Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.

nr. 2014-6810-64030

En socialpædagog ved et kommunalt botilbud blev afskediget som følge af sit høje sygefravær.

Klager led af systemisk lupus, som medførte, at hun forud for opsigelsen havde arbejdet på nedsat tid.

Kommunen ønskede klager tilbage i arbejde på fuld tid, da det ikke var foreneligt med arbejdet, at socialpædagogen arbejdede på så nedsat tid.

Socialpædagogen indgik i 2012 en § 56-aftale og sammenholdt med hendes fysiske tilstand, fandt nævnet, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Samtidig fandt nævnet, at den indklagede kommune ikke havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse, da det var uafprøvet, hvorvidt socialpædagogen kunne passe sit arbejde med en fast reduceret arbejdstid.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 300.000 kr., svarende til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som socialpædagog ved et botilbud i den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog i den indklagede kommune.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klageren på 300.000 kr. med procesrente fra den 3. december 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. februar 2008 ansat som socialpædagog ved den indklagede kommune.

Hun var ansat i et barselsvikariat 37 timer om ugen.

Hun blev den 20. september 2008 fastansat.

Klagers tjenestested var ved et specialiseret botilbud til 16 voksne beboere med autisme.

Jobcentret i klagers bopælskommune godkendte i juni 2012 en § 56-aftale for perioden 1. juni 2012 til 1. juni 2014.

§ 56-aftalen betød, at indklagede havde ret til at få refunderet de dagpenge, som klager havde ret til i de første 21 kalenderdage af et sygefravær forårsaget af den lidelse, der var anført i aftalen.

Kommunen havde lagt vægt på, at klagers sygdomsrisiko var væsentligt forøget på grund af langvarig eller kronisk sygdom.

Lidelsens art var ifølge aftalen kronisk bindevævssygdom (lupus).

Den 3. februar 2014 blev klager opereret for navlebrok.

Klager var ifølge lægeerklæring af 20. februar 2014 fra egen læge uarbejdsdygtig som følge af sygdom fra den 20. februar 2014 på ubestemt tid (mere end et år).

Den 27. februar 2014 afholdt klager fraværssamtale med sin afdelingsleder og en tillidsrepræsentant.

Det fremgår af referatet, at klager efter aftale med indklagede skulle genoptage arbejdet efter brokoperationen fra den 4. marts 2014 på fuld tid.

Det fremgår også, at klager ikke magtede dette på grund af sin kroniske sygdom lupus.

Det blev aftalt, at klager de kommende to uger gik ned i arbejdstid til 26 timer, så klagers vagter blev kortere.

Videre fremgår det, at klagers sygdom gjorde hende meget træt, og at hun brugte meget lang tid på at restituere sig efter fysisk arbejde af mild karakter, morgenrutiner med beboere, lange aftenvagter, beboeraktiviteter og daglige gøremål.

Klager var usikker på, om hun kunne klare arbejdet på nedsat tid.

Den 10. marts 2014 afholdtes ny fraværssamtale.

Klager oplyste på mødet, at hun i perioden på nedsat tid havde haft det meget hårdt.

Klager havde talt med sin læge og en speciallæge om en arbejdstid på 15-20 timer og havde kontaktet sin bopælskommune med henblik på hjælp til eventuel fleksordning.

Indklagede oplyste på mødet, at der ikke var mulighed for at indgå en fleksordning i botilbuddet på grund af beboernes behov for forudsigelighed.

Botilbuddet kunne heller ikke rumme, at klager kun arbejdede 15-20 timer om ugen, og smertegrænsen var 25-28 timer om ugen, hvis der skulle være tale om en permanent løsning.

Klager aftalte med sin leder, at hun arbejdede tre dage om ugen, i alt cirka 20 timer, indtil der blev fundet en bedre løsning.

De drøftede følgende modeller: At klager forsøgte at arbejde 25-28 timer om ugen, at klager blev sygemeldt og indklagede indledte en afskedigelsessag, eller at der blev udarbejdet en fratrædelsesaftale.

Den 4. april 2014 afholdt klager rundbordssamtale med sin afdelingsleder, funktionsleder, en personalekonsulent, en repræsentant fra klagers faglige organisation, en repræsentant fra bopælskommunens jobcenter og en bisidder.

Formålet med samtalen var at afdække mulighederne for, at klager kunne vende tilbage til sit arbejde på ordinære vilkår.

Det fremgår af referatet fra mødet, at samtalen var foranlediget af klagers faglige organisation, der ønskede en rundbordssamtale på grund af klagers seneste sygemelding på grund af brok, og klagers udfordringer med at kunne arbejde på fuld tid efter operationen.

Det fremgår også, at klager på mødet oplyste, at hendes sygdom lupus blandt andet medførte infektionsudfordringer, og at kombinationen med brokoperationen havde forlænget hendes sygemelding.

Videre fremgår det, at klagers største udfordring var træthed og udmattelse, og at hun arbejdede 15 timer om ugen, hvilket var det, hun mente at kunne magte aktuelt.

