Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold

J.

nr. 2015-6810-03771

Klager, der var ansat som hjemmevejleder i en kommune og var tillidsmand, kom i 2012 ud for en arbejdsulykke.

Arbejdsulykken medførte en diskusprolaps, og klager blev sygemeldt af denne grund.

Hun blev opereret flere gange, men uden at dette medførte forbedringer, som gjorde hende i stand til at genoptage arbejdet.

Klager blev opsagt, men ville gerne tilbage til arbejdspladsen.

Hendes læge vurderede dog, at hun højst kunne arbejde 3 timer ad gangen, to gange om ugen, som ikke var foreneligt med driften på arbejdspladsen.

Klager blev derfor afskediget.

De lægelige oplysninger om klagers muligheder for tilbagevenden var meget vage og usikre.

Arbejdspladsen havde derfor opfyldt tilpasningsforpligtelsen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager gør gældende, at hun blev udelukket fra sin arbejdsplads og senere afskediget fra sit arbejde som hjemmevejleder i en kommune på grund af handicap.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget som hjemmevejleder hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som hjemmevejleder i et støttecenter i en indklagede den 1. maj 1998.

Hun var under sin ansættelse beskæftiget med såvel sindslidende borgere, som borgere med andre sygdomme og handicaps.

Klager blev i juni 2007 valgt til tillidsrepræsentant.

I 2011 påbegyndte indklagede en reorganisering af indklagedes hjemmevejledning og værestedsfunktioner, og pr. 1. april 2012 blev der nedsat tre vejlederteams og fire væresteder.

Klager blev tilknyttet vejlederteam Nord.

Klager pådrog sig den 12. juni 2012 en arbejdsskade i forbindelse med bustræning af en halvsidig lammet mand, da hun mistede fodfæstet under kørslen.

Den 18. juni 2012 blev klager sygemeldt, og i en erklæring fra 27. juni 2012 stilet til arbejdspladsen fra hendes egen læge blev klager sygemeldt med diskusprolaps, som ville have et forventeligt forløb på ca. fire uger muligvis længere.

Ca. 14 dage efter sygemeldingen orienterede klager arbejdspladsen om, at hun var faldet i forbindelse med bustræning af en borger, og skaden blev anmeldt som en arbejdsskade den 2. juli 2012.

Klager blev opereret for diskusprolaps den 11. juli 2012, og i erklæringen af 31. juli 2012 fra egen læge stilet til arbejdspladsen blev klager sygemeldt på grund af diskusprolaps i endnu fire uger fra dags dato og med bemærkning om, at det stadig var uvist, om klager ville kunne begynde at arbejde om fire uger, og at hun formentlig skulle starte på reduceret tid.

Der blev afholdt omsorgssamtale på klagers bopæl den 14. august 2012.

Det fremgår af det underskrevne referat af samtalen, at det ikke på daværende tidspunkt var muligt at udarbejde en mulighedserklæring, idet klager ikke var i stand til at påtage sig nogen form for arbejdsfunktioner på grund af stærke smerter og smertestillende medicin, og at klager skulle indhente en ny lægeerklæring tirsdag den 21. august 2012.

Af erklæring fremgår, at klager fortsat var sygemeldt, at hun var i et genoptræningsforløb, og at hun tidligst vil kunne starte på arbejde efter seks uger, men at det var helt usikkert.

I sms fra klager af 5. september 2012 til klagers chef oplyste klager, at hun havde fået en ny stor diskusprolaps, og at hun skulle opereres næste dag.

I erklæringen fra klagers egen læge af 1. oktober 2012 blev klager sygemeldt i 12 uger.

Der blev afholdt omsorgssamtale på klagers bopæl den 14. november 2012.

Det fremgår af det skriftlige referat, at klager havde mange føleforstyrrelser i benet, at hun havde svært ved at sove, og at hun ikke var i stand til at gå ret langt, at hun stadig ikke kunne køre i bil på grund af medicin, at hun gik til genoptræning og fysioterapi, og var indkaldt i jobcentret for at få udarbejdet en ressourceprofil.

I sms af 30. november 2012 meddelte klager sin chef, at hun havde fået en ny stor prolaps samme sted i ryggen som de to forrige gange.

I lægeerklæringen af 12. december 2012 blev klager sygemeldt i 12 uger.

Der var tale om et svært forløb med flere diskusprolapser og operationer, og klager var nu startet på et specielt genoptræningsforløb.

Ved den næste omsorgssamtale den 27. februar 2013 på klagers bopæl, blev der udfyldt og underskrevet en mulighedserklæring, hvoraf fremgik, at klager havde følgende funktionsnedsættelser

Det fremgik ligeledes, at klager ikke var i stand til at udføre sit arbejde, idet hendes fysiske mobilitet pt.

var væsentligt forringet.

I erklæringen af 6. marts 2013 havde egen læge påført en attestation om, at klager ikke i øjeblikket kunne varetage et arbejde, og at hun skulle starte genoptræning.

I rubrik om varighed var anført ”8 uger”.

Klager blev herefter den 20. marts 2013 indkaldt til tjenstlig samtale.

I referatet fra samtalen fremgik, at klager af sin chef blev orienteret om, at hun ville blive indstillet til afskedigelse begrundet i de driftsmæssige gener, som hendes langvarige sygefravær gav vejleder- og værestedsteamet.

Lægen havde ikke kunnet give indikation på, hvornår klager kunne forventes at genoptage arbejdet på normale vilkår.

