Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.

nr. 2014-6810-52079

En lægesekretær, der havde følger fra to piskesmældslæsioner og en hjernerystelse, blev afskediget fra sin stilling i et familieambulatorium.

Nævnet fandt, at lægesekretærens helbredsmæssige problemer udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da hendes helbredsmæssige begrænsninger forhindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning var af lang varighed.

Lægesekretærens arbejdsgiver havde ikke overholdt sin tilpasningsforpligtelse, da de ikke havde dokumenteret, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde at lade lægesekretæren arbejdsprøve fx ved at nedsætte hendes arbejdstid eller arbejdsmængde i en længere periode.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 255.000 kr., svarende til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lægesekretær ved indklagede region.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Der var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som lægesekretær ved indklagede region.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klageren på 255.000 kr. med procesrente fra den 2. oktober 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager har siden 1999 arbejdet som lægesekretær.

Klager blev den 1. december 2011 ansat som lægesekretær i familieambulatoriet ved indklagede med tjenestested ind til videre på A sygehus i X By.

Ifølge ansættelsesbrev af 14. december 2011 var klagers gennemsnitlige arbejdstid 32 timer om ugen.

Klagers arbejde som lægesekretær bestod hovedsagligt i at være tovholder for indklagedes team i X By med journalførelse, epikriseskrivning, indkaldelse og bookning af patienter med videre.

Det fremgår af specifik helbredsattest af 7. oktober 2014 fra egen læge, journalnotat af 13. november 2013 fra neuropsykolog og neurologisk speciallægeerklæring af 30. april 2014, at klager pådrog sig piskesmældslæsioner i 2006 og 2008, der medførte hyppige nakkespændinger og periodevis hovedpine, som hun kunne holde nede med øvelser, fysioterapibehandling og smertestillende medicin.

Generne medførte ikke sygefravær.

I 2011 slog klager baghovedet på sin tidligere arbejdsplads og var kortvarigt bevidstløs.

Hun havde efterfølgende påvirket hukommelse og koncentration samt nedsat arbejdstempo og træthed.

Hun modtog fysioterapeutisk behandling uden særlig effekt.

I september 2013 blev klager henvist til udredning ved neuropsykolog for følger af piskesmæld og hjernerystelse.

Hun påbegyndte desuden et

forløb ved smertecenter og Hjerneskaderådgivningen under diagnosen commotio cerebri/hjernerystelse.

Hovedpine og smerter var da konstante.

Den neuropsykologiske undersøgelse viste i november 2013 betydeligt nedsat overblik og tempo samt nedsat indlæring.

Undersøgelsen viste

rimelig tænkning, abstraktion og hukommelse, hvis klager fik ro og tid til at udføre de kognitive prøver.

Klager havde i perioden september 2012 til september 2013 et sygefravær på 35 sygedage og 25 delvise sygedage.

Der blev afholdt trivselssamtale den 11. december 2012 med deltagelse af klager, klagers kollega og klagers afdelingsleder.

Samtalen blev ifølge referatet afholdt på baggrund af bekymring for klagers trivsel.

Det fremgår af referatet, at klager i perioder oplevede stort arbejdspres, dårlig kollegial kommunikation, herunder manglende forståelse for klagers funktion, uoverskuelige arbejdsopgaver og private problematikker.

Ved trivselssamtalen aftalte klager og klagers afdelingsleder en handlingsplan, som indeholdt fokus på prioritering af klagers arbejdsopgaver, systematisering af lager/depot, afklaring og systematisering af klagers opgaver i forhold til graviditetsforløb, bookingopgaver, indskanning af dokumenter og listen over gravide.

Det blev aftalt, at klager fik hjælp og sparring i løbet af januar 2013 af en sekretær fra et andet afsnit.

Klager og klagers afdelingsleder afholdt opfølgende samtaler den 5. marts 2013, 11. april 2013 og 14. maj 2013.

Det fremgår af referat fra samtalen den 5. marts 2013, at klager mente, at det arbejdsmæssigt gik langt bedre.

Klager havde forhåbning til et nyt system og tjekliste, og hun kunne mærke nyt overblik og struktur.

Klager gav udtryk for, at hun fortsat havde travlt, men bedre kunne overskue det.

Videre fremgår det af referatet, at klager var meget påvirket af nakkeproblemer som følge af to piskesmældslæsioner.

Det fremgår også, at

klager gjorde opmærksom på muligheden for godtgørelse for klagers sygefravær efter sygedagpengelovens § 56, og at klager og afdelingslederen

tidligere havde drøftet denne mulighed, men at løsningen ikke var holdbar på grund af, at klager var alene i sekretærfunktionen.

