Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - ej handicap - fagretlig - forskelsbehandling "by association" - kommuner

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - ej handicap - fagretlig - forskelsbehandling "by association" - kommuner

J.

nr. 2014-6810-61035

En jordemoder blev afskediget, fordi hun kun kunne tage dagvagter på grund af sin søns helbredsmæssige forhold.

Ved afskedigelsen blev parterne enige om en godtgørelse svarende til tre måneders løn efter funktionærlovens § 2b.

Dette afskar ikke jordemoderen fra at klage til Ligebehandlingsnævnet.

Jordemoderen fremlagde ikke dokumentation for sønnens handicap på trods af, at hun blev opfordret til det.

Nævnet fandt derfor, at jordemoderen ikke havde dokumenteret, at hendes søn havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som jordemoder, da hun på grund af sin søns helbredsmæssige forhold kun kunne påtage sig dagvagter.

¬ Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som jordemoder i den indklagede region.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 1. februar 2008 ansat som jordemoder ved et sygehus i den indklagede region.

Hun var ansat 30 timer om ugen med skiftende vagter.

I 2008 fik klager en søn.

Klagers søn blev i juni 2011, da han var 2 år og 9 måneder, henvist til et børne- og ungdomspsykiatrisk center med henblik på diagnostisk afklaring af mistanke om en gennemgribende udviklingsforstyrrelse.

Klagers søn var udredt på en børneklinik, hvor observation og kognitiv psykologisk undersøgelse havde peget på vanskeligheder forenelige med en gennemgribende udviklingsforstyrrelse.

Ud fra børneklinikkens undersøgelse var det vurderet, at klagers søn kognitivt var forsinket svarende til 2/3 levealder med det forbehold, at han kunne have et større kognitivt potentiale, end testningen viste.

¬Klager var på tidspunktet for henvisningen ikke bosiddende med faderen.

¬Klager afholdt orlov i 2011-2012, hvorunder hun modtog tabt arbejdsfortjeneste.

I juni 2012 fik klager af indklagede afslag på en forlængelse

af orloven til 1. juni 2014.

Afslaget var begrundet i, at klagers orlov ville være problematisk i forhold til driften, idet der ikke ville være mulighed for at dække timerne ind.

Klager fik derimod forlænget orloven fra den 1. september 2012 til udgangen af februar måned 2013.

¬

I maj 2013 gik klager ned i arbejdstid til 16 timer om ugen.

Klager blev sygemeldt den 8. februar 2014.

Der blev afholdt omsorgssamtaler den 3. april og 6. juni 2014.

¬

Samtalen den 6. juni 2014 blev afholdt telefonisk.

Udover klager deltog en tillidsrepræsentant, chefjordemoderen og en specialkonsulent fra HR.

Ifølge referatet oplyste klager under samtalen, at hun ikke følte sig i stand til at genoptage arbejdet.

Klager var tilbudt et stresshåndteringskursus gennem kommunen, men var endnu ikke klar til at deltage i et kursus.

Hun ønskede først at genoptage arbejdet, når hun havde gennemført kurset.

Det fremgår videre af referatet, at hun ønskede at genoptage arbejdet uden aften- og natarbejde.

Det fremgår af mulighedserklæring underskrevet den 23. juni 2014 af klager og indklagede, at klager ikke kunne varetage sine arbejdsfunktioner.

I forhold til arbejdsgivers forslag til genoptagelse af arbejdet fremgår følgende:¬

"Opstart: 7. juli 2014

Uge 1: 2 dage af 4 timer pr. dag i dagtjeneste

Uge 2: 2 dage af 5 timer pr. dag i dagtjeneste

Uge 3 og 4: 2 dage af 6 timer pr. i dag i dagtjeneste

Uge 5: Fuld tilbagevenden til arbejde på 16 timer pr. uge i normal tjeneste med blandede vagter."¬

Egen læge oplyste den 8. juli 2014 i en mail til indklagede, at klager ikke kunne varetage aftenarbejde efter optrapning i arbejdstid, og at klager ville fortsætte med sin fuldtidssygemelding, med mindre hun alene kunne få dagtjeneste.

Indklagede indledte herefter en afskedigelsessag.

Det fremgår af mail af 8. juli 2014 fra en specialkonsulent ved HR til blandt andet chefjordemoderen:¬

"Kære begge

Så kom der noget helt umuligt fra [klager]s læge - se nedenstående.

Jeg regner med, at vi indleder en afskedigelsessag, da vi ikke kan fritage [klager] fra aftenarbejde.

Sender I mig lige en tilbagemelding."¬

Ved tjenstlig samtale den 17. juli 2014 fik klager meddelelse om, at hun var påtænkt opsagt.

Den 21. juli 2014 modtog klager partshøringsbrev om uansøgt afsked.

