Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.

nr. 2014-6810-49196

En jordemoder blev fritaget fra nattevagter, efter at hun havde fået anerkendt brystkræft som en erhvervssygdom.

Klager blev afskediget i en større afskedigelsesrunde adskillige år efter anerkendelsen af sygdommen.

Klager gjorde gældende, at hun blev forskelsbehandlet på grund af handicap, da hun på grund af fritagelsen fra nattevagter generelt ville får svært ved at finde arbejde.

Nævnet afviste, at klager var handicappet i lovens forstand, da sygdommen ikke medførte en begrænsning i hendes muligheder for at varetage sit arbejde fuldt og effektivt på lige fod med andre arbejdstagere.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en jordemoder blev afskediget som led i en større afskedigelsesrunde.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som jordemoder.

Sagsfremstilling

Klager har arbejdet som jordemoder siden 1986.

I 2010 fusionerede klagers arbejdssted med et større hospital, som er indklagede i denne sag.

I 2006 fik klager konstateret venstresidet brystkræft og var som følge heraf sygemeldt i et år.

Klager genoptog arbejdet med samme arbejdsopgaver som tidligere, men blev fritaget fra nattevagter.

Arbejdsskadestyrelsen anerkendte i 2008 sygdommen brystkræft som en erhvervssygdom.

Begrundelsen for anerkendelsen var, at klager have udført natarbejde gennem mange år.

Klager gik de første fem år efter brystoperationen til halvårlig kontrol.

Klager har herefter været til kontrol én gang om året.

Der har ikke været tegn til recidiv.

Klager blev påtænkt afskediget den 5. marts 2014 med den begrundelse, at der skulle ske nedskæringer som følge af, at budgettilpasninger i klagers afdeling medførte personalereduktioner.

Det er i brevet om påtænkt afskedigelse angivet, at

"Udvælgelse af de medarbejdere, der påtænkes opsagt, er sket på grundlag af en ledelsesmæssig vurdering af medarbejdergruppen sammenholdt med de udvælgelseskriterier, der er drøftet i [klagers afdeling]s lokale MED-udvalg den 23. januar 2014.

Der er lagt vægt på faglige og personlige kriterier, og at sociale hensyn skal indgå i den samlede vurdering, men skal ikke tillægges afgørende vægt frem for andre nødvendige hensyn.

Faglige kriterier er uddannelsesmæssig baggrund, relevant erfaring, varetagelse af specialistfunktioner og/eller specialfunktioner, faglig fleksibilitet og opgavevaretagelse .

Personlige kriterier er samarbejdsevne, omstillingsevne, engagement og motivation .

Ledelsen har på den baggrund foretaget en helhedsvurdering med fokus på, at [klagers afdeling]s fremtidige drift sikres bedst mulig under de givne omstændigheder.

Som tilkendegivet ved samtale med dig den 30. januar 2014 har ledelsen ud fra en individuel og samlet vurdering desværre set sig nødsaget til at indstille dig til afskedigelse fra din stilling som jordemoder.

Vi beklager samtidigt, at omplaceringsprocessen ikke har medført en anden stilling til dig."

Klager protesterede i brev af 18. marts 2014 blandt andet under henvisning til, at risikoen for brystkræftrecidiv udgjorde et handicap, men klager blev afskediget ved brev af 27. marts 2014 med samme begrundelse som i meddelelsen om den påtænkte afskedigelse.

Parterne indgik den 26. maj 2014 en aftale om vilkårene for klagers fratrædelse.

Aftalen indeholder vilkår om opsigelsesperioden og dens forløb, om godtgørelse efter funktionærlovens § 2a og om ferietimer og ferieafvikling, men ikke om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Det fremgår af aftalen, at den er indgået "til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav mellem parterne, men uden præjudice".

Indklagede annoncerede den 6. august 2014 efter jordemødre /sygeplejersker til faste stillinger på 30/32 timer om ugen med blandede vagter samt weekendvagter.

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 17. september 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sit handicap, og at hun som følge heraf har ret til godtgørelse svarende til 18 måneders løn.

