Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.

nr. 2014-6810-38523

En uddannelsesvejleder, der var ansat i fleksjob på grund af dårlig ryg, blev afskediget på grund af nedlæggelse af den arbejdsfunktion, hun varetog på opsigelsestidspunktet.

Hun havde ca. 2½ år forud for opsigelsen fået stillet diagnosen multipel sklerose.

Hun havde desuden været sygemeldt i en længere periode på grund af depression.

Hun havde kort tid før opsigelsen genoptaget arbejdet i en anden funktion, end den hun tidligere havde varetaget.

Den ændrede funktion skyldes hendes depression.

Nævnet fandt, at klager havde et handicap i form af en rygsygdom og sklerose, men at depressionen på afskedigelsestidspunktet ikke havde haft en sådan varighed, at den kunne betegnes som langvarig.

Nævnet fandt det godtgjort, at opsigelsen ikke var begrundet i klagers handicap, men i budgetmæssige forhold.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sit fleksjob hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat på den indklagede erhvervsskole den 6. september 1999.

Hendes arbejdssted var i X-by.

Klager er uddannet sygeplejerske og har hos indklagede undervist inden for den sundhedsfaglige uddannelse, specielt inden for hospitalsserviceassistentuddannelsen.

Efterfølgende blev hun flyttet til et job som uddannelsesvejleder for ledige.

Klager blev i 2005 opereret for diskusprolaps i ryggen.

Hun blev pr. 15. marts 2006 tilkendt fleksjob på grund af rygsygdommen.

Da indklagede fandt, at 12 timer om ugen var for få timer til, at hun kunne fortsætte sit arbejde som vejleder, blev hun flyttet til et arbejde som underviser.

Det fremgår af tillæg af 24. april 2006 til klagers ansættelsesbrev, at hun havde skånehensyn i form af nedsat arbejdstid (12 timer om ugen fordelt på tre dage), ingen rygbelastende opgaver, ingen gentagne arbejdsfunktioner, mulighed for selv at planlægge sine arbejdsopgaver, og arbejdet skulle være vekslende mellem stående, gående og siddende opgaver.

Der skulle desuden tages hensyn til, at klager havde gode og dårlige dage, og at der var behov for gode arbejdsforhold såsom hæve/sænkebord og speciel stol.

Klager fik i marts 2011 stillet diagnosen multipel sklerose.

Det fremgår af journalnotat af 16. marts 2011 fra neurologisk afdeling, at klager gennem årene havde haft tendens til føleforstyrrelser og smerter i ansigtet, der kunne holde sig i et par dage.

Hun oplevede dette i oktober måned 2010 og igen en månedstid forud for journalnotatet.

Generne holdt sig som regel nogle dage og gav anledning til, at øjet føltes byldeømt, og hun var ofte svimmel i forbindelse med dette og følte en let temperaturstigning.

Herudover var der smerter i kinden på den ene eller anden side.

Hun havde i den sidste måned forud for undersøgelsen haft tendens til udfald svarende til venstre arm og ben.

Det var tydeligt, at hendes gangdistance var reduceret til næsten det halve, og hun kunne lejlighedsvis, når hun gik i naturen, føle usikkerhed og balancebesvær.

Der var heller ikke samme styrke i venstre hånd, så daglige gøremål var vanskelige.

Den 25. oktober 2012 blev klager sygemeldt på grund af en depression.

Det fremgår af notat fra egen læges journal af 9. november 2012, at klager gennem måneder havde oplevet træthed og havde haft svært ved at koncentrere sig.

Det fremgår også, at for eksempel læsning, undervisning og forberedelse til dette virkede uoverskueligt og udløste angst og overvejelser om førtidspension.

Hun havde smerter i kroppen særligt nakke og ben.

Hun havde kendt sklerose med primær affektion af øjet.

Hun trak sig ud af sociale sammenhænge og aktiviteter.

Der beskrives også i de efterfølgende måneder hukommelses- og koncentrationsbesvær, tristhed, nedsat energi og manglende initiativ.

Der blev afholdt en opfølgningssamtale mellem klager og hendes daværende chef den 14. november 2012.

Klager bad i mail af 17. april 2013 sin chef om lov til at holde ferie.

Hun oplyste samtidig, at det gik meget langsomt fremad med hende, og at medicinen endnu ikke havde haft virkning.

I mail af 23. maj 2013 indkaldte klagers daværende chef hende til en mulighedssamtale.

Han henviste i den forbindelse til, at der var gået otte uger siden sidste mulighedssamtale.

Klagers chef aflyste imidlertid aftalen den 29. maj 2013.

Han skrev samtidig, at han ville vende tilbage hurtigst muligt med en ny tid.

Klager sendte den 17. juni 2013 en mail til tillidsrepræsentanten og sin nye chef A, hvor hun beskrev det forløb i sommeren/efteråret 2012, der havde fået "korthuset til at vælte".