Ved brev af 22. marts 2013 blev klager partshørt over påtænkt uansøgt afskedigelse.

I patientjournal af 25. marts 2013 skrev lægen, at klager var blevet indstillet til afskedigelse, fordi der ikke i mulighedserklæringen var angivet en tidshorisont for sygemeldingen.

Dette var imidlertid ikke muligt på daværende tidspunkt, men klager havde nu fortalt, at tilstanden langsomt var ved at ændre sig, efter at hun var påbegyndt træningen i varmvandsbassin.

Træningen var planlagt til 8 uger, og lægen oplyste, at dette var tidspunktet for, hvornår klager kunne starte i meget reduceret tid på sit arbejde.

Klager besvarede i brev af 11. april 2013 arbejdsgiver på den påtænkte afskedigelse.

Hun oplyste, at egen læge vurderede, at hun kunne genoptage arbejdet, når genoptræningsforløbet i varmvandsbassin var afsluttet om fem uger, svarende til medio maj 2013, og hun bad derfor indklagede om ikke at opsige hende, men give hende en chance for at genoptage arbejdet, og fortsætte ansættelsen i vejleder- og værestedsteamet.

Der blev herefter den 18. april 2013 afholdt et møde mellem indklagede og klagers forbund, hvoraf det i referatet fremgår, at klagers chef ønskede at fastholde afskedigelsen, da der ikke længere var tillid til, at klager ville kunne genoptage sit arbejde medio maj 2013.

Der kunne ikke opnås enighed mellem parterne.

Klager skrev en sms til sin chef den 18. april 2013, hvori hun oplyste, at hun havde fået det meget bedre, og at hun kunne påbegynde arbejdet medio maj.

Hertil svarede klagers chef ved brev af 7. maj 2013, at opsigelsen var sendt til Kommunernes Landsforening, og at hun ikke kunne drøfte klagers forslag, før forhandlingerne var overstået.

Den 23. maj 2013, bad indklagede klager om snarest at fremsende en ny mulighedserklæring fra egen læge til vurdering af, hvilke skånehensyn klager havde brug for for at kunne varetage sit arbejde nu og i fremtiden.

Klagers egen læge udfyldte den ny erklæring attesteret den 27. maj 2013, hvori det fremgår, at klager var helt indstillet på at vende tilbage til sit arbejde, som hun var glad for, og at det var aftalt, at klager kunne starte medio maj på nedsat tid for eksempel 2 x 3 timer om ugen med gradvis øgning af arbejdstiden, og at det var væsentligt, at det var i en skånefunktion uden belastninger.

Under rubrikken ”varighed” var der anført ca. tre måneder.

Lægen kunne ikke udtale sig om arbejdsopgaverne, da arbejdsgiverens og medarbejderens forslag til ændringer i arbejdsfunktioner ikke fremgik af det pågældende punkt i erklæringen.

Den 23. maj traf jobcentret i indklagede afgørelse om bevilling af § 56-aftale i perioden 17. oktober 2012 til 16. oktober 2013 i forbindelse med klagers langvarige og kroniske lidelse.

Klager afleverede mulighedserklæringen den 28. maj 2013 med den skriftlige kommentar, at den var en kopi af den tidligere erklæring fra februar 2013, og at hun ikke mente, den gav et realistisk billede af, hvordan hun havde det nu tre måneder senere.

Hun bemærkede således, at hendes mobilitet var væsentligt forbedret, at smerterne var minimerede, og at hendes fysiske og psykiske overskud var betydeligt forbedret.

Hun mente derfor godt, at hun kunne genoptage arbejdet på reduceret tid.

Ved forhandlingerne i Kommunernes Landsforening den 30. maj 2013 blev parterne ikke enige, og klagers fagforening forbeholdt sig retten til at videreføre sagen.

Klager blev herefter afskediget ved brev af 31. maj 2013 med ni måneders varsel med fratræden til den 28. februar 2014.

I brev af 6. juni 2013 blev klager indkaldt til en sygefraværssamtale den 12. juni 2013.

Det fremgår heraf, at klager havde fået det bedre, og at hun nu kunne gå og køre bil i 10-15 minutter.

Hun kunne ikke gå på trapper, og kunne derfor kun deltage i opgaver, hvor hun skulle yde verbal hjælp.

Klagers chef pointerede, at en opstart skulle være på minimum 3 x 3 timer om ugen, der var sket mange ændringer på arbejdspladsen, og det ville ikke være muligt at indføre klager i arbejdet, hvis hun ikke kunne deltage i både mødeaktiviteter og udøve vejledning.

Klager mente sig ikke i stand til at arbejde det krævede timeantal før i midten af juli.

Klager foreslog, at hun skulle starte op i et andet team ”Den Gule Dør”, hvilket blev afvist af klagers chef, da det ikke var det arbejde, klager skulle udføre, når hun blev raskmeldt.

Klagers chef spurgte ind til, om klager havde drøftet andre muligheder for at indgå i et tilbagevendingsforløb med jobcentret, hvilket klager ikke havde.

Det blev aftalt, at klager skulle starte 3 x 3 timer i uge 33.

Der blev under mødet udarbejdet en mulighedserklæring, hvori der om klagers funktionsnedsættelser står

” Har brug for langsom opstart.

Har brug for tid til behandling tirs.

+ tors.

Kan ikke sidde i længere tid ad gangen

Formindsket mobilitet, sammenlignet med før diskusprolapsen”

Om påvirket jobfunktion hedder det

”Ingen fysiske belastninger

Går min.