Samtidig fremgår det af referatet, at indklagede modsat klagers faglige organisation ikke mente, at klager havde et handicap, da klager havde arbejdet fuld tid i perioder fra tidspunktet for diagnosen, eller at hendes funktionsevne var varigt nedsat.

Klagers faglige organisation anførte på mødet, at klager ikke havde gener efter navlebrokoperationen, men blandt andet tog smertestillende medicin på grund af lupus.

Jobcentret oplyste indklagede om, at de tilpasningsforanstaltninger, der kunne komme på tale, var en § 56-aftale, hvilket klager allerede havde, personlig assistance, arbejdspladsindretning, arbejdsredskaber mv.

Endeligt fremgår det af referatet, at der ikke var deltidsansatte ved botilbuddet, og at det ikke kunne rummes grundet arbejdets karakter samt beboernes sammensætning/handicap, da der var tale om relationsarbejde på et bosted for autister, der krævede forudsigelighed, struktur og genkendelighed.

Indklagede agtede at følge sygefraværspolitikken.

Den 2. maj 2014 afholdtes sygefraværssamtale.

Klager arbejdede på dette tidspunkt 15 timer om ugen.

Som følge af den nedsatte arbejdstid følte klager sig ifølge referatet mindre stresset, og der var kommet mere ro på kroppen.

Klager var fortsat træt efter en vagt.

Det fremgår også af referatet, at indklagede og klager havde lagt en plan for, hvordan klager kunne vende hurtigere tilbage til arbejdet.

Klager skulle således arbejde cirka 15 timer om ugen i den første måned og derefter i løbet af den næste måned øge timeantallet til cirka 17 timer fordelt på tre arbejdsdage.

Klagers arbejde var tilrettelagt, så hun så vidt muligt havde dagvagter, hvor de mest skånsomme opgaver var.

Klager havde cirka 2-3 aftenvagter fordelt på fire uger, men de var afkortede, så de kun var på seks timer.

Aftenvagterne indeholdt meget beboerkontakt og praktiske opgaver, hvor der blev gået og stået meget i forhold til praktiske opgaver i huset med madlavning, rengøring og deltagelse i fritidsaktiviteter.

Klager kunne tage få aftenvagter, hvis hun havde fri dagen inden og dagen efter.

Klager havde fået ny medicin, som skulle lindre smerterne i leddene og forbedre vejrtrækningen.

Det var fortsat ukendt, hvor længe klager skulle være sygemeldt.

Klager og klagers leder ville løbende tale sammen.

Den 25. juni 2014 blev klager på et personalemøde valgt til arbejdsmiljørepræsentant.

Den 2. juli 2014 anførte forstanderen ved botilbuddet i et brev til klagers faglige organisation, at hun som forstander og formand for medarbejder og arbejdsmiljøudvalget ikke kunne godkende valget af klager som husets arbejdsmiljørepræsentant.

Begrundelsen herfor var, at klager havde en kronisk sygdom og endnu ikke havde været i stand til at varetage sit fuldtidsjob, samt at personalet - ind til at klager var i stand til at varetage sit arbejde fuldt ud - ville mangle fuldt underbygget repræsentation.

Videre fremgår det af brevet, at indklagede vægtede, at repræsentanten kunne være fuldt til stede og derved have en berøringsflade, som sikrede fuldt tilsyn med kollegerne.

Endeligt fremgår det, at indklagede ved at godkende valget af klager kunne bidrage til, at klager blev stresset ud over sin ydeevne og derfor ville blive sat tilbage i sin restitution.

Klager afholdt den 8. juli 2014 fraværssamtale med sin leder, funktionsleder, forstanderen, repræsentanten fra klagers faglige organisation og klagers bisidder som opfølgning på rundbordssamtalen den 4. april 2014.

Ifølge referatet fra fraværssamtalen arbejdede klager på dette tidspunkt 20 timer om ugen, hovedsageligt i dagvagter.

Klager oplyste, at hun havde det godt og havde fundet balancen mellem arbejde og privatliv.

Hun oplyste også, at hun ikke magtede vagter på 8 timer ad gangen uanset tidspunkt på døgnet.

Klager kunne ikke oplyse, hvornår hun kunne være tilbage på ordinære vilkår, men var indstillet på at øge timeantallet efter uge 30/31 og 34/35.

Klagers faglige organisation ønskede en rundbordssamtale i september 2014 med deltagelse af Jobcentret, hvor klager var i gang med en afklaring.

Indklagede oplyste, at indklagede agtede at indstille klager til uansøgt afsked, da perspektivet for en snarlig tilbagevenden på ordinære vilkår var usikker.

Indklagede var ikke afvisende over for en arbejdsprøvning, dog ikke i botilbuddet.

Den 9. juli 2014 fik klager brev om påtænkt afskedigelse.

Begrundelsen herfor var klagers høje sygefravær og det manglende perspektiv for klagers tilbagevenden på arbejdspladsen på ordinære vilkår.

