagers advokat rettede den 16. januar 2015 henvendelse til faglig konsulent B i klagers kreds.

Den 6. maj 2015 skrev faglig konsulent B

”Hej [advokat]

Vi fastholder de oplysninger som I har fået fra vores jurist i forbundet.

Det er sådan at fleksjobbere ikke får anciennitetsbestemte tillæg.

Lønvilkår jf. "Rammeaftale om det sociale kapitel''.

·

Løn- og ansættelsesvilkår fastsættes i skriftlig aftale mellem arbejdsgiver og den ansatte i samarbejde med den forhandlingsberettigede organisation.

Lønnen fastsættes og forbliver som udgangspunkt som grundlønnen eller begyndelseslønnen.

Der kan ydes lokal kvalifikations - og /eller funktionsløn efter de sædvanlige kriterier i den pågældende overenskomst.

Kan der ikke opnås enighed med den forhandlingsberettigede organisation kan arbejdsgiver beslutte at fastsætte lønnen, dog som minimum som grundlønnen eller begyndelseslønnen.

Lønrefusion jf. "Skrivelse nr. 9485 af 30-6-2014 fra Styrelsen for Arbejdsmarked og Rekruttering om tilskud til arbejdsgivere med ansatte i fleksjob"

Det fremgår af skrivelsen, at det er den mindste overenskomstmæssige timeløn i den generelle overenskomst, der lægges til grund for beregning af tilskuddet.

Herudover kan de obligatoriske tillæg, der relaterer sig til selve lønnen også indgå i tilskudsberegningen (f.eks. arbejdstids- og ulempetillæg, søgnehelligdagsbetaling, ATP, gruppelivsforsikring).

Udfører den enkelte medarbejder en særlig funktion/stilling vil tillægget herfor ligeledes kunne lægges til grund for beregning af lønrefusionen.

Ankestyrelsens principafgørelser

Det fremgår af ankestyrelsen principafgørelser, at der ved fastsættelse af tilskud lægges vægt på, hvilken funktion den ansatte varetager, men ikke på den ansattes personlige baggrund.

Der skal derfor ikke gives løntilskud til anciennitetstillæg.

Det er den mindste overenskomstmæssige løn samt eventuel funktionsløn, der danner grundlag for lønrefusion.

”

Hertil svarede klagers advokat dagen efter

”Hej [faglig konsulent B]

Det undrer mig meget, at det har taget jer så lang tid at svare stort set det samme som sidst.

Men lad det nu ligge.

Jeg læser dit svar således, at I anerkender, at [klager] ikke har ret til det pågældende tillæg alene som følge af, at hun er fleksjobansat.

Er det korrekt forstået?

Jeg mangler fortsat svar på størstedelen af min nedenstående mail

"Jeg er dog fortsat ikke overbevist om, at en fleksjobansat ikke har krav på samme tillæg, som de øvrige medarbejdere har krav på efter den gældende overenskomst.

Dette fremgår heller ikke direkte af kapital 4 i ramme aftalen ( i så fald skal jeg bede dig oplyse mig om, hvor det konkret står henne?

).

Det følger af bemærkningerne til § 10, stk. 5, at der til begyndelseslønnen medregnes tillæg, der træder helt eller delvist i stedet for et løntrin.

Går anciennitetstillæg ikke ind under dette?

Kan du i forlængelse heraf oplyse mig, hvad [klager]s begyndelsesløn skulle være efter overenskomsten, og hvilke tillæg hun efter din/jeres opfattelse har krav på?

Det følger endvidere af § 10, stk. 8, at udgangspunktet er, at ansættelsesvilkårene i den relevante overenskomst/aftale gælder for fleksjobbet.

Fravigelser kan dog aftales mellem arbejdsgiveren og den forhandlingsberettigede organisation.

Det skal dog præciseres i den skriftlige aftale mellem parterne, hvilke bestemmelser i overenskomsten/tjenestemandsaftalen mv., der er fraveget, og hvilke vilkår, der i stedet er aftalt.

Jeg kan ikke se, at der i ansættelsesaftalen skulle være lavet en fravigelse af rettighederne efter overenskomsten.