15 min

Tager pt medicin, der kan trafiksikkerheden

Kan ikke gå på trapper

Kan køre bil max 10-15 min.

”

I erklæringen er anført en gradvis forøgelse af den ugentlige arbejdstid frem til fuld arbejdstid i uge 43-44.

Af attestationen fra egen læge af 18. juni 2013 fremgår, at arbejdsforholdene skønnedes forsvarlige i forhold til helbredet, og at det konkrete forslag om arbejdstiden lød fornuftig, men at det var væsentligt, at det var i en skånefunktion uden for mange fysiske belastninger.

Klager genoptog ikke arbejdet i uge 33.

Klager blev opereret for diskusprolaps for tredje gang den 23. oktober 2013.

I lægeerklæring af 27. januar 2014 blev hun sygemeldt på ubestemt tid på grund af svær sygdom.

Der blev den 12. oktober 2014 blev der afsagt faglig voldgiftskendelse om, hvorvidt afskedigelsen af klager var sket i strid med Rammeaftalen om medindflydelse og –bestemmelse, hvorefter afskedigelse af en tillidsmand skal begrundes i tvingende årsager.

Ifølge kendelsen var afskedigelsen ikke i strid med rammeaftalen.

Der var således ikke på afskedigelsestidspunktet udsigt til, at klager inden for en overskuelig fremtid ville kunne genoptage sit arbejde på normale vilkår.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede tilsidesatte, at klager havde en funktionsnedsættelse, som på tidspunktet for opsigelsen måtte forudses at have en vis varighed og derfor ikke kunne betragtes som sygdom, men som et handicap.

Klager henviser til kendelsen fra voldgiftssagen.

Klager mener, at hun er blevet forskelsbehandlet i strid med forskelsbehandlingsloven, og at hun har krav på godtgørelse.

Klager har været udsat for psykisk chikane, manglende empati og tilbud om fastholdelse på arbejdsmarkedet.

Det var et hårdt slag for klager, at indklagede valgte fyring fremfor et tilbud om fastholdelse.

Klager blev nægtet opstart, da hun var tillidsrepræsentant, og sagen skulle behandles i Kommunernes Landsforening.

Hun kunne først indkaldes til en samtale efter, at der var afgivet en opmandskendelse.

Klager blev forskelsbehandlet set i forhold til, hvordan indklagede normalt har behandlet langtidssyge, der gerne ville vende tilbage til arbejdsmarkedet.

Klager fik via en mulighedserklæring anbefalet en opstart på 2 x 3 timer pr. uge efter lægens anvisning, men det ville indklagede ikke.

Indklagede gjorde intet for at afhjælpe klagers funktionsnedsættelse for eksempel ved at omlægge arbejdsopgaverne, lade klager starte op efter lægens anvisning eller i en anden skånsom funktion som f.

eks.

i et værested.

En relevant afhjælpningsforanstaltning ville ikke have været en stor byrde for arbejdspladsen.

Indklagede var reelt ikke interesseret i, at klager genoptog arbejdet, og omfanget af klagers sygefravær beroede på indklagedes egne forhold, idet indklagede ikke var indstillet på at tage de fornødne skånehensyn.

Under forhandlingsmødet den 18. april 2013 afviste indklagede klagers forslag om, at klager genoptog arbejdet.

I svarskriftet henviser indklagede direkte til, at det ikke var tilstrækkeligt, at klager genoptog arbejdet 2 x 3 timer om ugen.

Indklagede anfører, at klager havde været fraværende i næsten et år, og at hun derfor skulle oplæres i arbejdsgange og rutiner, ligesom hun skulle lære nye kolleger og samarbejdspartnere at kende.

Dette bestrides, idet klager qua sin lange ansættelse og betydelige erfaring hurtigt ville kunne sætte sig ind i arbejdet.

Indklagede burde således på den baggrund have accepteret, at klager genoptog arbejdet delvist, og at det burde have været muligt for indklagede at have fundet passende arbejdsopgaver til klager for eksempel verbal rådgivning eller diverse administrative opgaver.

Det bestrides endvidere, at der løbende var kontakt mellem klager og ledelsen på arbejdspladsen, og at ledelsen dermed havde indblik i klagers helbredstilstand.

I perioden august til december 2013 var der stort set ikke kontakt mellem parterne, og al øvrig kontakt bortset fra omsorgssamtalerne foregik skriftligt.

Først i juni 2013, hvor klager var blevet afskediget, var indklagede indstillet på, at klager kunne genoptage arbejdet delvist, og parterne indgik aftale om, at klager skulle starte fra uge 33.

Klager foreslog opstart i ”Den Gule Dør”, hvilket hendes chef afslog under henvisning til, at det ikke var det arbejde, som klager skulle udføre, når hun blev raskmeldt.

Indklagede anførte, at det ville medføre overnormering, hvis klager skulle arbejde der, og at hun ikke havde erfaring med den type arbejde.

Klager oplyser hertil, at hun udmærket kendte til arbejdet i ”Den Gule Dør”, fordi hun havde været tillidsrepræsentant for medarbejderne i afdelingen siden 2008, ligesom der blev ansat en deltidsmedarbejder i teamet fra den 1. december 2013, fordi en af medarbejderne overgik til en seniorordning.

Klager skulle være startet i arbejde den 12. august 2013, men hun fik diagnosticeret en ny diskusprolaps, og sygemeldte sig derfor fra den 9. august 2013.