Der aftaltes

en opfølgende samtale inden for den næste måned i forhold til, om opstart på kiropraktorbehandling kunne hjælpe.

Ifølge referat af samtalen den 11. april 2013 mente klager, at hun havde bedre styr på tingene, men at hun var præget af en oplevelse af, at hendes kolleger ikke havde samme opfattelse.

Afdelingslederen beskrev flere bekymringer omkring klagers arbejdssituation.

Bekymringerne omfattede ifølge referatet en fortsat oplevelse af, at klager havde travlt, selvom arbejdsmængden var blevet mindre, klagers lyst og engagement i arbejdet, dårlig kommunikation mellem klager og resten af teamet i X By og højt sygefravær på grund af hovedsagligt følgevirkninger af tidligere

piskesmæld.

Det blev aftalt, at der skulle følges op på det dårlige samarbejde i teamet, at klager skulle give besked, hver gang hun skulle gå før

tid blandt andet på grund af behandling, og at der skulle afholdes en opfølgende drøftelse af klagers situation i løbet af den næste måned.

Det fremgår af referatet af samtalen den 14. maj 2013, at klager ikke havde det godt.

Klager havde problemer med hukommelse og koncentration.

Det fremgår også, at et sygehus havde klaget over et dårligt samarbejde med klager.

Videre fremgår det

"Det er [afdelingsleder]s vurdering, at [klager] ikke inden for den nærmeste fremtid vil få det så meget bedre at hun fuldt ud kan varetage funktionen optimalt med det stigende arbejdspres der forventes at komme i løbet af den næste periode.

Da [klager] varetager sekretær- og tovholderfunktionen alene i [X By] er det for afdelingen for ustabilt og det er [afdelingsleder]s vurdering, at det ikke vil være hensigtsmæssigt for [klager]s situation at hun presses yderligere."

Samtidig fremgår det, at det ifølge klagers opfattelse mest var antallet af arbejdstimer, som begrænsede hende, og ikke arbejdsfunktioner og opgaver, som hun mente, at hun fint kunne løse.

Klager mente, at det ville være mest realistisk med omkring 3-4 arbejdstimer om dagen.

Endeligt fremgår det af referatet

"Der laves følgende aftaler

Det fremgår af mulighedserklæring underskrevet den 27. maj 2013 af klager og klagers afdelingsleder, at klager havde funktionsnedsættelse i form af træthed, koncentrations- og hukommelsesbesvær, hurtig tendens til stress og hurtigt mistede overblikket samt begrænsninger i forhold til tungt fysisk arbejde.

Det fremgår videre, at klagers jobfunktion var påvirket heraf i forhold til tunge løft ved lageropfyldning og ad hoc arbejde samt udmattelse efter få timers koncentrationsarbejde med træthed og smerter aftenen og dagen efter til følge.

I lægens attestering af 6. juni 2013 til mulighedserklæringen foreslog klagers læge sygemelding til og med 30. juni 2013 og derefter genoptagelse af arbejdet 3-4 timer om dagen med gradvis optrapning over en måned.

Klager blev sygemeldt fra den 7. juni 2013 til den 1. juli 2013.

Klager blev den 5. juni 2013 indkaldt til møde den 11. juni 2013 med deltagelse af afdelingslederen og to personalekonsulenter med henblik på en drøftelse af mulighederne for, at klager inden for en kortere tid kunne vende tilbage til arbejdet med varetagelse af samtlige funktioner, og alternative muligheder, såfremt dette ikke kunne lade sig gøre.

Det fremgår af referatet fra mødet den 11. juni 2013, at klager det seneste års tid havde oplevet tiltagende smerter i skulder og nakke, koncentrationsbesvær og træthed, samt at hendes kognitive problemer øgede hendes arbejdsmæssige pres.

Klager var indkaldt til udredning ved neuropsykolog og henvist til smertebehandling med start i juni 2013.

Derudover fremgår det, at klager havde cirka en sygedag om måneden, hvilket ikke var udpræget højt, men at der havde været problemer omkring opgaveløsningen.

Videre fremgår det af referatet, at klager ikke selv mente, at det var realistisk, at hun kunne genoptage arbejde på fuld tid, heller ikke fra den 1. august 2013.

To muligheder blev fremlagt på møde, enten genoptagelse af arbejde på deltid med henblik på fuld raskmelding pr. 1. august 2013 eller afsøgning af muligheden for afklaring af klagers arbejdsevne et andet sted i samarbejde med klagers bopælskommune.