Den 18. juni 2013 blev der afholdt en rundbordssamtale på arbejdspladsen.

Ud over klager deltog chefen A, en tillidsmand samt en socialrådgiver og en jobkonsulent fra klagers bopælskommune.

Der blev ifølge referat fra mødet talt om, hvorvidt klager kunne tilbydes andre arbejdsopgaver, da hun ikke pt.

kunne varetage undervisningsfunktionen.

Lektiecafé blev drøftet, men klager ville have svært ved at finde overskuddet til dette.

Chef A gav udtryk for, at de havde lyst til at beholde klager på arbejdspladsen, men at økonomien kunne komme til at spille ind.

Hun foreslog, at klager kunne være en del af konsulentgruppen, som besøger virksomheder, afdækker deres behov og skriver tilbud.

Klager ville kunne starte ud i en følordning og begynde med at tage med konsulenterne for at se, hvad arbejdet indebar.

Ellers ville der måske være mulighed for, at hun kunne komme til at varetage nogle administrative opgaver, hvis der var nogle undervisere, der kunne bruge hjælp til kopiering m.v.

Klager gav ifølge referatet på mødet udtryk for, at der ikke var nogen arbejdsopgaver hun ville kunne varetage på daværende tidspunkt, og at hun ikke havde samme drive som før.

Hendes hukommelse og koncentration var dårlig, og det var uvist om dette var på grund af depression eller sklerosen.

Hun kunne ikke på daværende tidspunkt tage stilling til, hvad hun ville kunne i august 2013.

Det hjalp dog, at hun fik ro ved at være fuldt sygemeldt.

Klager blev tilbudt et forløb ved en rådgivningsvirksomhed, hvor der er psykologer tilknyttet, men dette var hun ikke interesseret i.

Det blev aftalt, at A skulle undersøge, hvorvidt der var mulighed for at tilbyde klager andre arbejdsfunktioner.

Det fremgår af sygedagpengevurderingen udfærdiget af jobcentret efter mødet, at de vurderede, at klager ud over undervisningsfunktionen, også ville kunne varetage administrative opgaver.

Det fremgår, at årsagen til sygemeldingen var "Depression (sclerose)".

Det blev vurderet, at klager var fuldt uarbejdsdygtig, idet hun ikke kunne varetage nogen af sine tidligere funktioner.

Endelig fremgår det, at klager ikke kunne vurdere muligheden for at vende tilbage til beskæftigelse indenfor de kommende tre måneder eller vende tilbage til beskæftigelse generelt.

Det blev oplyst, at klagers psykolog tvivlede på, at klager kunne blive i stand til igen at varetage opsøgende arbejde, koordinering og undervisning.

Det var kommunens vurdering, at der skulle iværksættes en indsats, der kunne føre til, at klager kunne vende tilbage til arbejdspladsen, eventuelt i en anden funktion.

Det kunne således ikke udelukkes, at klager kunne varetage andre funktioner på arbejdspladsen.

Chef A gav, umiddelbart efter mødet med kommunen var afsluttet, klager et tilbud om at begynde som vejleder i projekt 1 i Y-by.

Klager udtrykte samme dag i en mail til chef A, sin taknemmelighed over hendes opbakning og forståelse på mødet.

Den 24. juni 2013 blev klager præsenteret for B, som var en kommende kollega.

Hun fik samtidig information og en rundvisning på arbejdspladsen i Y-by.

Det blev aftalt mellem indklagede og klager, at hun skulle begynde i denne stilling pr. 1. september 2013.

Klager afsluttede sin sygemelding pr. 1. september 2013, efter 311 sammenhængende sygedage.

Ved et møde den 25. september 2013 i indklagedes samarbejdsudvalg blev der fremlagt halvårsregnskab for indklagede.

Halvårsregnskabet viste ifølge referat fra mødet, at den del af indklagede, som projekt 1 hørte under, havde realiseret et underskud på 3,3 mio. Det fremgår også af referatet, at en stor del af forklaringen var manglende aktiviteter indenfor projekt 1 samt manglende styring af projekter, som man var indgået i.

Det fremgår også, at nedgangen i AMU aktiviteterne spillede en rolle for resultatet.

I mail af 30. september 2013 sendte indklagede en besked ud til alle ledere om, at de i forbindelse med lukningen af vejledningsdelen (projekt 1) i Y-by forsøgte at omplacere tre medarbejdere/vejledere til beskæftigelse i andre afdelinger.

Der var for hver medarbejder oplysninger om deres erhvervsforløb.

I forhold til klager stod der også: "Ansat i fleksjob, En del sygdom".

Ved medarbejder C stod der: "Pt.

på barsel til maj/juni 2014".

Den 8. oktober 2013 modtog klager en meddelelse om påtænkt afskedigelse.