Derfor vil udgangspunktet jo være, at [klager] har krav på samme tillæg som sine kollegaer."

Vil du sende mig et konkret svar herpå?

”

Den 12. maj 2015 svarede faglig konsulent B

”Hej [advokat]

Jeg har vendt denne sag med ledelsen.

[klager]s sag har været på vores bord tidligere og hun er afsluttet og orienteret om klageadgang.

Vi fastholder vores svar og mener derfor, at vores arbejde er gjort.

Vi kan ikke hjælpe med yderligere spørgsmål.

”

Den 14. juli 2015 indgav klagers advokat en klage over sagsbehandling/afgørelse til indklagedes kredsbestyrelse.

Den 28. oktober 2015 traf kredsbestyrelsen afgørelse om, at indklagede havde handlet korrekt i sagsbehandlingen, og at de omtvistede regler var afprøvet i Ankestyrelsen.

Det fremgår af kapitel 4 i ”Rammeaftale om det sociale kapitel” med KL for kommunale tjenestemænd og overenskomstansatte

”Kapitel 4 Fleksjob

§ 9 Målgruppe

Stk. 1

Målgruppen er personer med varigt nedsat arbejdsevne, der ikke får førtidspension, og som bopælskommunen i henhold til kapitel i 3 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats tilbyder ansættelse i fleksjob.

§ 10 Løn- og ansættelsesvilkår mv.

Stk. 1

De rammer, som er fastlagt i kapitel 13 (om fleksjob) i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, udfyldes ved lokale drøftelser og forhandlinger.

Stk. 2

Løn- og ansættelsesvilkår fastsættes i en skriftlig aftale mellem arbejdsgiveren og den ansatte i samarbejde med den forhandlingsberettigede organisation og med udgangspunkt i den overenskomst, der dækker arbejde af den tilbudte karakter.

Bemærkning

Aftaleparterne tager stilling til, hvorvidt optjent anciennitet videreføres ved overgang til ansættelse i fleksjob for allerede ansatte.

Løn

Stk. 3

Lønnen fastsættes som følger

• Lønnen fastsættes som udgangspunkt som grundlønnen eller begyndelseslønnen i vedkommende overenskomst eller tjenestemandsaftale.

• Udover grundlønnen eller begyndelseslønnen kan der ydes kvalifikations- og/ eller funktionsløn og/eller resultatløn efter de sædvanlige kriterier i den pågældende overenskomst.

Forhandling om aflønning ud over grundlønnen eller begyndelseslønnen skal afholdes, hvis der fremsættes begæring om dette fra (lokale) repræsentanter fra den forhandlingsberettigede organisation eller arbejdsgiveren.

Stk. 4

Hvis der ikke kan opnås enighed med den forhandlingsberettigede organisation efter stk. 3, kan arbejdsgiveren beslutte at fastsætte lønnen, dog minimum som grundlønnen eller begyndelseslønnen.

Stk. 5

Fastsættelse af lønnen som en procentdel af grundlønnen eller begyndelseslønnen kan kun ske efter aftale med den forhandlingsberettigede organisation.

Dette sker efter en konkret vurdering.

Bemærkning

Grundlønnen er fastsat i de enkelte overenskomster.

Grundlønnen kan være fastsat som et bestemt løntrin eller et løntrin med et tillæg eller som et kronebeløb.

Begyndelseslønnen er fastsat i de enkelte overenskomster for de personalegrupper, der ikke er overgået til ny løndannelse.

Begyndelseslønnen er første løntrin i et anciennitetsbaserer lønforløb.

Til begyndelseslønnen medregnes tillæg, der træder helt eller delvist i stedet for et løntrin.

Stk. 6

Hvis en allerede ansat medarbejder overgår til ansættelse i et fleksjob inden for kommunen, og ansættelsen medfører en lønnedgang, skal den pågældendes pensionsbidrag fortsat beregnes og optjenes på baggrund af den hidtidige pensionsgivende løn og beskæftigelsesgrad.