Klager og indklagede indgik en aftale om fratrædelsesvilkår, men denne aftale vedrører alene de helt almindelige forhold omkring fratrædelsen.

Aftalen var et udtryk for, at indklagedes opsigelse var en psykisk belastning for klager, og at det derfor var vanskeligt for klager at arbejde i opsigelsesperioden og i øvrigt søge andre muligheder.

Aftalen var således ikke en afslutning på en tvist om usaglig afskedigelse eller en tilsidesættelse af forskelsbehandlingsloven, men var alene begrundet i nogle praktiske forhold.

Klager mener på den baggrund, at Ligebehandlingsnævnet kan behandle klagen.

Klager fik i 2006 diagnosticeret venstresidig brystkræft.

Frygten for recidiv af sygdommen medførte, at hun efter aftale med indklagede fremadrettet var fritaget fra nattevagter.

Risikoen for recidiv er årsagen til, at klager aldrig kom til at arbejde i nattevagter igen.

I jobsøgningsøjemed medfører dette, at klager har sværere ved at finde et arbejde end en jordemoder, der godt kan tage nattevagter.

Klager bliver derfor forskelsbehandlet på grund af sin tidligere kræftsygdom, hvilket udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Jordemødres arbejde er inddelt i tre-holdsskift, hvor nattearbejde er en uundgåelig, men upopulær del af jordemødrenes arbejde.

Så vidt klager er orienteret, er blot syv ud af 100 jordemødre hos indklagede fritaget fra nattevagter.

Ifølge kriterierne for udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges, blev der lagt vægt på faglig fleksibilitet og opgavevaretagelse samt samarbejds- /omstillingsevne og engagement.

Disse kriterier kan medføre, at en medarbejder med et handicap som klagers, som derfor ikke kan tage nattevagter, er i risiko for at fremstå mindre fleksibel og engageret i forhold til andre medarbejdere.

Klager er ikke enig i indklagede antagelse om, at hvis man bliver rask, så kan man ikke være omfattet af lovens handicapbegreb.

Handicapbegrebet har ikke noget med sygdom at gøre, men er et spørgsmål om funktionsnedsættelse, jf. principperne i EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013.

Indklagede har ikke kunnet redegøre for, hvilke omplaceringsmuligheder der blev forsøgt i klagers tilfælde.

Klager bekendt er hun den eneste af de afskedigede medarbejdere, der er afskåret fra at arbejde i nattevagter.

Indklagede var selvfølgelig klar over dette på tidspunktet for udvælgelsen af medarbejdere, der skulle afskediges, og burde således have inddraget disse særlige omstændigheder omkring klager.

Det er korrekt, at der nu er ny viden omkring sammenhængen mellem brystkræft og natarbejde, men selv med den seneste lægelige erfaring ville klager få anerkendt sygdommen som en erhvervssygdom, da hun havde en til to nattevagter om ugen, hvilket også efter den nye praksis ville kunne medføre en anerkendelse af en erhvervssygdom.

Klager har som følge af den anerkendte erhvervssygdom et varigt mén på 20 procent, og hun går stadig til efterkontrol.

Kvinder, som er i behandling for brystkræft eller er i aktiv kontrol for tilbagefald, rådes til at undgå natarbejde, fordi resultater fra dyreforsøg samstemmende viser, at melatoninmangel accelererer væksten af en svulst.

Kontrolperioden for tilbagefald af sygdom varer normalt fem år.

Klager afviser indklagedes påstand om, at hun skulle have manglende forståelse for den samlede arbejdsmængde i travle arbejdssituationer og have virket usikker fagligt.

Klager antager på den baggrund, at det alene er klagers manglende mulighed for at tage nattevagter på grund af sit handicap, som har været udslagsgivende i forhold til afskedigelsen.

Indklagede annoncerede i august 2014 efter en jordemoder til en deltidsstilling med blandede vagter.

At indklagede søgte efter en medarbejder, som kunne tage blandede vagter, er et udtryk, for at indklagede ikke ønskede at have medarbejdere ansat, som ikke kunne tage nattevagter.

Indklagede afviser, at klager er blevet afskediget på grund af et handicap.

Indklagede indgik en fritstillingsaftale med klager den 26. maj 2014.