Begrundelsen for afskedigelsen var, at vejledningsaktiviteten i Y-by skulle nedlægges.

Klagers fagforbund protesterede i mail af 21. oktober 2013 til indklagede, men klager blev opsagt til fratrædelse den 30. april 2014 med den varslede begrundelse.

Der blev den 30. oktober 2013 forhandlet en fratrædelsesaftale mellem indklagede og den forhandlingsberettigede tillidsrepræsentant for klagers fagforbund.

Aftalen angår fritstilling, ferie og særlige feriefridage, fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærloven og aflevering af effekter tilhørende indklagede.

Aftalen blev indgået "til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav parterne i mellem i forbindelse med Medarbejderens ansættelse og fratræden, og kan således heller ikke efterfølgende gøres til genstand for yderligere krav." Det er yderligere anført i aftalen, at den "danner i øvrigt ikke præcedens".

Aftalen blev underskrevet af klager, forhandlingsberettigede tillidsrepræsentant og indklagede.

Klager underskrev aftalen med forbehold i forhold til løsningen af en uoverensstemmelse vedrørende nogle feriedage.

Klager blev ifølge aftalen fritaget for tjeneste pr. 1. december 2013.

Klager har indbragt sagen for Ligebehandlingsnævnet den 4. juli 2014.

Det fremgår af statusattest af 24. juli 2014 fra en afdelingslæge på skleroseklinikken, at klager på daværende tidspunkt havde følgende symptomer på grund af sklerosen: Hurtig fysisk og mental udtrætning.

Behov for lang nattesøvn og herudover hvileperioder/søvn flere gange om dagen, gangdistance på ½ til 1 km, hvorefter der kom efterslæb og udtrætning af højre ben med udvikling af højresidig dropfod og overstræk på højre knæ.

Hun måtte hvile, inden gangen kunne genoptages.

Der var desuden påvirket kognition med nedsat hukommelse, således at hun skulle skrive alle beskeder ned.

Hun havde nedsat overblik og nedsat simultankapacitet.

På grund af nedsat koncentration, var hun ikke i stand til at læse en fuld tekst, heller ikke i ugeblade.

Hun havde meget svært ved at indlære nyt stof.

Der var nedsat syn efter tidligere synsnervebetændelse, og hun havde tendens til smerter bag øjnene og lysskyhed, som forværredes ved udsættelse for skarpt lys, eksempelvis også foran en computerskærm.

Der var tendens til smerter i ansigtet.

Herudover havde klager paroksystiske smerter i arme og ben.

Symptomerne vurderedes af lægen at være stationære, idet de havde været til stede gennem længere tid.

Det er også oplyst i attesten, at klager havde været i behandling for depression, uden at dette havde nogen effekt på de beskrevne symptomer.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Hun ønsker en godtgørelse for dette.

Det blev i forbindelse med indgåelse af fratrædelsesaftalen ikke drøftet, om opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det afskærer ikke Ligebehandlingsnævnet fra at behandle sagen, at opsigelsen har været gjort til genstand for en drøftelse/forhandling.

Klagers forbund har på intet tidspunkt overfor klager oplyst, at der i forbindelse med opsigelsen kunne være tale om brud på forskelsbehandlingsloven.

Den tillidsrepræsentant, der forhandlede aftalen, har over for klager bekræftet, at han ikke var bekendt med forskelsbehandlingsloven.

Loven har derfor ikke været gjort til genstand for forhandling.

Forbundet har heller ikke i mail af 21. oktober 2013, hvori de kom med bemærkninger til den påtænkte opsigelse, bragt forskelsbehandlingsloven ind i drøftelserne.

Klagers sklerose begrænsede hendes mulighed for at påtage sig et job i fuldt omfang.

Sygdommen udgjorde derfor et handicap, som er omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven.

Klager var imidlertid velfungerende i sin stilling og kompenseret for sklerosen i form af fleksjobbet, frem til hun blev sygemeldt på grund af depression.

Klagers depression blev konstateret den 25. oktober 2012, og hun var ikke arbejdsdygtig, frem til hun begyndte at arbejde i Y-by den 1. september 2013.

Hun var på dette tidspunkt fortsat begrænset i sin erhvervsudøvelse, da hun endnu ikke var klar til at påtage sig et undervisningsjob igen.

Hun var fortsat i behandling for depression i efteråret 2013, og er det stadig.

Henset til at depressionen havde varet næsten et år, og at hun fortsat var i behandling på opsigelsestidspunktet, og depressionen blev udløst af, at hun havde fået diagnosen multipel sklerose, må depressionen anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Mødet den 18. juni 2013 skulle omhandle klagers situation, og hvordan hun skulle vende tilbage til sit job.

Der skulle udarbejdes en plan for, hvordan klager langsomt kunne komme i gang igen efter længerevarende sygdom.