Klagers fravær var ikke foreneligt med tjenesten og tilrettelæggelsen af arbejdet ved botilbuddet.

Det fremgår videre af partshøringsbrevet, at klager inden for de sidste 12 måneder havde haft 160 sygefraværsdage fordelt på tre perioder, at klager fra den 4. marts 2014 havde arbejdet på nedsat tid, og at klager ved fraværssamtalen den 8. juli 2014 havde givet udtryk for, at hun ikke kunne komme med en forventet dato for genoptagelse af arbejdet på fuld tid og ordinære vilkår.

Den 18. juli 2014 afholdt klagers faglige organisation forhandlingsmøde med indklagede repræsenteret ved afdelingsleder, funktionsleder og forstander.

På mødet oplyste funktionslederen om institutionens udfordringer i forhold til omlægning af arbejdstid fra døgn til dag/aften, nedsat tid, beboerafhængig struktur, arbejde, når beboerne er væk fra institutionen, ikke deltagelse i motion, ingen løft, ingen kolonideltagelse mv. Indklagede havde foreslået omplacering til børne- og ungeområdet, hvilket klager ikke var interesseret i på grund af mange løft og fysisk arbejde.

Indklagede var indstillet på at hjælpe med arbejdsprøvning, og at opsigelsen kunne trækkes tilbage, hvis klager kunne arbejde på ordinære vilkår i en rimelig periode.

Indklagede var også indstillet på tjenestefritagelse, hvis klager ønskede det.

Indklagedes faglige organisation ønskede, at indklagede så på omlægning af arbejdsgange på arbejdsstedet, hvilket indklagede mente, at de allerede havde gjort.

Indklagede oplyste, at der ikke var rum for yderligere omlægninger.

Mødet blev herefter suspenderet.

Den 31. juli 2014 fremsendte indklagede brev om udsættelse af afgørelsen om påtænkt uansøgt afsked.

Indklagede ville afvente en forhandling med klagers faglige organisation om opsigelsesvarslet.

Den faglige organisation havde fremsendt en forhandlingsbegæring, da de som følge af valget af klager til arbejdsmiljørepræsentant mente, at opsigelsesvarslet skulle forlænges med tre måneder.

Indklagede ville afvente denne forhandling, før den endelige afgørelse om afskedigelse blev truffet, selvom indklagede ikke anerkendte valget.

Parterne holdt den 20. august 2014 opfølgningsforhandlingssamtale.

Indklagede ville ifølge referatet genoverveje opsigelsen, hvis klagers tilstand blev bedre i opsigelsesperioden, og hun kunne håndtere 37 timer igen.

Indklagede tilbød klager morgenvagter tre gange om ugen i opsigelsesperioden, hvilket var det hun aktuelt magtede, hvis hun frasagde sig enhver form for krav på arbejdsmiljøposter, da klager var så få timer (8-13 timer) på institutionen, så hun ikke kunne varetage hvervet tilfredsstillende, herunder deltage i møder, opleve den generelle trivsel, deltage i lovpligtige kurser mv. Der kunne ikke opnås enighed på mødet om et forlig som følge af, at den faglige organisation forbeholdt sig ret til at videreføre sagen i Ligebehandlingsnævnet.

Den 29. august 2014 fremsendte indklagede brev om uansøgt afsked.

Der blev afholdt nyt forhandlingsmøde den 3. oktober 2014.

Klagers faglige organisation oplyste, at klager ikke havde modtaget den endelige opsigelse, selvom den faglige organisation modtog brevet den 29. august 2014.

Parterne var fortsat uenige om, hvorvidt klager var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af hendes sygdom lupus.

Indklagede kunne ikke anse klager for at have en varig funktionsnedsættelse, som kunne betragtes som et handicap, da klager selv havde oplyst, at sygdommen var svingende og progressionen ukendt.

Parterne var desuden fortsat uenige om, hvorvidt der var tale om et lovligt valg af klager som arbejdsmiljørepræsentant.

Den 30. oktober 2014 modtog klager brev om uansøgt afsked.

Ifølge en for nævnet fremlagt mail af 20. november 2014 fra tillidsrepræsentanten til klagers faglige organisation var det muligt for indklagede at have deltidsansatte pædagoger ansat.

Det fremgår af mailen, at indklagede tidligere havde haft en pædagog, som arbejdede hver anden weekend, og at andre pædagoger varetog de timer, pågældende skulle have haft i hverdagen.

Tillidsrepræsentanten vurderede, at det ikke burde være problematisk at beskæftige klager på nedsat tid, da hun kendte beboerne og personalet og omvendt.

Tillidsrepræsentanten mente dog, at en stilling i fleksjob ville være meget problematisk i en vagtbærende funktion, hvis klager ikke ville kunne passe sine tildelte vagter.

Tillidsrepræsentanten henviste til, at hvis klager havde meget sygefravær på grund af sin sygdom udover almindelig sygdom, ville indklagede skulle dække klagers vagter ved vikarer, hvilket ville blive for sårbart.