Klager tog selv initiativet til, at der blev indgået en § 56-aftale, da det var planen, at hun skulle vende tilbage til oktober 2012, hvilket blev udskudt på grund af en ny diskusprolaps i september måned.

Klager blev udsat for indirekte forskelsbehandling, da hun ikke fik mulighed for at starte på arbejdet, da hun meddelte sig klar i april 2013.

Klager blev afvist og holdt hen i en periode på ca. fire måneder.

Hun var både kompetent, egnet og disponibel, da hun meddelte, at hun var klar i maj måned 2013.

Klager blev behandlet anderledes end andre sygemeldte med længerevarende sygefravær.

Der har gennem klagers ansættelse været mange andre medarbejdere med sygemeldinger af længere varighed end klagers, og disse medarbejdere er ikke blev sagt op.

Det var imidlertid før klagers nuværende chef blev leder i 2011.

Det fremstår uværdigt og nedværdigende, at arbejdsgiver betragter klagers erfaring gennem 15 år som værende intet værd.

Klager var tillidsrepræsentant i otte år og har lang erfaring med faget, arbejdsforhold, arbejdsvilkår, samarbejde mv. Klager har selv været omsorgsperson i forhold til sygemeldte ansatte, og været med til at fastholde dem på arbejdsmarkedet.

Det gøres fortsat gældende, at indklagede ikke har opfyldt sine forpligtelser overfor klager til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger.

Det kan undre, at arbejdspladsen ikke ville respektere lægens udsagn om en opstart på 2 x 3 timer med langsom øgning på vilkår, som var rimelige.

Klager var klar til at starte med de opgaver, hun selv mente var mulige.

Indklagede fremhæver, at hjemmevejledningen deltog fysisk i de daglige gøremål sammen med borgeren, hertil må det påpeges, at det er socialpædagogens opgave at instruere og vise, hvordan tingene skal gøres, såfremt det ikke er muligt, vil det være en hjemmeplejeopgave.

Det er en påstand, at der er tale om hårdt fysisk arbejde, klager ved via sin lange erfaring, hvad det indebærer at hjælpe borgere i hjemmet.

Mange borgere har behov for hjælp til at få styr på økonomien, betale regninger, tale med læger, læse og forstå breve og reagere på disse, psykisk støtte til at læse mangeartede opgaver, hvilket var opgaver, klager godt villet have kunnet klare.

I øvrigt har man ansatte med fysiske og psykiske handicap ansat i husets værested.

Det var et postulat, at klager ikke kunne gå mere end 10-15 min.

Det var ikke lægeligt dokumenteret.

Tiden blev anslået ud fra et pres fra klagers chef.

Lægen påpeger, at det skal være en skånefunktion uden for mange fysiske belastninger.

Der står ikke, at der ikke må være belastninger.

Det er rigtigt, at der kom et tilbagefald i august måned 2013, men det er ikke ensbetydende med, at et tilbud om opstart i maj 2013 ikke ville have været muligt.

Det har efter klagers erfaring altid været muligt at finde en løsning for sygemeldte medarbejdere, bare de gerne ville starte, hvis indklagede havde udvist velvilje, kunne det have ladet sig gøre at finde en foranstaltning.

Indklagede har anført, at klager ikke har haft nogen tilknytning til ”Den Gule Dør”.

Klager har gennem 10 år været café- og værestedsansvarlig, og har været i tæt samarbejde med ”Den Gule Dør”.

Da støttecentret blev lukket i 2010, overgik alle borgerne fra centret til ”Den Gule Dør”, hvilket gør, at klager var meget kompetent og havde stor tilknytning og kendskab til borgerne i ” Den Gule Dør”.

Udtalelsen fra indklagede er udtryk for, at klagers chef ikke kender noget til klagers erfaringer fra 2011, hvor klagers chef blev ansat.

Klager var således kompetent egnet og disponibel til at varetage de opgaver, der var i pædagogisk vejlednings- og værestedsteam og i ”Den Gule Dør” med skånehensyn også med de bemærkninger i mulighedserklæringen af 23. maj 2013.

Det må betragtes som en stor psykisk indgriben i klagers arbejdsliv og økonomiske situation, at hun på grund af sit handicap/arbejdsskaden blev afvist i forhold til at vende tilbage til sit job.

Der blev stillet store krav til klager i forhold til at skulle vende tilbage til arbejdspladsen, idet klagers chef forventede, at klager skulle vende tilbage på fuld tid i løbet af 10 uger, samtidig stillede hun krav om en opstart på ni timer med hurtig øgning til flere timer.

Til trods for at klager fortsat gik til genoptræning og forløb på smertecentret på sygehuset.

Det fysiske og psykiske pres forbedrede ikke tilstanden i juli 2013.

Klager forsøgte via genoptræning at blive hurtigere klar, hvilket medførte et tilbagefald.

Klager måtte melde fra til opstart i august 2013 på grund af tilbagefaldet.

Dette tilbagefald fik fatale konsekvenser samt tredje operation.

Alt sammen påført af ulige og urimelige vilkår.

Det gøres således gældende, at klager var kompetent, egnet og disponibel til at udføre arbejdsopgaver i væsentlige funktioner, såfremt indklagede havde iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger, som følge af det handicap arbejdsskaden havde påført klager, men indklagede og klagers chef iværksatte ikke disse foranstaltninger.

Klager har altid været fleksibel og påtaget sig mange forskelligartede opgaver gennem årene.

Klager har arbejdet med ADHD, OCD osv., og hun arbejdede med fysisk handicappede, før hun startede på Støttecenter 1’RN i maj 1998.