På mødet kom jobkonsulenten med forslag til jobfunktioner blandt andet fotokopiering, postomdeling eller telefonpasning, som klager kunne passe.

Chefen A mente ikke, at disse forslag var en mulighed, da hun lige havde opsagt sekretærer, og det derfor ville være upassende, hvis klager skulle overgå til disse funktioner.

Klager følte sig på dette tidspunkt ikke klar til at møde mange mennesker og tilegne sig megen ny viden, og hun tilkendegav, at hun i forhold til jobmuligheder ikke kunne indgå i konsulentgruppen på daværende tidspunkt.

Klager var på mødet inde på, at hun kunne have en hjælpefunktion i projekter, som hun tidligere havde haft med en kollega i forhold til et uddannelsesforløb.

På projektet var klager bindeled mellem sygehus og underviser og gik til hånde med forskellige opgaver.

Denne funktion kunne også have foregået i andre projekter.

De forslag, der kom frem på mødet, blev alle afvist af chef A.

Det afgørende for chef A var hele tiden, at klager skulle undervise, men hun kom ikke med ideer eller forslag til foranstaltninger, der kunne iværksættes, for at klager langsomt kunne vende tilbage til jobbet som underviser.

Klager så sig på dette tidspunkt heller ikke i stand til at undervise, men det blev aldrig diskuteret, om der kunne tilkobles en personlig assistent i forbindelse med klagers tilbagevenden til arbejdet, eller om der kunne etableres en mentorordning eller anden form for støtte og hjælp.

Hvis klager havde vidst, at hun kunne have fået en personlig assistent eller en mentor henvist fra jobcenteret, så hun langsomt igen kunne komme til at undervise, ville det have givet hende en chance for at genvinde styrken og modet til at formidle sin viden i store forsamlinger.

Da kommunens folk havde forladt mødelokalet den 18. juni 2013, spurgte chef A klager om, hvor langt hun boede fra Y-by, hvortil hun svarede: "Ikke særlig langt".

Klager blev herefter spurgt, om hun havde lyst til at komme til Y-by som vejleder fra den 1. september 2013 og frem til april 2014.

Hun blev således tilbudt en midlertidig stilling i vejlederfunktionen i Y-by.

For god ordens skyld, skal det oplyses, at klager på grund af sin funktionsnedsættelse ikke kunne cykle på arbejde i Y-by.

Klager tog imod dette tilbud, da det var en jobfunktion, hun kendte til, og ikke et job, hvor hun skulle stå i front med det samme.

Klager og tillidsmanden undrede sig efterfølgende over, at tilbuddet først fremkom, da kommunens folk var gået, og efter at de ved mødet ikke kunne finde en løsning.

Det gik overraskende godt for klager som vejleder i Y-by, selv om hun fortsat havde problemer med sin koncentration og hukommelse.

Hun kom hurtigt ind i rytmen og havde en god kontakt med kursisterne.

Hun frygtede ikke ligefrem at gå ind i klasselokalet og blive konfronteret, men hun kunne mærke, at det var godt, at hun selv kunne bestemme, hvornår hun skulle gå derind, og hvornår hun kunne trække sig.

B var meget behagelig at arbejde sammen med, og han pressede hende ikke mere, end hun selv kunne være med til, og han gav udtryk for, at hun klarede jobbet godt.

Det har aldrig været på tale, at klager skulle være permanent i Y-by.

Det var klagers opfattelse, at hun på et tidspunkt skulle vende tilbage til jobbet som underviser, hvilket var det job, hun blev sygemeldt fra.

Klager modtog ikke noget nyt ansættelsesbevis, hvoraf det fremgik, at hun havde skiftet arbejdssted, hvilket understreger, at det var en midlertidig funktion, indtil klager var klar til at indtræde i sin hidtidige stilling.

I den måned klager var i Y-by, skete der ingen opfølgning fra indklagedes side.

Der blev ikke etableret en egnet arbejdsplads til klager, da hun begyndte i Y-by.

Hun måtte selv ud og finde en stol i de tilstødende lokaler, som hun kunne holde ud at sidde på.

Spørgsmålet var også, hvad der skulle ske med klager, når den kollega, der var på forældreorlov, vendte tilbage.

Den situation havde ledelsen ikke forholdt sig til.

Et projekt med dårlig økonomi opnormeres næppe.

Dette indikerer, at det ikke var meningen, at klager skulle blive i Y-by, fordi hun enten skulle opsiges eller flyttes tilbage til X-by til hendes hidtidige job.

Indklagede har forsømt sin pligt til at træffe foranstaltninger, som kunne have fastholdt klager i jobbet.

Indklagede har haft en bagtanke med at flytte klager til afdelingen i Y-by, som, de på daværende tidspunkt godt vidste, var lukningstruet.

De så i den forbindelse en anledning til at opsige klager.