Hun anførte, at beboerne var meget påvirkelige, hvis vagterne blev dækket af for mange vikarer, og hurtigt blev udadreagerende eller selvdestruktive i deres adfærd.

Ifølge klagers patientjournal var klager i 2010-2011 under udredning for mistanke om en bindevævssygdom.

Klager havde ledgener fra især fingre og fødder, som debuterede under klagers førte graviditet i 2010.

I marts 2012 blev det lægeligt vurderet, at klager havde en inkomplet SLE (systemisk lupus erythematosis).

Under klagers anden graviditet i 2012 fik hun tiltagende funktionsdyspnø, og hun blev indlagt i en periode med henblik på udredning af hjertelungefunktionen.

I september 2012 havde klager ifølge journalen været sygemeldt gennem tre måneder.

Klager fødte sit andet barn i januar 2013.

I februar 2013 var klager velbefindende.

Blodprøver viste ikke tegn på sygdomsaktivitet.

I april 2013, hvor klager var trappet ned i Prednisolon, havde klager betydeligt flere ledsmerter.

I juni 2013 oplevede klager en bedring efter øgning i Prednisolon.

Hun havde fortsat problemer med tendens til åndenød ved fysisk belastning.

Der var ingen tegn på aktivitet i nyresygdommen.

I september 2013 følte klager tiltagende ledsmerter og tendens til åndenød, hvilket ikke afspejlede sig i blodprøverne, som fortsat var normale i oktober 2013, hvor klager var træt og øm.

I januar 2014 var klager velbefindende uden ledsmerter.

I april 2014 følte klager, at det ikke gik så godt med ledsmerterne.

Det fremgår af statusattest fra april 2014 udfærdiget af en overlæge fra

Klinik for Infektionsmedicin og Reumatologi, at klager igennem en årrække var fulgt og vurderet af reumatologiske afdelinger på mistanke om en bindevævssygdom.

Klagers hovedsymptomer var træthed, ledsmerter og i forbindelse med graviditet nyrepåvirkning.

Efterfølgende diagnose var systemisk lupus.

Funktionsevnen var i april 2014 tendens til funktionsdyspnø (åndenød ved fysisk belastning), muligvis på baggrund af tidligere betændelse i lungehinder som følge af grundsygdommen.

Nyrefunktionen var normaliseret.

Klager var i behandling med immundæmpende og celledæmpende medicin samt binyrebarkhormon.

Det fremgår af statusattesten, at klagers ledsmerter og hurtige udtrætning måtte anses som kroniske og vedvarende, og at klager ikke ville kunne påtage sig fysisk belastende arbejde.

Ifølge patientjournalen var klager i juni og juli 2014 generelt velbefindende uden ledsmerter eller ledhævelse.

Blodprøver viste ikke tegn på aktivitet i sygdommen.

Blodprøverne var inden for normalområdet i november 2014.

I februar 2015 var klager i arbejdsprøvning i forbindelse med ansøgning om fleksjob.

Klager mærkede på dette tidspunkt ikke meget til sygdommen.

Der var ingen tegn på inflammatorisk aktivitet.

I maj 2015 følte klager sig tiltagende træt.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet opsagt på grund af sit handicap i form af systemisk lupus.

Klager ønsker godtgørelse.

Selvom klager ikke havde gener efter navlebrokoperationen, mener indklagede, at hendes høje sygefravær kan relateres dertil.

Sygefraværet skyldes dog klagers sygdom systemisk lupus.

Det fremgår af lægejournaler, at sygdomsforløbet efter brokoperationen er afsluttet.

Klager har symptomer fra sygdommen lupus i form af træthed, ledsmerter og udmattelse.

Der var øget aktivitet i sygdommen i forbindelse med tilbagevenden fra barsel og problemerne med navlebrok.

Klager er omfattet af handicapbegrebet som forstået i EU-direktivet.

Et handicap er defineret som en begrænsning som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Begrænsningen skal være langvarig og ikke nødvendigvis kronisk.

Disse forudsætninger er opfyldt i klagers tilfælde.

Det er ikke afgørende, hvorvidt en diagnose måtte være eller ikke være bedømt tidligere og dermed optræder i afgørelser.

Det er ikke korrekt som påstået af indklagede, at klagers sygefravær fra juni 2012 var normalt, herunder graviditetsbetinget.

Klagers sygdom blev meget aggressiv i slutningen af maj 2012 og frem til slutningen af oktober 2012.

Klager var i perioden indlagt i seks uger på en afdeling for SLE-patienter med store organpåvirkninger, hvilket er et kendt fænomen for SLE-patienter med en høj aktivitet i sygdommen.

Man havde mistanke om, at klagers graviditet gjorde sygdommen aktiv.

Klager indledte en graviditet med lægers rådgivning, og klager havde således gjort sig overvejelser, om det var for risikofyldt at få flere børn.

Hvis klager ikke havde haft sygdommen, havde hun ikke haft fravær i sin graviditet, da hun ingen gener havde som følge af selve graviditeten.