Efter omorganiseringen i april 2012 havde klager kun fået fem nye borgere ud af i alt 12 borgere, hvoraf de tre var psykisk syge, én var uafklaret og én fysisk handicappet.

Klager blev således tilknyttet det område, hvor hun havde haft flest borgere, sådan som hun havde ønsket.

Hun må lægge afstand til indklagedes påstand om, at hun skulle have fået flere borgere med handicap og ADHD.

Ligesom det heller ikke er rigtigt, at hun ingen erfaring havde med at arbejde med ADHD.

Klager finder det ikke sandsynligt, at hendes fravær skulle give anledning til, at der skulle ansættes flere personer for at bestride hendes arbejdsopgaver.

Det er mere sandsynligt, at flere ansættelser var forårsaget af et generelt højt sygefravær.

Klager foreslog opstart på ”Den Gule Dør”, fordi hun der ville kunne starte stille og roligt med centervejledning af de borgere, hun kunne varetage.

Hun forestillede sig ikke, at dette skulle være en permanent ordning.

Det var indklagede, som ikke ville give klager mulighed for at starte otte uger efter den mulighedserklæring, der blev lavet den 6. marts 2013 eller som minimum afvente, at genoptræningen gav resultat.

Det var påfaldende tidligt at opsige en medarbejder efter ni måneders sygdom.

Indklagede har alene kontaktet klager pr. brev med indkaldelser til møder eller ønsker om mulighedserklæringer.

De har på intet tidspunkt ringet eller skrevet til klager uopfordret.

De har ikke taget nogen initiativer.

Klager fastholder, at hun på opsigelsestidspunktet led af et handicap.

EU-domstolen har fastslået, at handicapbegrebet skal fortolkes i overensstemmelse med FN’s handicapkonvention.

Arbejdsgiver skal tilpasse arbejdspladsen, så en person med handicap kan arbejde på lige fod med andre.

Nedsat tid er blandt de tiltag, som en arbejdsgiver kan overveje, for at den handicappede kan fastholde sin tilknytning til arbejdsmarkedet.

Domstolen fastslår ligeledes, at det betragtes som et handicap, når sygdom medfører begrænsninger af lang varighed.

Klager led af en sygdom af lang varighed, hvilket er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiver har ikke overholdt sin tilpasningsforpligtelse på det tidspunkt, hvor klager gav besked om, at hun ønskede opstart på nedsat tid.

Klager ønskede at starte op på reduceret tid i april 2013, men det fik hun ikke lov til på grund af en verserende afskedigelsessag.

Klager var kompetent, egnet og disponibel, da hun i april 2013 meddelte arbejdspladsen, at hun ville starte på nedsat tid.

Det var indklagede, der ikke ønskede, at klager skulle starte.

Det fremgår ligeledes af speciallægeerklæring af 15. maj 2013, at klager har et varigt mén og reduceret erhvervsevne.

Erklæringen beviser, at der på opsigelsestidspunktet var et varigt mén samt begrænsninger af lang varighed.

Det er korrekt, at der på et senere tidspunkt blev lavet aftale om opstart 12. august 2013.

Aftalen blev aflyst på grund af en ny diskusprolaps.

Det kunne ikke forudses i april 2013, at der ville komme forværring i august 2013.

Arbejdsskaden var årsag til fraværet, og arbejdspladsen tilbød først tilbagevenden tre måneder efter opsigelsen.

Det var indklagede, der udarbejdede skadesanmeldelsen i arbejdsskadesagen, så de var vidende om, at de var forpligtede til at iværksætte passende foranstaltninger i forhold til handicappet.

Speciallægeerklæringen blev fremsendt efter anmodning fra sekretariatet.

Den er udarbejdet efter tredje operation i oktober 2013, og den giver et billede af, hvordan det helbredsmæssigt så ud efter denne operation samt den stivgørende operation.

Det er derfor ikke retvisende, når indklagede bruger dette som et argument i forhold til, om klager var kompetent egnet og disponibel på opsigelsestidspunktet, som var 18 måneder før denne begrundelse.

Det har været muligt for mange andre langtidssygemeldte at starte gradvist op på reduceret tid.

Havde Indklagede haft viljen, havde det overhovedet ikke været byrdefuldt for indklagede, hvis klager skulle starte med at arbejde 2 x 3 timer om ugen.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var udtryk for forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede bestrider, at klager led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at hun på afskedigelsestidspunktet led af et handicap i lovens forstand.

Indklagede henviser til EU-Domstolens dom af 11. april 2013 de forenede sager C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge).

Det er som følge heraf et krav, at der ikke alene er tale om en sygdomstilstand, men at denne sygdomstilstand tillige er lægeligt diagnosticeret.

Dertil kommer det tidsmæssige element for handicapvurderingen, der indebærer, at alene begrænsninger, som er varige eller af lang varighed, udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er indklagedes opfattelse, at klager ikke med den fornødne sikkerhed har dokumenteret, at hun på opsigelsestidspunktet havde en lægeligt diagnosticeret sygdom, der medførte en varig begrænsning eller en begrænsning af lang varighed i forhold til udførelsen af klagers arbejde.

Klager har ikke under nogen omstændigheder i den foreliggende situation været udsat for direkte forskelsbehandling, men højst for indirekte forskelsbehandling.

Det skyldes, at klager blev afskediget på grund af hendes langvarige sygefravær, uden at der på nogen måde blev lagt vægt på, om fraværet var et handicap.