Det undrer klager, at indklagede i perioden fra juni 2013 til oktober 2013 på intet tidspunkt fulgte op på, hvordan det gik med klager.

Derfor kom det formentlig også noget bag på ledelsen i oktober 2013, at klager faktisk fungerede godt.

Klager var således disponibel og egnet til stillingen som vejleder.

Det lange sygefravær før opsigelsen kunne have været begrænset, hvis ikke indklagede havde forsømt deres pligt i forhold til opfølgning.

Klager kan ikke erindre, at der skulle have fundet en mulighedssamtale sted ca. i marts 2013, og indklagede har ikke dokumenteret dette.

Det eneste møde mellem klager og hendes daværende chef fandt sted den 14. november 2012, hvor klager fortalte, at hun havde fået en depression.

Der er aldrig fra indklagedes side indhentet lægelig dokumentation for, at afklare skånebehov, muligheder, varighed eller andet, hvilket bør komme indklagede til skade.

Indklagede har ikke fulgt de mest grundlæggende regler for at få og fastholde en medarbejder med en funktionsnedsættelse i beskæftigelse.

Klagers mail af 17. april 2013 blev skrevet, fordi klager gerne ville have ferie og i samme anledning orientere om sin helbredsmæssige situation.

Selv om projektet i Y-by lukkede, var klager stadig ansat hos indklagede på lige fod med de øvrige ansatte.

Klagers to kolleger blev begge omplaceret.

Klager har på intet tidspunkt været medinddraget i nogen form for forsøg på fastholdelse i jobbet.

Indklagedes bemærkning i mail af 30. september 2013 om, at klager havde en del sygdom, udgør i sig selv forskelsbehandling, da den sammenhængende fraværsperiode var begrundet i hendes funktionsnedsættelse.

Det er B, der har oplyst klager om, hvad der efterfølgende skulle ske med de tilbageværende medarbejdere.

Klagers kollega C, som var på forældreorlov, skal fremover undervise, og han har fået bevilliget et studie i samfundsfag på universitetet med fuld løn.

Han blev i første omgang opsagt, men opsigelsen blev trukket tilbage, fordi den var i strid med ligebehandlingsloven.

Uddannelsen førte til fortsat ansættelse hos indklagede.

Indklagede havde en pligt til at omplacere B, da han var valgt til arbejdsmiljørepræsentant.

Aktiviteterne blev i tiden efter opsigelsen ikke helt lukket i Y-by, og derfor er B tilbage i Y-by en gang om ugen for at starte et nyt, åbent vejledningsforløb op som et forsøg.

B er desuden vejleder i den åbne vejledning i X-by og arbejder i konsulentgruppen som opsøgende medarbejder.

Stillingen i det åbne vejledningsforløb i Y-by med start den 28. januar 2014 ville klager også have kunnet varetage.

Der blev afviklet vejlednings-forløb i X-by, hvor klager oprindeligt havde arbejdet, med nøjagtig samme jobfunktion som i Y-by.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises af Ligebehandlingsnævnet.

Indklagede gør også gældende, at klagers eventuelle handicap ikke har haft nogen indflydelse på beslutningen om at afskedige hende, og at hun derfor ikke skal have nogen godtgørelse.

Klager indgik i forbindelse med den varslede afskedigelse en frivillig fratrædelsesaftale med indklagede, og hun var i den forbindelse repræsenteret af sin fagforening.

Alle relevante emner vedrørende fratrædelsen blev drøftet på mødet, og klagers forbund har varetaget hendes interesser fuldt tilstrækkeligt i den anledning.

Det er indklagedes opfattelse, at klager i kraft af sit medlemskab af forbundet har givet dem fuldmagt til at afslutte hendes ansættelsessag fuldt og endeligt, hvilket skete ved underskrivelse af aftalen.

Forbundets overenskomstmæssige relation til indklagede gjorde, at indklagede ikke havde anledning til at tro, at sagen ikke var endeligt afsluttet.

Der kan derfor ikke rejses noget krav om godtgørelse efter reglerne i forskelsbehandlingsloven vedrørende ansættelsesforholdet, da aftalen også gælder spørgsmålet om, hvorvidt forskelsbehandlingsloven er overtrådt.

Klager har desuden i forbindelse med underskrivelse af aftalen taget forbehold vedrørende feriepenge.

Hun var derfor klar over, at det var muligt at tage forbehold i aftalen, og at den i øvrigt var til fuld og endelig afgørelse.

Klager burde derfor have taget forbehold, hvis hun ville rejse en sag ved Ligebehandlingsnævnet.

Begrundelsen for at opsige klager var alene, at indklagede måtte lukke vejlederfunktionen i Y-by, da der ikke var kunder nok.

Afskedigelsen er ikke beskyttet af forskelsbehandlingsloven, da årsagen til hendes aktuelle sygefravær ikke var relateret til hendes rygskade eller diagnosen sklerose, men derimod var en længerevarende depression.