Arbejdsprøvningen kunne ikke foregå i klagers nuværende job.

Klager mente ikke, at prøvningen kunne foregå i Y By, da den daglige transport fra X By ikke var forenelig med hendes helbred.

Klagers tjenestested var positive i forhold til arbejdsprøvning, og HR konsulenter kunne inddrages i kontakten til klagers bopælskommune.

Den 26. juni 2013 afholdtes sygefraværssamtale.

Ifølge referatet kunne en realistisk plan være at følge forslaget i lægens attestering af 6. juni 2013 med henblik på optrapning af arbejdstiden til fuld tid eller alternativt at afsøge mulighederne for virksomhedspraktik i en anden afdeling, hvor der i højere grad ville være muligt at tage hensyn til klager, og hvor der ikke var tale om en alenefunktion.

Da denne løsning pegede væk fra en tilbagevenden til Familieambulatoriet, ville ledelsen af driftsmæssige hensyn være nødt til at overveje en afskedigelse.

Klager oplyste, at hun ville vende tilbage til arbejde mandag den 1. juli 2013 med henblik på fuld raskmelding den 1. august 2013.

Der anføres i referatet eksempler på mangler ved klagers opgaveløsning, herunder manglende struktur og systematik i klagers papirer samt manglende tillid fra kollegers side i forhold til klagers overblik.

Følgende plan for klagers tilbagevenden blev aftalt

"[Afdelingsleder] er på ferie fra uge 28.

[Klager] har ferie

31-33.

(start 26. august 2013)

Uge 27: 16 timer, 8-12, fri onsdag, 11-15 torsdag

Uge 28: 20 timer, 8-13, fri onsdag, 11-16 torsdag

Uge 29: 25 timer, 8-14 mandag og tirsdag, fri onsdag, 8-16 torsdag og 8.12 fredag

Uge 30: 30 timer, 8-14 mandag til onsdag, 8-16 Torsdag og 8-12 fredag

Efter ferie 32 timer 19. august 2013"

Klager blev indkaldt til tjenstlig samtale den 9. september 2013.

Det

fremgår af indkaldelsen

"På mødet skal vi drøfte følgende forhold, der umiddelbart

vurderes som uacceptable

- Du løser på trods af den aftalte handleplan ikke dine opgaver

tilfredsstillende

1.

Du udviser fortsat stor usikkerhed omkring løsning af

opgaver, hvilket kommer til udtryk i form af manglende

overblik og fejl i løsning af opgaver

2.

Din kommunikation er uhensigtsmæssig og din vurdering

i forhold til patientforløb utilstrækkelig

3.

Du viser manglende initiativ og ansvar i forhold til

forventet i funktionen som tovholder og koordinator i

teamet"

Ifølge referatet fra mødet den 9. september 2013 oplyste klager, at der ikke var videre behandlingsmuligheder, at hendes sygdom var kronisk, og at det videre forløb ville være smertebehandling.

Det fremgår også af referatet, at klager ifølge klagers afdelingsleder var blevet fritaget for en del opgaver efter sin tilbagevenden, men at hun fortsat manglede overblik fx ved bookning, telefonkommunikation og over lagerbeholdning.

Klager oplyste efterfølgende, at hun ikke mente, at hun var blevet fritaget fra opgaver i forbindelse med tilbagevenden til arbejdet, ligesom hun i øvrigt ikke kunne genkende de anførte problemer.

Den 12. september 2013 sendte klager en mail til sin afdelingsleder, hvori hun oplyste, at hun havde været i kontakt med sin sagsbehandler i sin bopælskommune, og at sagsbehandleren havde nævnt fleksjob som mulighed.

Klager oplyste desuden, at hun af sagsbehandleren havde fået oplyst, at hun var dårligt stillet i den forbindelse, hvis hun ikke sygemeldte sig.

Klager blev sygemeldt fra den 16. september 2013.

Den 19. september 2013 fik klager partshøringsbrev om påtænkt afskedigelse.

Det fremgår af brevet, at klager ikke havde løst sine funktioner tilfredsstillende eller i overensstemmelse med stillingens funktionsbeskrivelse.

Derudover fremgår det, at der var forsøgt optrapning af arbejdstiden fra 3-4 timer efter genoptagelse af arbejdet den 1. juli 2013, men at der fortsat var mangler i opgaveløsningen relateret til klagers helbredsmæssige situation.