Aftalen om fritstilling blev indgået til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav mellem parterne, men uden præjudice.

Der er gjort op med sagen i sin helhed, herunder spørgsmålet om påstået forskelsbehandling.

Klagers synspunkt om, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, blev gjort gældende allerede i forbindelse med partshøringen over den påtænkte afskedigelse.

Ved indgåelse af aftalen om fritstilling, burde klager således have taget forbehold for at videreføre sagen på grund af påstået forskelsbehandling som følge af det påståede handicap.

Indklagede har af den grund indstillet sig på, at der ved aftalen om fritstilling blev gjort fuldt og endeligt op med alle eventuelle krav i anledning af opsigelsen.

Ligebehandlingsnævnet må derfor afvise realitetsbehandling af sagen.

Indklagede afviser, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede anerkender, at klager i 2006 fik diagnosticeret brystkræft i venstre bryst, men på opsigelsestidspunktet i 2014 var klager helbredt for sygdommen.

Det forhold, at klager siden 2007 har været fritaget fra nattevagter, medfører ikke, at klager er omfattet af omfattet forskelsbehandlingslovens handicapbegreb.

Klager fik anerkendt sygdommen som en erhvervssygdom, men har efter genoptagelsen af arbejdet i 2007 ikke været begrænset i at udføre arbejdet som jordemoder.

Klager har ikke dokumentet, at sygdommen har medført en begrænsning, der hindrer hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

Klager havde således ikke en dokumenteret funktionsnedsættelse på tidspunktet for afskedigelsen, således som defineret af EU-domstolen.

Klager har heller ikke dokumenteret, at fritagelsen fra nattevagter er at sidestille med en funktionsbegrænsning.

Tilsvarende er det ikke dokumenteret, at der generelt og konkret i forhold til klager består det fornødne lægefaglige belæg for at konkludere, at nattevagter helt skal undgås.

Det forhold, at indklagede imødekom klagers ønske om at være fritaget fra nattevagter, medfører ikke, at det kan konkluderes, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede er bekendt med, at der løbende forskes i en eventuel sammenhæng mellem brystkræft og natarbejde.

Arbejdsskadestyrelsens Erhvervssygdomsudvalg har i 2013/2014 ændret praksis, så sager med mindre end 25 års natarbejde højst en gang om ugen ikke længere forelægges Erhvervssygdomsudvalget til konkret godkendelse.

Nyeste forskning viser, at der ikke længere er tilstrækkelig lægelig viden, der bekræfter, at der er sammenhæng mellem natarbejde ved denne frekvens og risikoen for at udvikle brystkræft.

Det er på baggrund af nyeste forskning inden for sammenhængen mellem nattevagter og diagnosticering af brystkræft langt fra sikkert, at klagers brystkræft konkret ville være anerkendt som en erhvervssygdom, hvis sagen var blevet anmeldt i dag.

Selv hvis nævnet lægger til grund, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, har klager ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af et handicap.

Indklagede imødekom klagers ønske om fritagelse fra nattevagter allerede i 2007, og har således i en årrække iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger og tilpasset ansættelsen til klagers behov ved konkret at fritage klager for nattevagter.

Det må allerede på den baggrund have formodningen imod sig, at klagers manglende deltagelse i nattevagter skulle have indgået som et element i grundlaget for afskedigelsen.

Når indklagede vurderede, at klager var en af de medarbejdere, der skulle afskediges, skete det på baggrund af følgende observationer

Klager var ikke den eneste jordemoder, som indklagede ønskede at tage særligt hensyn til.

Der var og er stadig jordemødre ansat, der af forskellige årsager er fritaget fra nattevagter.

Det er derfor ikke indgået i udvælgelsen af klager eller andre medarbejdere, om de har taget nattevagter under ansættelsen.

Afskedigelsen af klager skete alene som følge af et tvunget behov for bugettilpasninger hos indklagede.

Ved afskedigelser, der er begrundet i indklagedes forhold, bestræber indklagedes sig altid på at omplacere medarbejdere.

Indklagedes muligheder for at omplacere jordemødre i andre stillinger på hospitalet er begrænset.