Klager var tilkendt fleksjob på grund af en ryglidelse.

Klagers sklerose kan ikke anses for at være et handicap, da sygdommen ikke medførte begrænsninger i forhold til, at hun kunne udføre sit arbejde.

Klager ville stadig kunne undervise i samme omfang som før.

Det fremgår af de lægelige oplysninger, at hendes muskelkraft ikke er den samme som før, men i den undervisning, klager varetog, var der ikke behov for tunge løft m.v.

Der er efter retspraksis forskellige meninger om, hvorvidt sklerose er et handicap.

Klagers depression kan heller ikke anses for at være et handicap.

Den kan ikke antages at være af længere varighed, da det må formodes, at den kan behandles medicinsk, og hvis den behandles, må det formodes, at hun bliver rask inden for en kort periode.

Klager har selv i en mail til sin tillidsrepræsentant beskrevet de omstændigheder omkring et kursusforløb, der gjorde, at hun blev sygemeldt.

Mailen sendte hun efterfølgende til A.

Der er intet i beskrivelsen, der tyder på, at sygemeldingen har noget med hendes sklerose at gøre.

Det tyder mere på, at hun blev stresset over sine arbejdsforhold, og at dette førte til en depression.

Formålet med mødet den 18. juni 2013 var at finde en løsning på klagers situation og få hende tilbage i arbejde efter hendes langvarige sygemelding på grund af depression.

Der blev drøftet forskellige jobmuligheder for klager.

Klager afviste, at hun kunne varetage undervisning, da hun havde svært ved at koncentrere sig i så lang tid ad gangen og forholde sig til mange mennesker.

Klager afviste også, at hun kunne varetage en funktion i en lektiecafé, ligesom hun ikke ønskede at varetage funktionen som virksomhedskonsulent.

Det blev også drøftet, om klager kunne varetage en række administrative opgaver.

Dette var dog ikke en mulighed, da indklagede havde været nødt til at opsige administrativt personale, og der derfor ikke var mulighed for at udvide den administrative afdeling med endnu en medarbejder.

Hvis klager skulle havde et administrativt arbejde hos indklagede, ville det kræve opsigelse af en anden medarbejder.

Jobkonsulenten foreslog en arbejdsprøvning et andet sted end indklagede, hvilket klager afslog, da hun ikke kunne håndtere en sådan udfordring.

Klager ville desuden få en kraftig lønnedgang, hvis hun skulle have et andet fleksjob på grund af den nye fleksjobreform.

Klager ønskede derfor selv at blive hos indklagede, og indklagede var også interesseret i at hjælpe hende med dette.

Indklagede var ikke interesseret i at afskedige klager, da de var af den opfattelse, at hun havde mange kompetencer, som indklagede kunne gøre brug af, og de håbede på sigt, at hun kunne blive i stand til at undervise igen, så hun kunne anvende sine gode formidlingsevner og bruge sine kompetencer.

Indklagede og klager fandt samme dag en løsning i form af, at klager blev flyttet til en stilling i Y-by.

Der var mange fordele for klager i dette job.

Hun kunne cykle til sin arbejdsplads, da den var i nærheden af hendes bopæl, og hun skulle varetage et vejlederjob, som var en stilling, hvor hun skulle forholde sig til en enkelt eller få personer ad gangen.

Vejledningsfunktionen lå også relativt tæt op ad den arbejdsfunktion, klager varetog som underviser.

Hun var dog ikke ansat til vejledning eller administrative opgaver, men til undervisning.

Datoen for, hvornår klager skulle begynde i det nye job, blev fastsat ud fra hensyn til klager, så hun kunne forberede sig på at vende tilbage til arbejdet.

Der er ingen sammenhæng mellem forflyttelsen og opsigelsen.

På det tidspunkt, hvor det blev aftalt, at klager skulle forflyttes til opgaver i Y-by, var der ikke truffet beslutning om at lukke projekt 1, som klager blev flyttet til.

Der gik over tre måneder fra aftalen om at flytte klager, til beslutningen om at lukke projekt 1 blev truffet.

På baggrund af halvårsregnskabet, som blev aflagt på mødet den 25. september 2013, måtte indklagede tage en beslutning, så budgetafvigelserne for 2013 for Y-by kunne mindskes.

Da det viste sig, at aktiviteten inden for klagers område havde været faldende, og der ikke var udsigt til en stigning inden for nærmeste fremtid, blev det besluttet at nedlægge projekt 1.

Indklagede forsøgte på alle måde at omplacere de tre medarbejdere i projekt 1 til andre afdelinger i indklagede.

Trods ønsket om at beholde klager, viste det sig ikke muligt at omplacere klager til en anden stilling.

Undervisning er indklagedes kerneydelse og det, klager var ansat til.