Baggrunden for afskedigelsen var, at klager havde været sygemeldt siden 8. februar 2014 og fortsat var sygemeldt.

Baggrunden var desuden, at det ikke var foreneligt med driften at omlægge klagers tjeneste til ren dagfunktion.

Da der ikke var udsigt til, at klager inden for rimelig tid kunne genoptage sit arbejde i fuldt omfang på stabil og varig vis med deltagelse i vagter, havde afdelingsledelsen indstillet klager til uansøgt afskedigelse.

¬Den 26. august 2014 blev klager afskediget.

Det fremgår af opsigelsen, at indklagede fastholdt, at afskedigelsen alene var begrundet i omfanget af klagers sygefravær og den manglende udsigt til, at hun kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang med blandede vagter.

Som svar på Jordemoderforeningens partshøringssvar skrev indklagede blandt andet

"Jordemoderforeningen angiver desuden, at din sygemelding må anses som resultat af, at afdelingen ikke har imødekommet din anmodning om at særlig tilrettelæggelse af din arbejdstid, og ikke taget hensyn til dine særlige forhold.

Det er ikke vores vurdering, at afdelingen ikke har taget væsentlige hensyn til dine særlige forhold, samt behov for særlig arbejdstilrettelæggelse.

Afdelingen har indvilliget i, at indgå aftale om særlig arbejdstilrettelæggelse under bestemmelserne om tabt arbejdsfortjeneste.

Dette har dog ikke af planlægningsmæssige hensyn været muligt for afdelingen at opretholde.

Afdelingen imødekommer efterfølgende en anmodning om væsentlig nedsættelse af den ugentlige arbejdstid.

Det er derfor vores vurdering, at afdelingen har taget de nødvendige hensyn for at imødekomme dine særlige forhold, samt behov for særlig arbejdstilrettelæggelse."

Den 1. oktober 2014 blev der mellem Jordemoderforeningen og indklagede opnået enighed om godtgørelse svarende til tre måneders løn efter funktionærlovens § 2b til fuld og endelig afgørelse.

¬Det fremgår af en mail fra Jordemoderforeningen af 24. april 2015 til indklagede

"Kære [navn]

¬Jeg skal hermed bekræfte at parterne under forhandlingen af [klager]s afskedigelsessag drøftede forholdene i afskedigelsen i relation til forskelsbehandlingslovens regler.

Det var Jordemoderforeningens opfattelse at reglerne i loven var overtrådt.

Arbejdsgiversiden fandt at dette ikke var tilfældet."

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet den 18. november 2014.

¬

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på

grund af sin søns handicap.

¬¬Klager ønsker, at indklagede får en næse.

Derudover ønsker hun omskoling eller omplacering samt økonomisk hjælp.

Klager ønsker kompensation for de tre år, hvor hun ikke blev hørt.

¬

Klagers søn er diagnosticeret med infantil autisme og mental retardering.

Klager bad indklagede om at tage hensyn til klagers families svære situation og sønnens pasningsbehov uden for daginstitutionens åbningstid, hvilket nødvendiggjorde fritagelse for aften-, natte-, døgn- og weekendvagter.

¬

Klager måtte hyre barnepiger til at tage sig af sønnen, når klager skulle have aften- og nattevagter.

¬

Klager måtte for egen regning gå ned i arbejdstid for at undgå nattevagter, men indklagede kvitterede med flere nattevagter.

Klager og klagers søn brændte sammen, og klager blev sygemeldt og herefter fyret.

Indklagede gjorde ikke klager bekendt med klagers rettigheder.

Klager har af indklagede fået at vide, at der ikke kunne tages hensyn på grund af driften, og at hun bare kunne finde et andet arbejde eller give sønnen bort til andre, der bedre kunne passe på ham, så klager kunne passe sit arbejde.

¬

Klager betalte selv et kursus, så hun kunne arbejde som scanningsjordmoder i dagtimerne.

Klager bad om at være den jordemoder, der tog sig af planlagte kejsersnit i dagtimerne, og hun kæmpede for at beholde sin jordemoderkonsultation i dagtimerne.

Denne konsultation blev først delt, så hun kun var sikret den og dermed dagvagt hver 14. dag.

Herefter blev klagers konsultation helt lukket.

¬

På grund af det lave timeantal er klager ikke dagpengeberettiget og står dermed uden indtægt.

¬Klager har modtaget omkring 30.000 kr. for selve afskedigelsen.

Der er ikke tale om en kompensation for de år, hvor indklagede ikke har behandlet klager efter ligebehandlingsreglerne eller lov om forældres ret til fravær.

¬ Indklagede gør gældende, at afskedigelsessagen er afgjort mellem parterne til fuld og endelig afgørelse.

Jordemoderforeningen anmodede om en forhandling i henhold til overenskomsten.

Denne fandt sted den 1. oktober 2014.

Under forhandlingen blev spørgsmålet om forskelsbehandling drøftet.