Stk. 7

Tillæg for særlig opgavevaretagelse, som fx rådighedsvagt eller arbejde i forskudt tid, skal også ydes til en ansat i fleksjob, hvis denne varetager det pågældende arbejde.

Øvrige ansættelsesvilkår

Stk. 8

Som udgangspunkt gælder ansættelsesvilkårene i den relevante overenskomst/aftale.

Fravigelser kan aftales mellem arbejdsgiveren og den forhandlingsberettigede organisation.

Det præciseres i den skriftlige aftale mellem parterne, hvilke bestemmelser i overenskomsten/tjenestemandsaftalen mv., der er fraveget, og hvilke vilkår, der i stedet er aftalt.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 13. maj 2016.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, da hun ikke får de samme tillæg som de øvrige medarbejdere, der udfører samme arbejde.

Klager er ansat i fleksjob på grund af en langvarig sygdom, der hindrer hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Hun har derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager har som ansat i fleksjob krav på overenskomstmæssige arbejds- og lønvilkår, jf. lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 72.

Klager blev i 2014 opmærksom på, at hun ikke modtog samme anciennitetstillæg som kolleger i tilsvarende stillinger, og hun henvendte sig til indklagede, der oplyste, at hun ikke havde krav på tillæg.

Indklagede har flere gange fastholdt dette over for klagers advokat.

Det fremgår ikke af kapitel 4 i rammeaftalen, at klager ikke skulle have ret til anciennitetstillæg.

Ifølge bemærkningerne til rammeaftalens § 10, stk. 5, medregnes tillæg til begyndelseslønnen.

Tillægget træder helt eller delvist i stedet for et løntrin.

Anciennitetstillæg falder ind under dette.

Det fremgår af stk. 8, at ansættelsesvilkårene i overenskomsten/aftalen som udgangspunkt gælder for ansættelse i fleksjob.

Fravigelse kan aftales mellem arbejdsgiveren og den forhandlingsberettigede organisation.

Det skal præciseres i den skriftlige aftale mellem parterne, hvilke bestemmelser, der er fraveget, og hvilke vilkår, der er aftalt i stedet for.

Det fremgår ikke af klagers ansættelsesaftale, at der skulle være aftalt en fravigelse af klagers rettigheder efter overenskomsten.

Udgangspunktet må derfor være, at klager har krav på samme tillæg som sine kolleger.

§ 71 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats siger ikke noget om, hvad en arbejdsgiver er forpligtet til at betale en person ansat i fleksjob efter reglerne i beskæftigelsesindsatsloven.

Klager ønsker, at indklagede skal anerkende, at det er i strid med forskelsbehandlingsloven og de generelle regler for fleksjobbere, såfremt en ansat i fleksjob ikke får samme anciennitetstillæg som kolleger, der er ansat efter samme overenskomst og med samme anciennitet.

Indklagede har flere gange meddelt, at der ikke er nogen tvivl om, at den gældende overenskomst skal forstås sådan.

Klagen vedrører ikke denne fortolkning af selve overenskomsten, men derimod, om reglen i overenskomsten/indklagedes praksis er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Grunden til, at sagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet mod klagers faglige organisation er, at klagers arbejdsgiver naturligvis retter sig efter overenskomsten og indklagedes udmelding vedr.

anciennitetstillæg.

Klager har drøftet løntillæg med sin arbejdsgiver, der henholdt sig til indklagedes svar.

Som fleksjobansat bliver klagers løn udbetalt af arbejdsgiver, der får refusion af klagers bopælskommune.

Et yderligere løntillæg ville også skulle udbetales af arbejdsgiveren.

Arbejdsgiveren henholdt sig til indklagedes afgørelse, idet arbejdsgiveren er bundet af den overenskomst, som indklagede har forhandlet på plads.

Det er dermed indklagede, der i sidste ende har afgjort, at klager ikke er berettiget til at modtage samme løntillæg som hendes kolleger i en sammenlignelig stilling.

Der bør være indklagede, der forfulgte sagen over for klagers arbejdsgiver som led i den fagforeningsmæssige forpligtelse, som indklagede har over for klager.