Efter den interne omplaceringsproces hos indklagede, gives berørte medarbejdere mulighed for at søge stillinger i hele regionen, hvor medarbejderne har fortrinsret til at komme til samtale til stillinger.

Det lykkedes ikke at omplacere klager.

Indklagede var indforstået med, at klager havde svært ved at overskue arbejdet efter afskedigelsen.

Indklagede forsøgte at have en dialog med klager om situationen, og opfordrede hende til at møde op på arbejdet.

Efter fælles aftale blev det besluttet, at klager frem til sidste arbejdsdag skulle udføre arbejdet i en anden afdeling.

Parterne indgik herefter aftalen om vilkår for fratrædelsen.

Efter at afskedigelserne var blevet meddelt de berørte medarbejdere, opstod der ledige stillinger som følge af, at andre medarbejdere selv opsagde deres stillinger.

Af den grund søgte indklagede i august 2014 medarbejdere til deltidsstillinger.

Formuleringen i jobannoncen var en standardformulering.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere på grund af handicap ved afskedigelse.

Den 5. marts 2014 fik klager forelagt en partshøring om påtænkt opsigelse.

Klager redegjorde den 18. marts 2014 blandt andet for, at afskedigelsen skyldtes hendes handicap.

Indklagede oplyste den 27. marts 2014 i afskedigelsesbrevet, at udvælgelsen udelukkende skete på baggrund af de af de lokale MED-udvalg fastsatte udvalgte kriterier.

Klager og indklagede indgik den 26. maj 2014 en aftale om vilkår i forbindelse med opsigelsen, som blev indgået "til fuld og endelig afgørelse mellem parterne, men uden præjudice".

Forskelsbehandlingslovens regler om godtgørelse som følge af forskelsbehandling på grund af handicap kan ikke fraviges til ugunst for arbejdstageren.

Det forhold, at klagers påstand om afskedigelse på grund af handicap blev afvist af indklagede i brev af 27. marts 2014 og som følge heraf har været drøftet i forbindelse med afskedigelsen, er efter nævnets vurdering ikke tilstrækkeligt til, at klager er afskåret fra senere at rejse krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Nævnet har lagt vægt på, at det underskrevne forlig ikke indeholder oplysninger, der kan underbygge, at de ufravigelige regler i forskelsbehandlingsloven skulle være indgået som en del af forliget.

Nævnet kan derfor behandle sagen.

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at indklagede var underlagt budgettilpasninger, der nødvendiggjorde afskedigelse af medarbejdere inden for klagers arbejdsområde.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Klager fik i 2006 konstateret venstresidet brystkræft og har siden 2007 arbejdet som jordemoder med samme arbejdsopgaver, som før sygdommen blev diagnosticeret.

Klager har efter aftale med indklagede ikke haft nattevagter siden 2007.

Klager er helbredt for brystkræft, og gik på tidspunktet for afskedigelsen til kontrol én gang hvert år.

Nævnet finder, at det ikke er godtgjort, at klagers tidligere brystkræft på afskedigelsestidspunktet eller på sigt medførte en begrænsning i klagers mulighed for at varetage arbejdet som jordemoder fuld og effektivt på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Nævnet har lagt vægt på, at klager ikke havde en sygdom på afskedigelsestidspunktet, og at klagers tidligere sygdom ikke har medført en fysisk begrænsning for klager ved udførelsen af arbejdsopgaverne som jordemoder.

Det forhold, at klager efter aftale med indklagede har været forskånet for at tage nattevagter, kan efter nævnets opfattelse ikke i sig selv føre til, at klager kan anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2014-6810-49196>

-

Klagers manglende overblik/forståelse for den samlede arbejdsmængde i de meget travle situationer

-

At klager ikke virkede fagligt sikker i de komplicerede fødselsforløb, og

-

At der kombineret med en relativt sparsom sparring med vagthavende afdelingsjordemoder efterlodes et lidt usikkert fagligt niveau

-

§ 1, stk. 1, og stk. 1, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-4, om lovens anvendelsesområde

-

§ 3, stk. 1 og stk. 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7a om delt bevisbyrde