Sagen blev forligt til fuld og endelig afgørelse, og klager fik godtgørelse på tre måneders løn efter funktionærlovens § 2b.

Aftalen er tiltrådt af klager.

En eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingslovens regler er dermed indeholdt i den godtgørelse, som klager har modtaget.

¬

Det er derfor indklagedes opfattelse, at Jordemoderforeningen sammen med klager og indklagede har gjort op med spørgsmålet om ligebehandling.

¬Klager blev fritaget fra tjeneste fra 2011 til 2012 i henhold til servicelovens § 42 som følge af, at klager havde en søn med svær autisme.

Klager blev i 2013 tilbudt nedsat arbejdstid, hvilket hun accepterede.

I 2014 afholdtes samtaler med daværende vicechefjordemoder, da flere forhold i klagers ansættelse ikke fungerede optimalt.

Klager sygemeldte sig i februar 2014 efter en samtale med vicechefjordemoderen.

I perioden februar til marts 2014 forsøgte HR at få omsorgssamtale/opfølgningssamtale med klager, hvilket ikke lykkedes.

Klager oplyste, at hun ikke havde modtaget indkaldelserne.

Den sidste samtale, som klager blev indkaldt til, udeblev hun fra.

Klager blev derfor indkaldt til en tjenstlig samtale.

På grund af klagers sygemelding indkaldte indklagede i stedet til en omsorgssamtale i april 2014, hvor klager fortsat ikke kunne oplyse, hvornår hun kunne genoptage arbejdet.

Klager oplyste, at hun var sygemeldt på grund af stress.

Der blev på mødet udfyldt en mulighedserklæring.

Erklæringen kom retur med en yderligere sygemelding i to måneder fra den 8. april 2014.

¬

I juni 2014 afholdtes en omsorgssamtale pr. telefon, da klager meldte afbud.

Det blev aftalt, at der skulle udfyldes endnu en mulighedserklæring med en plan for genoptagelse af arbejdet.

Klager afleverede ikke erklæringen inden for den fastsatte frist.

Efter adskillige rykkere modtog indklagede mailen fra klagers læge.

Det fremgik heraf, at klager ville være sygemeldt på ubestemt tid, hvis ikke klager udelukkende havde dagvagter.

Indklagede havde fortsat ikke på dette tidspunkt modtaget en mulighedserklæring fra lægen.

Det var ikke muligt for afdelingen at fritage klager helt fra aften/nat- og weekendvagter som følge af driftsmæssige hensyn.

Afdelingen kunne alene tilbyde klager en langsom og delvis genoptagelse af arbejdet, hvor hun i en periode på 4-8 uger blev fritaget fra andet end dagvagter.

Indklagede rykkede igen for en underskreven mulighedserklæring.

¬Som følge af udtalelsen fra lægen og den manglende reaktion fra klager i forhold til mulighedserklæringen traf indklagede afgørelse om at indstille klager til afskedigelse.

¬Ved den tjenstlige samtale i juli 2014, hvor klager fik meddelelse herom, blev hun igen rykket for en underskreven mulighedserklæring.

Indklagede og klager aftalte en ny frist for aflevering.

I august modtog indklagede en mulighedserklæring, hvori der var en yderligere sygemelding i to måneder fra den 25. juli 2014.

Herefter blev klager afskediget.

Afskedigelsen er alene begrundet i klagers fravær og de ringe udsigter for genoptagelse af arbejdet i fuldt omfang.

¬

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Indklagede og Jordemoderforeningen forhandlede den 1. oktober 2014 afskedigelsen af klager.

Det fremgår af forhandlingsreferatet, at der mellem parterne blev opnået enighed om godtgørelse efter funktionærlovens § 2b svarende til tre måneders løn.

Godtgørelsen er til fuld og endelig afgørelse.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at forhandlingen afskærer klager fra nu at rejse krav om godtgørelse for opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven.

Der er ved vurderingen heraf særligt henset til ordlyden af aftalen og det opnåede resultat.

Det forhold, at parterne efter det oplyste under forhandlingerne drøftede, om opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, kan i den foreliggende situation ikke føre til et andet resultat.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap.

Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap.

Det fremgår af EU-domstolens dom i sag C-303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap.

Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at sønnen på tidspunktet for opsigelsen af klager led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

¬

Klager har for nævnet alene fremlagt første side af en erklæring fra børne-og ungdomspsykiatrisk center fra juni 2011, hvortil sønnen var henvist med henblik på udredning.

Klager har, selv om hun har været opfordret hertil, ikke i øvrigt fremlagt lægelig dokumentation for sønnens mulige handicap.

Nævnet finder på denne baggrund, at klager ikke har dokumenteret, at hendes søn havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

¬

Allerede derfor får klager ikke medhold i klagen.

<2014-6810-61035>