Denne sondring er i overensstemmelse med konklusionerne i ovennævnte EU-dom (Ring og Werge), hvor det i præmisserne 73-75 blev fastslået, at sygefravær, der er begrundet i handicap, alene var udtryk for indirekte forskelsbehandling – men ikke direkte forskelsbehandling – fordi kriteriet sygefravær ikke er uadskilleligt forbundet med handicap.

Opsigelsen af klager var tilsvarende heller ikke udtryk for indirekte forskelsbehandling, idet opsigelsen var begrundet i driftsmæssige belastninger, som klager ved sin langvarige sygdom udgjorde for det pædagogiske vejleder- og værestedsteam.

Indklagede har ikke behandlet klager anderledes end andre hjemmevejledere, som måtte have været sygemeldte i en længere periode.

Efter indklagedes opfattelse har opsigelsen af klager hverken været udtryk for direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Indklagede bestrider ligeledes, at den ikke har opfyldt sin forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger.

Med hensyn til klagers anbringende om nedsat tid, så er det ubestridt, at klagers helbred ikke gjorde overvejelser herom relevante før i maj 2013, hvor det første gang blev nævnt i mulighedserklæringen af 27. maj 2013 – altså mere end to måneder efter, at indklagede havde indstillet klager til afskedigelse.

Det var imidlertid indklagedes vurdering i forholdet til klagers arbejde som hjemmevejleder, at det krævede minimum ni arbejdstimer om ugen for driftsmæssigt at give mening, hvorfor minimum 3 x 3 timer om ugen var nødvendigt, for at klager kunne få føling med arbejdet igen.

Dette også set i lyset af at klager havde været væk fra arbejdet i mere end et år, og at hun skulle lære nye kolleger, borgere og samarbejdspartnere at kende.

Indklagede tilbød klager, at hun kunne genoptage arbejdet 3 x 3 timer om ugen, således at hun kunne deltage i planlægning, personalemøder og enkelte borgerbesøg.

Det var alene klagers helbredsmæssige situation som medførte, at den aftalte opstart på nedsat tid i august 2013 aldrig blev realiseret.

Arbejdet som hjemmevejleder kræver oftest, at hjemmevejlederen deltager fysisk i de daglige gøremål sammen med borgerne, og det var derfor vanskeligt for indklagede at se, hvordan klager kunne genoptage arbejdet i en skånefunktion uden belastninger.

Det ville i alt fald betyde, at der var en lang række opgaver, som klager ikke kunne klare, og hvor hun ville få brug for kollegers hjælp.

De administrative opgaver er knyttet op på vejledningsopgaven, og klager ville således ikke kunne udføre dette arbejde uden at deltage i borgerbesøg.

Det var ligeledes indklagedes vurdering, at klager ikke havde det psykiske overskud, som det kræver at håndtere de borgere, som pædagogisk vejleder- og værestedsteam betjener.

Med hensyn til omplacering i ”Den Gule Dør”, så blev dette første gang nævnt under sygefraværssamtalen den 12. juni 2013, og altså først efter at klager var blevet afskediget.

I øvrigt er det indklagedes vurdering, at klager på grund af sin fysiske tilstand ikke var i stand til at deltage i aktiviteterne på værestedet, og at der ville være tale om en overnormering, da de øvrige vejledere ikke ville kunne undværes.

”Den Gule Dør” er et værested for psykisk syge, hvor det i særlig grad er vigtigt, at borgerne kender vejlederne, hvorfor der er særlig fokus på, at der sjældent skiftes personale.

Det var derfor umuligt at omplacere klager hertil.

Klager anførte ligeledes, at hun ikke kunne klare belastende fysiske opgaver men alene vejledning.

Det kan hertil bemærkes, at de administrative opgaver var tilknyttet vejlederopgaverne, og at klager derfor ikke kunne udføre disse opgaver uden også at deltage i borgerbesøg.

Indklagede havde derfor ikke mulighed for at omlægge arbejdsopgaverne, og tilbyde klager arbejdsopgaver uden fysisk belastning.

Det bemærkes, at klager blev bevilliget en § 56-aftale, som imidlertid aldrig blev benyttet på grund af klagers tilbagefald, som medførte, at hun aldrig genoptog arbejdet.

Indklagede har i andre situationer tilbudt en sygemeldt medarbejder et fleksjob.

Det er imidlertid altid en konkret vurdering.

Klagers sygdomsforløb var meget usikkert, og hun er ikke blevet behandlet anderledes end andre ansatte hos indklagede.

Det er således indklagedes opfattelse, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel i forhold til at udføre de væsentligste funktioner som arbejdet som hjemmevejleder fordre, idet arbejdet kræver en vis fysisk aktivitet.

Det fremgår af mulighedserklæringen, at en væsentlig forudsætning for klagers opstart var, at der var tale om en skånefunktion uden belastninger, hvilket blev bekræftet under sygefraværssamtalen den 12. juni 2013.

Herudover kræver arbejdet som hjemmevejleder, at medarbejderen har en vis robusthed og et vist psykisk overskud til at håndtere borgerne.

Det var imidlertid indklagedes oplevelse, at klager på afskedigelsestidspunktet grundet sit langvarige sygeforløb også rent psykisk var meget sårbar.

Uanset om indklagede måtte have iværksat foranstaltninger, som klager nu påberåber sig, burde have været iværksat, så ændrer det ikke på, at klager ikke herved ville være blevet kompetent egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner, som arbejdet som hjemmevejleder kræver.