For så vidt angår navlebrok blev klager opereret den 3. februar 2014, og hun skulle efter kirurgens anbefaling være sygemeldt i fire uger på grund af risiko for overfald fra beboernes side, ligesom klager ikke måtte udføre løft.

Dette er normalt efter en navlebrokoperation.

I perioden efter operationen var klager hårdt ramt, da hun også fortsat havde lupus.

Klager fik ny medicin og blev af lægen rådet til at passe på sig selv.

Egen læge deltidssygemeldte klager fra den 20. februar 2014.

Indklagedes angivelse af, at klagers fravær er behandlet som almindelig fravær, står i skarp kontrast til, at indklagede selv har nævnt klagers bindevævssygdom som en kronisk lidelse, samt at klager ret hurtigt i forløbet fik tilkendt en § 56-ordning.

Klager blev sygemeldt i september 2014 på grund af stress som følge af indklagedes håndtering af klagers "sag".

Klagers overskud til at varetage sit arbejde i større omfang, end hun reelt kunne, forsvandt på grund af den behandling hun oplevede fra ledelsen og kommunens side.

Som eksempel fik klager en lørdag af sin leder at vide, at lederen ville beholde klager, men om tirsdagen fik klager meddelelse om opsigelsen.

Klager oplevede også, at ledelsen på møder kun nævnte de ting, der gavnede deres sag, men tav, når det var til klagers fordel.

Da opsigelsen var begrundet i klagers handicap, burde klager have været arbejdsfastholdt gennem arbejdsprøvning og vurdering af arbejdsevnen samt skåneforanstaltninger, eventuelt via fleksjob.

Indklagede ville ikke acceptere sådanne foranstaltninger, da de mener, at arbejdspladsen ikke kan rumme deltidsansatte og ansatte på særlige vilkår.

Indklagede har ikke reelt forsøgt at iværksætte rimelige tilpasningsforanstaltninger.

Nedsat arbejdstid er en afhjælpningsforanstaltning, der kan bringes i anvendelse, jf. omfattende retspraksis herom.

Klager anser ikke de af indklagede bekrevne foranstaltninger som reelle tiltag for fastholdelsen.

Klager indgik flere gange aftale med ledelsen om at gå midlertidigt ned i arbejdstid, når hun var hårdest ramt af sygdommen, men det lå altid i disse aftaler, at de ikke var varige, og at klager hurtigst muligt skulle arbejde på ordinært timeantal.

Klager skulle hele tiden presse sig selv til at arbejde mere, end hun kunne.

Indklagede har anført, at klager blev skånet mest muligt, men det skete mange gange, at klager blev tildelt to arbejdsdage af otte timer, også i weekender, hvor alle beboere var på institutionen, selvom klager flere gange bad om ikke at få sådanne lange dage.

Klager kunne ikke nå at komme sig fra dag til dag.

Det var ikke en hjælp for klager kun at have en arbejdsuge på 26 timer, hvis vagterne var placeret, så hun ikke kunne komme sig.

Sammen med sine kolleger og tillidsrepræsentanten, som har et indgående kendskab til, hvordan arbejdspladsen fungerer, kom klager gentagne gange med holdbare modeller for, hvordan klager kunne arbejde i institutionen på nedsat tid uden, at det ville gå ud over beboerne.

Dette nægtede indklagede hårdnakket at kigge på som følge af dårlige erfaringer med tidligere medarbejdere.

Klager foreslog således tidligt i forløbet, at hun blev tilknyttet botilbuddets rutiner, hvorved beboerne ville opleve den efterlyste kontinuitet.

Ved rundbordssamtalen den 4. april 2014 foreslog klager, at hun fast mødte ind og var en del af morgenrutinen.

Beboerne forlod institutionen i dagtimerne fra ca. kl.

9.00, og de ville derfor ikke opdage, hvis klager kun havde en arbejdsdag på tre timer fem dage om ugen.

Dette blev aldrig afprøvet, selvom klagers kolleger var positivt indstillet og gerne ville bytte rundt for at gøre plads til klager.

Klager har fra starten henholdt sig til overlægens anbefalinger, og hvad han har kunnet sige om klagers fremtidsudsigter.

Klager har været åben, men har heller ikke villet love indklagede for meget.

Klager havde ikke en eneste fraværsdag i den periode, hvor hun arbejdede 15-20 timer om ugen, hvilket viser, at klager er en stabil medarbejder, hvis hun kan tage hensyn til sin sygdom.

Klagers afdelingsleder oplyste også over for klager, at klager var en stor ressource i huset, når hun var der.

Indklagede har ikke ville lade tvivlen komme klager til gode og lade klager bevise, at hun kan være vagtbærende.

Indklagede har kategorisk afvist, at der kunne foretages afhjælpningsforanstaltninger i klagers stilling.

Indklagedes "tilbud" var enten at arbejde på fuld tid på ordinære vilkår eller afskedigelse.