Det giver dog sig selv, at indklagede ikke vil forfølge dette spørgsmål, når indklagede har den opfattelse, at der er indgået en gyldig overenskomstmæssig aftale om, at klager ikke har krav på anciennitetstillæg.

Indklagede er forhandlingsberettigede i forhold til overenskomsten og er dermed direkte part.

Det har indklagede i hvert fald oplyst til klagers advokat.

Uanset dette skal indklagede påse overholdelsen af overenskomsten på vegne af indklagedes medlemmer.

Indklagede gør gældende, at klagen bør afvises.

Alternativt må indklagede frifindes.

Det er uklart, hvad klager ønsker, at Ligebehandlingsnævnet skal tage stilling til.

Hvis der er tale om en klage over den fortolkning, som indklagede har foretaget af en gældende overenskomst, der ikke er indgået af indklagede, men at Forhandlingsfællesskabet (tidligere KTO), kan Ligebehandlingsnævnet ikke kan behandle sagen, jf. arbejdsretslovens § 21, forskelsbehandlingslovens § 8 a og lov om Ligebehandlingsnævnet § 7, stk. 2, modsætningsvist.

I så fald skal klagen afvises.

Hvis klagen angår en påstand om, at den kollektive overenskomst for så vidt angår løn og ansættelsesvilkår for medarbejdere i fleksjob er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling, skal en sådan klage indbringes over for parterne i aftalen.

Da indklagede ikke er part i den pågældende overenskomst, må Ligebehandlingsnævnet frifinde indklagede.

Hvis der er tale om, at klager ønsker sig tillagt yderligere løn og dermed krav om efterbetaling, skal et sådan krav rettes mod klagers arbejdsgiver og ikke indklagede, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 3, hvorfor indklagede bør frifindes.

Hvis klagen vedrører indklagedes sagsbehandling generelt, er klagen udtryk for en påstand om ansvar for mangelfuld og tabsgivende sagsførelse, hvilket må afgøres af de civile domstole i medfør af erstatningsretten.

Ligebehandlingsnævnet har ingen saglig kompetence i den forbindelse, og klagen må derfor afvises.

Indklagede kan på baggrund af klagers indlæg konstatere, at klagers formål enten er at formå indklagede til at rejse sag mod klagers arbejdsgiver eller formå indklagede til at pålægge Forhandlingsfællesskabet at rejse sag mod KL.

I begge tilfælde er det et spørgsmål om fortolkning af en kollektiv aftale - enten indklagedes egen overenskomst eller Forhandlingsfællesskabets Rammeaftale med KL med henblik på efterbetaling af et økonomisk krav.

Det tilkommer alene de overenskomstmæssige parter at bestemme, om der skal rejses sag vedrørende fortolkningen af en overenskomst, og det sker kun, hvis parterne er uenige om fortolkningen af overenskomsten.

Der foreligger ingen fortolkningsuenighed mellem indklagede og dennes overenskomstmodpart eller Forhandlingsfællesskabet og dennes modpart i Rammeaftalen om de bestemmelser, som klager har fremhævet.

Der vil derfor ikke blive rejst en faglig voldgift til afklaring af, om klager ville kunne have rettigheder i henhold til overenskomstbestemmelserne.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke foretage en vurdering af berettigelsen af denne beslutning.

En lønmodtager kan rejse et krav mod arbejdsgiveren, hvis arbejdsgiveren ved at følge overenskomstparternes fortolkning af overenskomsten tilsidesætter lønmodtagerens præceptive rettigheder, idet en overenskomst og dens fortolkning ikke kan tilsidesætte en lønmodtagers legale rettigheder.

Klager vil muligvis ad den vej kunne fremprovokere en vurdering af, om overenskomsten og Rammaftalen er korrekt.

Hvis nævnet finder, at sagen kan realitetsbehandles, bør indklagedes frifindes.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, kriterium eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Allerede fordi klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at den omtvistede bestemmelse i overenskomsten som fortolket af indklagede er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, får klager ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

- § 8, nævnets afvisning af klagen

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 3 om forbud mod forskelsbehandling

- § 7a om delt bevisbyrde

<2016-6810-23721>