Indklagede ville gerne i dialog med klager, om hun på dette tidspunkt så sig i stand til at varetage en undervisningsstilling, da de i så fald ville gøre brug af hendes mange kompetencer inden for lige netop dette område.

Klager så sig imidlertid ikke i stand til at varetage undervisning af nogen art.

Klager gav også udtryk for, at hun ikke ville blive i stand til det i nærmeste fremtid.

Der var således ledige undervisningsopgaver, og klager kunne på ethvert tidspunkt vende tilbage til sit job som underviser, men så sig ikke i stand til det.

Klager var uegnet til at varetage sine funktioner som underviser.

Indklagede blev derfor nødt til at træffe beslutningen om at opsige klager.

Opsigelsen var kun begrundet i nedskæringer på det område, som klager varetog, samt manglende mulighed for at omplacere klager.

Indklagede fandt det ikke muligt med klagers arbejdsopgaver at bruge en mentor/personlig assistent.

Det blev vurderet løbende gennem sygefraværet, om en sådan mulighed forelå.

A, der var med på mødet den 18. juni 2013, var af den opfattelse, at det ikke gav mening at indsætte en undervisningsassistent til at undervise for klager, hvor klager i så fald blot skulle sidde med til timerne og lytte med.

Hele formålet med klagers ansættelse har været, at hun skulle undervise i sædvanlig klassekonfrontationsundervisning.

Klager havde gennem længere tid klart meldt ud, at hun ikke kunne holde til dette.

Det var baggrunden for, at indklagede forsøgte at finde andre mulige arbejdsopgaver til klager i organisationen.

Chef A´s vurdering blev foretaget på baggrund af klagers adfærd på mødet den 18. juni 2013, hvor klager var "opløst af gråd under hele mødet".

Da det blev drøftet, hvornår klager kunne starte på sin nye opgave i Y-by, meddelte hun, at hun ikke magtede at starte tidligere end 1. september 2013.

På denne baggrund vurderede chef A, at det ikke var realistisk, at klager varetog klasseundervisning foreløbigt.

Indklagede bestrider, at det aldrig har været drøftet med klager, hvad der skulle til, for at hun kunne genoptage sit arbejde.

Der har været afholdt og indkaldt til flere mulighedssamtaler.

Herudover blev der afholdt møde med klagers bopælskommune.

Der var en løbende opfølgning og dialog mellem klager og hendes tidligere chef.

I en mail af 17. april 2013, beskrev klager sin situation for ham.

Mailen sandsynliggør, at der var en god og frugtbar dialog mellem parterne.

Endvidere indkaldte indklagede i mail af 23. maj 2013 klager til en mulighedssamtale den 30. maj 2013.

I indkaldelsen henviser han til sidste mulighedssamtale otte uger før.

Mødet den 30. maj 2013 blev udskudt, da lederen fratrådte sin stilling med kort varsel.

Da der var udpeget en ny chef, tog indklagede sagen op igen, og da klagers bopælskommune samtidig ønskede et møde, blev disse to møder lagt sammen.

Klagers kollega, som på opsigelsestidspunktet var på forældreorlov blev også afskediget, men der blev, fordi han var på orlov i anledning af, at han var blevet far, indgået en fratrædelsesaftale med ham, der indebar, at han blev fritstillet og fik løn i en periode, hvor han kunne efteruddanne sig.

De kompetencer, han erhvervede sig ved denne uddannelse, har kvalificeret ham til at blive ansat i et helt andet job med virkning fra den 1. februar 2015.

B blev som arbejdsmiljørepræsentant omplaceret i en stilling, hvor den medarbejder der tidligere havde bestridt denne, fik at vide, at han ville blive afskediget, såfremt han ikke selv frivilligt valgte at fratræde.

Arbejdsmiljørepræsentanten er således omfattet af en særlig beskyttelse, hvilket betyder, at de skal afskediges som de sidste blandt ligemænd.

Det er ikke korrekt at B er vejleder i den åbne vejledning i X-by og arbejder i konsulentgruppen som opsøgende medarbejder.

B skulle afslutte vejledningsforløbet for én enkelt person i Y-by, og der er ikke noget åbent vejledningsforløb.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Klager har sammen med sit fagforbund indgået en fratrædelsesaftale med indklagede.

Aftalen er indgået til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav parterne imellem i forbindelse med ansættelse og fratræden.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at lovens bestemmelser ikke kan fraviges til ugunst for lønmodtageren.

Efter det oplyste har det ikke i forbindelse med indgåelse af fratrædelsesaftalen været drøftet om opsigelsen kunne være i strid med forskelsbehandlingsloven.

Selv om klager blev fritaget fra tjeneste fra og med den 1. december 2013, ses dette ikke at have udgjort en sådan fordel for klager og ulempe for indklagede, at det kunne opveje klagers tab af muligheden for at få prøvet spørgsmålet om forskelsbehandling på grund af handicap, hvilket kunne medføre en betydelig godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnet kan derfor behandle sagen.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Bevisbyrden for, at der er tale om et handicap i lovens forstand, påhviler arbejdstageren.