Herunder var der et "tilbud" om ansættelse på nedsat tid i større omfang end klager kunne klare.

Andre medarbejdere i botilbuddet har arbejdet på deltid.

Indklagedes argument om, at klagers behov for nedsat tid var uforenelig med beboernes behov for kontinuitet, synes derfor ikke relevant.

Såfremt man ønskede kontinuitet af hensyn til beboerne, ville det da også være mere relevant at fastholde klager, som var et "kendt ansigt", i stillingen.

Klager er ikke interesseret i at blive omplaceret til børne- og ungeområdet, da jobbet i en daginstitution i højere grad er fyldt med fysiske krav til medarbejderen, herunder kravlen rundt på gulvet, løft af børn, deltagelse i bevægelse og fysisk aktivitet.

Tilbuddet om omplacering fremkom indklagede med efter, at de valgte at afskedige klager.

Det er korrekt, at muligheden for en omplacering blev nævnt som en sidebemærkning ved rundbordssamtalen den 4. april 2014.

Klager var afvisende, da hverken klager eller indklagede kunne komme med konkrete argumenter og eksempler på, hvorfor en stilling inden for det område skulle være attraktiv for klager set i lyset af klagers gener ved løft og fysisk aktivitet.

Det blev nævnt så kortvarigt på mødet, at det ikke kom med i referatet, og det blev ikke drøftet igen før forhandlingen den 18. juli 2014.

Der har aldrig været konkrete tilbud, som klager kunne forholde sig til, og klager har aldrig været i en reel dialog med indklagede om, hvordan en omplacering skulle forgå.

Tilbuddet fra indklagede var uden reelt indhold eller forsøg på tilpasningsforanstaltninger, da man var vidende om, at klager som følge af sit handicap ikke fysisk kunne magte en stilling på dagtilbudsområdet.

Det var således et tilbud, der blev fremsat "gratis" af indklagede.

Det er en efterrationalisering fra indklagedes side at anføre, at der ved en omplacering bedre ville kunne imødekommes de foranstaltninger, der kunne komme på tale.

Der er ikke sagligt belæg for, at ressourcerne til afhjælpningsforanstaltninger skulle være uforholdsmæssigt større i den stilling, som klager varetog på opsigelsestidspunktet, frem for ved en omplacering til en stilling på dagtilbudsområdet.

En omplacering ville have medført betydeligt flere ressourcer, da klager ikke må foretage løft.

Det er direkte usandt, at klager afviste en omplacering på baggrund af sin egen subjektive vurdering.

Afvisningen skete på baggrund af lægens udtalelse om, at klager ikke må foretage løft.

Klager bestrider derfor, at hendes afvisning af en omplacering skal tillægges processuel skadevirkning.

Klager blev valgt som arbejdsmiljørepræsentant tre uger inden meddelelsen om den påtænkte opsigelse.

I funktionen indgår ikke fysisk arbejde, og arbejdspladsen skal skabe plads til arbejdsmiljøarbejdet.

Klager skulle således ikke arbejde mere end før.

Klager finder det påfaldende, at forstanderen gør indsigelser mod udpegningen af "hensyn" til klager blot syv dage inden meddelelsen om den påtænkte opsigelse.

Det er klagers vurdering, at hun ville være rigtigt godt stillet i et fleksjob i botilbuddet.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling.

Klager havde det første år af sin ansættelse et normalt sygefravær.

Der skete en stigning i fraværet fra oktober 2011, og klager fik en § 56-aftale for perioden 1. juni 2012 til 1. juni 2014 som følge af en kronisk bindevævssygdom.

Denne aftale er senere blevet forlænget.

I perioden 1. juni 2012 til 3. februar 2014, hvor der indgik graviditetsbetinget sygefravær og barselsorlov, havde klager et normalt sygefravær.

Fra den 4. februar 2014 var klager fraværende på grund af sygdom.

Det fremgår af en lægeattest af 20. februar 2014, at der forventedes et fravær på ubestemt tid - mere end et år.

Klager arbejdede på nedsat tid i perioden 4. marts 2014 til 26. september 2014, hvorefter hun blev fuldt sygemeldt.

Sygeperioden blev behandlet efter de gældende retningslinjer for håndtering af sygefravær med sygefraværssamtaler.

Det er almindelig personalepolitisk praksis hos indklagede at tilstræbe, at arbejdsopgaverne tilrettelægges efter medarbejdernes fysiske formåen, hvis driften gør det muligt.

Det blev på baggrund af den opfølgende fraværssamtale den 8. juli 2014 og det manglende perspektiv for, hvornår klager igen ville kunne arbejde på ordinære vilkår besluttet, at indstille hende til uansøgt afsked.

Indklagede har ikke betragtet klager som handicappet, men har igennem hele forløbet betragtet klagers fravær som almindeligt fravær.

Sygdomsforløbet, som ledte frem til opsigelsen, havde forbindelse med en operation for brok.