Dette bekræftes af, at klager ikke kom i gang med et opstartsforløb i opsigelsesperioden, idet hun forinden fik et tilbagefald med endnu en diskusprolaps med ny operation og langvarig genoptræning.

Indklagede iværksatte således de hensigtsmæssige foranstaltninger, som i den konkrete situation var relevante.

Indklagede fastholder, at klager ikke led af et handicap på opsigelsestidspunktet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Den fremsendte ”Attest vedrørende kronisk sygdom” dateret 1. november 2012 har ikke dokumenteret, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Attesten beskriver alene, at klager havde haft et svært forløb med diskusprolaps, hvor hun blev opereret to gange, og at selvom sygdommen ansås for at være langvarig/kronisk og vurderedes at forøge fraværsrisikoen i væsentlig omfang, så forventedes den forøgede fraværsrisiko alene at være tidsbegrænset.

Denne type attest bruges typisk i forbindelse med bevilling af en § 56-aftale.

Hertil kommer, at attesten er dateret den 1. november 2012, hvorfor den under ingen omstændigheder dokumenterer, at klager på opsigelsestidspunktet den 31. maj 2013 havde et handicap i lovens forstand.

Det er fortsat indklagedes opfattelse, at klager ikke havde et handicap i lovens forstand på opsigelsestidspunktet.

Indklagede fastholder at klager, hverken har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Indklagede bemærker, at den udviste stor forståelse og tålmodighed i forhold til klagers sygefravær grundet hendes position som tillidsrepræsentant og hendes forholdsvis lange anciennitet.

Indklagede fastholdt af samme årsager klager i en væsentlig længere periode end øvrige medarbejdere med langt sygefravær.

Indklagede måtte dog desværre efter ni måneder konstatere, at der ikke var udsigt til, at klager indenfor overskuelig fremtid kunne genoptage arbejdet i et omfang, der driftsmæssigt gav mening.

Indklagede erindrer om, at opmanden i sagen for Afskedigelsesnævnet fastslog, at afskedigelsen af klager var begrundet i tvingende årsager, og at der ikke var grundlag for at kritisere indklagedes vurdering af, at klager ikke indenfor en overskuelig fremtid ville kunne genoptage arbejdet på normale vilkår, og at det ikke ville være driftsmæssigt forsvarligt fortsat at lade klagers arbejdsopgaver udføre af afløsere og midlertidigt ansat personale.

Indklagede fastholder, at den har opfyldt sin forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger.

Omplacering af klager til ” Den Gule Dør”, som foreslået af klager, ville medføre en overnormering.

I forbindelse med reorganiseringen af indklagedes hjemmevejledning og værestedsfunktioner i april 2012 blev der taget stilling til, hvor mange og hvilke medarbejdere, der var brug for på ”Den Gule Dør”, idet klager på grund af sin fysiske tilstand ikke var i stand til at deltage i aktiviteterne på ”Den Gule Dør”.

”Den Gule Dør” er et værested for psykisk syge, hvor det i særlig grad er vigtigt, at borgerne kender vejlederne, og der blev derfor sjældent skiftet vejledere i denne gruppe, hvor der på daværende tidspunkt var fuldtidsansatte.

Klager kunne således ikke flyttes til ”Den Gule Dør”, dels fordi hun på grund af sin fysiske tilstand ikke ville være i stand til at deltage i arbejdet på værestedet, dels fordi man hos indklagede skulle fokusere på, at udskiftninger i personalegruppen skulle undgås.

Faktum er, at klager havde været sygemeldt i ni måneder, da hun blev indstillet til afskedigelse.

Lægen skriver i mulighedserklæringen, at klager alene kunne genoptage arbejdet 2 x 3 timer om ugen i en skånefunktion uden belastninger.

Klager genoptog aldrig arbejdet på grund af tilbagefald.

Indklagede fastholder, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner, som arbejdet som hjemmevejleder kræver.

Klager anfører, at hun aldrig fik lejlighed til at vise, at hun var kompetent, egnet og disponibel.

Det bestrides, idet det mellem indklagede og klager blev aftalt, at klager skulle genoptage arbejdet den 12. august 2013 i tre timer tre gange om ugen.

Klager genoptog imidlertid ikke arbejdet, fordi hun fik tilbagefald.

Det bemærkes, at klager først den 1. september 2014 var i stand til at begynde arbejdsprøvning 2 x 2 timer om ugen.

Klager havde været kontinuerligt fraværende grundet sygdom fra den 18. juni 2012, da indklagede den 22. marts 2013 indledte den afskedigelsesprocedure, der endte med, at hun den 31. maj 2013 blev afskediget.

Klager var på intet tidspunkt i løbet af opsigelsesperioden i stand til at vende tilbage til arbejdet end ikke i begrænset omfang.

Indklagede bemærker, at klager til sagen i Ligebehandlingsnævnet har fremsendt kopi af speciallægeerklæring af 8. december 2014 fra arbejdsskadesagen.

Erklæringen er udfærdiget 18 måneder efter opsigelsen af klager.

Den pågældende erklæring konkluderer, at klager på grund af smerter formodes ikke at være i stand til at genoptage nogen form for erhverv, da smerterne begrænser mange bevægelser og kræver konstante stillingskift.

Erklæringen bekræfter således, at klager ikke var og fortsat ikke blev kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som hjemmevejleder.

I relation til spørgsmålet om gradvis opstart på reduceret tid henviser indklagede til kendelsen fra Afskedigelsesnævnet.