Klager blev i 2005 opereret i ryggen.

Hun blev efterfølgende tilkendt fleksjob med en arbejdstid på 12 timer om ugen fordelt på tre arbejdsdage.

Hun havde på grund af rygsygdommen skånebehov i form af, at hun skulle undgå rygbelastende opgaver, herunder tunge løft.

Hun skulle også undgå gentagne arbejdsfunktioner, ligesom arbejdet skulle være vekslende mellem stående, gående og siddende opgaver.

Hun skulle desuden have hæve/sænkebord og en speciel stol.

I marts 2011 fik klager stillet diagnosen sklerose.

Det fremgår af journaloplysninger fra sygehus, at klager forud for diagnosen havde haft tendens til udfald svarende til venstre arm og ben, at hendes gangdistance var reduceret til næsten det halve, ligesom der var nedsat styrke i venstre hånd, således at daglige gøremål var vanskelige.

Klager har selv oplyst, at hun på trods af sklerosen var velfungerende i sin stilling i fleksjobbet, frem til hun den 25. august 2012 blev sygemeldt på grund af depression.

Hun modtog behandling herfor i form af antidepressiv behandling og psykologsamtaler.

Hun var fortsat i behandling på opsigelsestidspunktet.

Ligebehandlingsnævnet finder på baggrund af sagens oplysninger, at klagers rygsygdom og sklerose er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet der var tale om sygdomme, som fremstod som langvarige og som medførte funktionsbegrænsninger blandt andet i forhold til arbejdstiden.

Hun var således tilkendt fleksjob med nedsat arbejdstid på grund af rygsygdommen, ligesom hun kunne fortsætte sit arbejde på trods af sklerosen, fordi hun allerede var kompenseret for generne fra sygdommen ved den nedsatte arbejdstid.

For så vidt angår depressionen er nævnet imidlertid af den opfattelse, at der er tale om en sygdom, der som udgangspunkt kan behandles.

Nævnet finder ikke, at denne sygdom på opsigelsestidspunktet havde haft en sådan varighed, at den kan betegnes som langvarigt eller at indklagede vidste eller burde vide, at sygdommen ville få en sådan varighed, at depressionen i sig selv var et handicap, så meget mere som klager faktisk i begrænset omfang havde genoptaget sit arbejde i forbindelse med opgaven i Y by og angiveligt befandt sig godt med det.

En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Klager arbejdede med undervisning forud for sygemeldingen på grund af depression.

Indklagedes tilbud under klagers sygemelding i juni 2013 om et job i en anden afdeling af indklagede i en vejlederfunktion var forårsaget af, at klager ikke mente sig i stand til at fortsætte med at undervise.

Det lægges til grund, at klager efter sin tiltrædelse 1. september 2013 bestred vejlederfunktionen på tilfredsstillende vis.

Oplysningerne i halvårsregnskabet fremkom på et møde i samarbejdsudvalget den 25. september 2013 og viste negative budgetafvigelser på 3,3 mio. kroner, blandt andet på grund af manglende aktivitet i det projekt, klager var tilknyttet samt manglende styring af projekter, som man var indgået i.

Beslutning om at nedlægge projektet og den vejlederstilling, som klager var overgået i, blev truffet på baggrund heraf, og nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering.

Nævnet har på baggrund af det oplyste lagt til grund, at klager havde to kolleger, som var ansat på projektet, og at den ene medarbejder C blev afskediget med en fratrædelsesaftale, idet han på opsigelsestidspunktet var på forældreorlov.

Han blev ifølge aftalen fritstillet og fik løn i en periode, hvor han kunne efteruddanne sig.

Han blev efterfølgende genansat pr. 1. februar 2015 i et andet job hos indklagede på baggrund af de kompetencer, han havde erhvervet sig ved denne efteruddannelse.

Den anden medarbejder B, der var arbejdsmiljørepræsentant, blev flyttet til en anden stilling, hvor den medarbejder, der havde stillingen, blev varslet opsagt, for at få plads til ham.

Nævnet finder det herefter godtgjort, at opsigelsen ikke helt eller delvis var begrundet i klagers handicap, men i budgetmæssige forhold hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnet har herved lagt vægt på, at opsigelsen af klager var begrundet i økonomiske forhold som førte til nedlæggelse af hele vejlederfunktionen i Y-by, hvor klager var beskæftiget, og at nedlæggelsen af vejlederfunktionen berørte samtlige medarbejdere i funktionen.

Det kan ikke ændre på denne vurdering, at klager indtil kort tid forud for opsigelsen havde været sygemeldt på grund af depression.

Klager har herefter ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2014-6810-38523>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7a om delt bevisbyrde