Koblingen til at der skulle være tale om fravær forbundet med en kronisk sygdom, der eventuelt kunne anses for at være et handicap efter forskelsbehandlingsloven, må være en efterrationalisering fra klagers side forbundet med muligheden for at blive økonomisk tilgodeset med en godtgørelse.

Indklagede har forsøgt at fastholde klager på arbejdspladsen gennem en nedsættelse af arbejdstiden til et niveau, som klager kunne magte i sit sygeforløb.

Derudover blev tjenesten omlagt for at skåne klager mest muligt, og der blev taget særlige hensyn.

Til trods herfor blev klager fuldtidssygemeldt i september 2014.

Indklagede har ikke derved anerkendt, at klager har et handicap, men har i videst muligt omfang søgt at igangsætte og gennemføre foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov.

Indklagede tilbød en nedsættelse af arbejdstiden og foreslog omplacering til børne- og ungeområdet med tjeneste kun i dagtimerne.

Indklagede tilbød klager ansættelse på deltid, men med et højere timeantal end ønsket af klager, jf. referat fra fraværssamtalen den 10. marts 2014.

Klager ønskede i øvrigt ikke en deltidsansættelse i klassisk forstand, men deltidsansættelse på særlige vilkår, svarende til et fleksjob, hvor fremmødet ville være ustabilt.

Indklagede er ikke klagers bopælskommune, og det er alene bopælskommunen, som kan foranledige arbejdsprøvning og vurdering af arbejdsevnen, hvilket fremgår af lov om aktiv beskæftigelsesindsats.

Bopælskommunen tog ikke initiativer i den retning, men tilbød personlig assistance, arbejdspladsindretning, arbejdsredskaber etc., jf. fraværssamtalen af 10. marts 2014.

Indklagede kan derfor ikke klandres for, at andre muligheder, herunder fleksjob, ikke er blevet afsøgt.

Medarbejdere har ikke ret til at få nedsat tid med fuld løn som en foranstaltning efter forskelsbehandlingslovens § 2a.

Klager fik i sin sygefraværsperiode mulighed for at genoptage arbejdet på nedsat tid på fuld løn.

Det er i arbejdsgivers saglige og almene interesse løbende at forholde sig til, om medarbejderen kan gå op i tid med henblik på en tilbagevenden til arbejdet på ordinære vilkår.

Det kan ikke tillægges betydning, hvad tillidsrepræsentanten har udtalt om holdbare modeller for at arbejde på nedsat tid, da det entydigt er en ledelsesmæssig vurdering, som indebærer en afvejning af faglig forsvarlig drift i forhold til beboernes særlige forhold samt klagers behov for mindre arbejdstid og ustabil fremmødefrekvens.

Som anført af tillidsrepræsentanten er det korrekt, at en deltidsstilling objektivt godt kan lade sig gøre, forudsat at medarbejderen er fremmødestabil og kan magte at være vagtbærende.

Botilbuddet har tidligere haft ansatte i fleksjob, men på grundlag af tilsvarende forløb og deres negative effekt på beboerne, blev det forud for klagers forløb besluttet ikke at ansætte personer i fleksjob fremover.

Tillidsrepræsentanten beskriver udmærket de ulemper, der er ved en ustabil fleksfunktion i forhold til beboernes behov for fastlagte, rolige og stabile rammer.

Botilbuddets beboere har svært ved at forstå, hvad andre mennesker siger og tænker.

Det kan være svært for dem at fortælle andre, hvad de ønsker med deres tilværelse.

Ikke mindst har de svært ved at forstå, hvad der sker omkring dem, og botilbuddet tilbyder et liv i faste rammer, hvor struktur og planlægning hjælper med at gøre tilværelsen mere forudsigelig, genkendelig og lettere at overskue.

Beboerne er meget sensitive over for forandringer i deres hverdag, og det er ikke usædvanligt, at skift af den person, som de møder i hverdagen, udløser en selvdestruktiv og truende adfærd, hvor de slår, spytter eller river deres eget tøj i stykker.

Den effekt ville blive forstærket, hvis indklagede skulle imødekomme klagers egne ønsker til, hvordan hendes arbejdstid skulle tilrettelægges.

Det var ikke fagligt eller menneskeligt forsvarligt.

Indklagede er ikke forpligtet til at gennemføre afhjælpningsforanstaltninger på klagers arbejdsplads, hvis det vil være uforholdsmæssigt byrdefuldt.

Tillidsrepræsentanten, som klager selv anser for faglig troværdig, bekræfter ved mailen af 20. november 2014 således ledelsens faglige vurdering af, at etablering af deltidsjob vil være fagligt uforsvarligt for beboerne.

Tilknytning af en personlig assistent ville ikke kunne fungere i forhold til mange af arbejdsopgaverne, som klager havde svært ved, fx hjælpe beboerne med at skifte sengetøj eller gå ture med beboerne, da en hjælper ikke skal overtage arbejdsopgaver.

Ved ansættelse i en anden stilling ville det have været muligt at gennemføre flere af de støtteforanstaltninger, som bopælskommunen var indstillet på at medfinansiere, ligesom det ville have åbnet op for fortsat beskæftigelse, såfremt klager var egnet, kompetent og disponibel.