Indklagede skønnede, at det ikke ville være driftsmæssigt forsvarligt fortsat at lade klagers arbejdsopgaver udføre af afløsere og midlertidigt personale, og at det derfor var nødvendigt at afskedige klager.

Opmanden fandt ikke dette skøn kritisabelt, hvilket understøtter, at det ville have været uforholdsmæssigt byrdefuldt for indklagede, hvis klager skulle havde genoptaget arbejdet 2 x 3 timer om ugen.

Klager har oplyst til sagen, at hun ønskede at starte i april 2013.

Dette bestrides af indklagede, udover klagers egne tilkendegivelser, var der ingen lægelige udtalelser, der dokumenterede en mulig opstart medio maj 2013.

Først i mulighedserklæringen af 27. maj 2013 modtog indklagedes tilkendegivelse om muligheden for opstart.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven)

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Klager har bevisbyrden for, at hun på afskedigelsestidspunktet led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager pådrog sig en diskusprolaps, og blev den 18. juni 2012 sygemeldt af den årsag.

Klager blev opereret den 11. juni 2012, den 7. september 2012 og den 23. oktober 2013.

Hun genoptog ikke arbejde mellem operationerne.

I lægeerklæring af 12. december 2012 fremgår, at der var tale om et svært forløb med flere diskusprolapser og operationer, og at klager på daværende tidspunkt var startet på et specielt træningsforløb.

Ved en efterfølgende omsorgssamtale blev det konkluderet, at klager ikke var i stand til at genoptage sit arbejde, da hendes fysiske mobilitet var væsentligt forringet.

I erklæring af 6. marts 2013 attesterede egen læge, at klager ikke i øjeblikket kunne varetage et arbejde, og at hun skulle starte genoptræning.

I rubrik om varighed var anført ”8 uger”.

I patientjournal af 25. marts 2013 skrev lægen, at klager var blevet indstillet til afskedigelse.

Fordi det ikke havde været muligt at anføre tidshorisonten for sygemeldingen, men at tilstanden langsomt var ved at bedre sig som følge af træningen.

Træningen var fastsat til 8 uger, og dette tidspunkt skulle anses for at være tidspunktet for, hvornår klager kunne starte arbejde på meget reduceret tid.

Klager blev afskediget den 31. maj 2013 på grund af sygdom.

Det lægges herefter til grund, at klager som følge af sine ryggener ikke var i stand til at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og at denne begrænsning var af lang varighed.

Klager havde derfor et handicap i lovens forstand, og indklagede var vidende herom.

Begrundelsen for afskedigelsen af klager var de driftsmæssige omstændigheder, der var forbundet med klagers langvarige sygefravær som følge af klagers fortsatte ryggener.

Klager har således påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap.

Indklagerede er herefter forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give klager mulighed for fortsat at udøve sin beskæftigelse.

Indklagede er imidlertid ikke forpligtet til fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet eller disponibel.

Klager genoptog ikke arbejdet fra hun blev sygemeldt den 18. juni 2012 og indtil hun blev afskedigediget den 31. maj 2013.

Af referatet fra omsorgssamtale af 27. februar 2013 fremgår, at klager ikke var i stand til at udføre sit arbejde.

I patientjournal af 25. marts 2013 skrev egen læge, at klager var påbegyndt træning i varmtvandsbassin, der var planlagt til at vare 8 uger, og at klager på det tidspunkt svarende til medio maj ville kunne starte i meget reduceret tid på sit arbejde.

Klager bad på dette grundlag indklagede om ikke at afskedige hende, men indklagede fastholdt afskedigelsen, da den ikke havde tillid til, at klager ville kunne genoptage arbejdet medio maj.

Egen læge udfyldte en ny mulighedserklæring attesteret den 27. maj 2013, hvori han oplyste, at klager kunne starte medio maj på nedsat tid for eksempel 2 x 3 timer om ugen med gradvis øgning af arbejdstiden, og at det var væsentligt, at det var i en skånefunktion uden belastninger.

Under varighed var anført ca. tre måneder.

I en kommentar til erklæringen oplyste klager, at hun ville kunne genoptage arbejdet på reduceret tid.

Klager har gjort gældende, at indklagede forhindrede hende i at genoptage arbejdet i den periode, hvor hendes afskedigelsessag var til vurdering hos Kommunernes Landsforening, og at hun hermed blev udelukket fra at genoptage sit arbejde på reduceret tid i foråret 2012.

Uanset at indklagede først efter afskedigelsen undersøgte muligheden for at tage klager tilbage på nedsat arbejdstid, anser nævnet det for bevist, at klager ikke var kompetent, disponibel og egnet til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som hjemmevejleder på opsigelsestidspunktet, og at dette ikke ville ændre sig indenfor rimelig tid.

Nævnet har lagt vægt på klagers samlede sygeforløb og på de lægelige oplysninger herunder navnlig de meget vage angivelser af klagers muligheder for at vende tilbage til arbejdet.

Under de omstændigheder havde indklagede som led i sin tilpasningsforpligtelse ikke pligt til at afvente yderligere afklaring af klagers helbredsmæssige situation inden den påbegyndte afskedigelsesprocedure.

Klager får herefter ikke medhold.

<2015-6810-03771>

-

”Nedsat rygfunktion, grundet operation for diskusprolaps

-

Føleforstyrrelser i højre ben/kronisk nerveskade

-

Store smerter, som ikke kan behandles 100 procent

-

Begrænset overskud, både fysisk og psykisk”