Der var således bedre mulighed for foranstaltninger i form af deltid i dagvagt, personlig assistance, arbejdspladsindretning, arbejdsredskaber mv.

Klager ønskede ikke omplacering.

Da klager afviste et stillingsskift, skabte hun en situation, der gjorde det vanskeligt at igangsætte og gennemføre foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af hendes konkrete behov, da generne for brugerne måtte vægtes højere.

Det forhold, at klager selv afviste at overgå til en passende stilling, hvor der var bedre mulighed for hensigtsmæssige foranstaltninger, må tillægges processuel skadevirkning.

Allerede fordi klager kategorisk afviste enhver tanke om omplacering, iværksatte indklagede ikke yderligere arbejde med at finde relevante stillinger.

Allerede ved fraværssamtalen den 10. marts 2014 gav klager over for sin leder klart udtryk for, at hun ikke ville over på en ny arbejdsplads, også selv det blev gjort klart over for hende, at hensynet til beboernes behov for forudsigelighed betød, at man ikke kunne ansætte klager på en fleksordning, og at konsekvensen heraf ville blive at indlede en afskedigelsessag på grund af for meget fravær.

Indklagede afviser klagers egen vurdering af, at hun ikke ville kunne varetage arbejdsopgaver andre steder inden for dagtilbudsområdet.

Klagers vurdering vil betyde, at alene tjeneste på nedsat tid på aktuelt arbejdssted ville være forenelig med fortsat beskæftigelse.

Der findes ikke belæg for et sådant vidtgående udsagn.

En lægeerklæring, der beskriver tendens til ledsmerter og hurtig udtrætning, forhindrer ikke generelt, at man kan være tjenestegørende andre steder inden for dagtilbudsområdet.

Statusattest af 16. april 2014 fra overlægen indeholder således alene en betragtning om, at klager ikke ville kunne påtage sig fysisk belastende arbejde.

Indklagede kunne ikke anerkende valget af klager som arbejdsmiljørepræsentant, og forstanderen gjorde ved brev af 2. juli 2014 klagers faglige organisation opmærksom herpå.

Valget kunne ikke anerkendes, da klager ikke var i stand til at varetage sit fuldtidsjob, og en godkendelse måske ville bidrage til, at klager blev stresset ud over sin ydeevne og sat tilbage i sin restitution.

Indklagede fastholder, at afskedigelsen af klager var saglig.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Sagens første spørgsmål er, om klager på tidspunktet for opsigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klagers sygdom havde medført et handicap.

Der blev i juni 2012 indgået en såkaldt § 56 aftale, således at indklagede ved klagers sygdom i højere grad kunne opnå refusion for lønudgiften hos klagers bopælskommune.

Aftalen blev indgået, da klager led af kronisk bindevævs sygdom.

I statusattest fra Rigshospitalet, der efter det oplyste er fra april 2014, fremgår, at klager i en årrække har været fulgt og vurderet på reumatologiske afdelinger på grund af mistanke om bindevævssygdom.

Hovedsymptomerne har været træthed og ledsmerter.

Man har senere stillet diagnosen systemisk lupus.

Der er ikke udsigt til, at tilstanden ændres.

Om funktionsprognosen anføres tendens til ledsmerter og hurtig udtrætning, som må vurderes som kronisk og vedvarende.

Patienten vil ikke kunne påtage sig fysisk belastende arbejde.

Herefter og henset til de øvrige oplysninger om klagers helbredsmæssige forhold finder nævnet, at klager på tidspunktet for opsigelsen led af en sygdom, der udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Der er for nævnet ikke tvivl om, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det indebærer, at indklagede efter forskelsbehandlingslovens § 2 a var forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give klager mulighed for fortsat at udøve beskæftigelse, medmindre indklagede dermed blev pålagt en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang blev lettet gennem offentlige foranstaltninger.

Det er i praksis fra EU-domstolen fastslået bl.a., at der ikke kræves fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældendes stilling med de eventuelt påkrævede tilpasninger.

Sådanne tilpasninger kan f.

eks.

være at tilpasse arbejdsmønstre og opgavefordeling, nedsættelse af arbejdstid mv.

Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de med tilpasningen forbundne omkostninger, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.

Det henstår i hvert fald som uafprøvet, om klager med en fast reduceret arbejdstid og dermed mulighed for løbende restitution, ville have været i stand til stabilt at passe disse vagter, og om en sådan ordning samtidig ville sikre beboerne de faste, rolige og stabile rammer, som indklagede var forpligtet til at sikre dem.

På denne baggrund finder nævnet ikke, at indklagede har overholdt sine forpligtelser efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 300.000 kr. svarende til ni måneders løn

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 300.000 kr. med procesrente fra den 3. december 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2014-6810-64030>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1 og stk. 2., om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7 om godtgørelse

-

§ 7a om delt bevisbyrde