Under "Foreløbig vurdering" fremgår det

"Baggrunden for den påtænkte opsigelse er den mangelfulde løsning af funktionerne, som på trods af handlingsplan og løbende justeringer til imødegåelse af dette, ikke er forbedret i perioden.

Der er endvidere lagt vægt på, at der er driftsmæssige hensyn, med baggrund i kun én lægesekretær i afsnittet (familieambulatoriets satellit i [X By]), er behov for at funktionerne varetages stabilt og i overensstemmelse med funktionsbeskrivelse."

Klagers faglige organisation fremsendte indsigelse mod den påtænkte opsigelse.

Den faglige organisation gjorde gældende, at klager var handicappet, at indklagede ikke havde iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, og at afskedigelsen derfor var i strid med forskelsbehandlingslovens § 2a.

Klager blev endeligt afskediget den 8. oktober 2013 med seks måneders varsel.

Begrundelsen for afskedigelsen svarede til begrundelsen i partshøringsbrevet af 19. september 2013

Det fremgår desuden af afskedigelsesbrevet, at indklagede under visse betingelser ville overveje, om et eventuelt ønske om nedsat tid kunne imødekommes

"(.

.

.) da der undervejs i forløbet er opstået tvivl om, om din mangelfulde opgaveløsning kan være relateret til din sygdom trods det, at optrapningsforløbet ikke havde den fornødne effekt på din opgavevaretagelse."

Betingelserne var, at klager kunne varetage sine funktioner på tilfredsstillende vis, hvis der ikke blev udvist andre hensyn end nedsat arbejdstid og undgåelse af tunge løft, at timeantallet var foreneligt med det driftsmæssige hensyn til X By, og at ordningen ikke var forbundet med en uforholdsmæssig økonomisk byrde for indklagede.

Indklagede kunne alternativt se på mulighederne for at tilbyde klager ansættelse på deltid i familieambulatoriet i en anden by.

Indklagede ville således genoverveje afskedigelsen, hvis klager i opsigelsesperioden genoptog sit arbejde på deltid og varetog alle sine funktioner på fuldt tilfredsstillende vis.

Det fremgår også, at indklagede på et tidligt tidspunkt havde forholdt sig til ledelsens manglende tilfredshed med klager og iværksat foranstaltninger til støtte og aflastning med henblik på imødegåelse af dette (første møde afholdt den 11. december 2012).

Derudover fremgår det, at det først ved mødet den 5. marts 2013 kom til indklagedes kendskab, at klager havde haft helbredsmæssige gener, og at indklagede ved mødet afholdt d. 11. juni 2013 og d. 26. juni 2013 havde tilbudt klager at inddrage kommunen samt en konsulent fra Koncern HR, men at klager ikke havde ønsket dette.

Indklagede anførte, at indklagede ikke havde mulighed for at inddrage kommunen uden klagers samtykke, ligesom en lægelig

vurdering ikke havde peget i retning af varige skånehensyn som følge af en lidelse omfattet af handicapbegrebet.

Indklagede kunne ifølge afskedigelsesbrevet af driftsmæssige årsager ikke tilbyde afprøvning af klagers arbejdsevne på familieambulatoriet i X By.

En fastholdelse af klager i sin nuværende stilling med sideløbende afklaring af den fremtidige arbejdsevne ville være en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede.

Klagers faglige organisation rettede henvendelse til indklagede, og afskedigelsen blev drøftet mellem parterne uden at der kunne opnås enighed.

Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 2. oktober 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget på grund af sit handicap.

Klager ønsker godtgørelse på 315.000 kr. svarende til 12 måneders løn.

Ved afskedigelsen henviste indklagede til klagers helbredsmæssige situation, det vil sige hendes handicap.

Klager har således påvist faktiske omstændigheder, og det påhviler derfor indklagede at løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at der ikke er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på baggrund af klagers handicap.

Klager må anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da klager har varige begrænsninger i sin arbejdsevne og behov for kompensation særligt i form af nedsat arbejdstid.

Klager er disponibel, egnet og kompetent til at varetage sit arbejde, om end på nedsat tid.

Det forhold, at indklagede i forbindelse med afskedigelsen overvejede at imødekomme klagers ønske om ansættelse på nedsat tid, harmonerer dårligt med, at klager skulle være indisponibel, uegnet eller inkompetent til at varetage arbejdet.

Indklagedes angivelse af, at afskedigelsen kunne genovervejes viser, at klager i hvert fald kunne udføre en række af sine opgaver.

De eneste hensyn, der skulle tages var nedsat arbejdstid og friholdelse fra tunge løft.

Indklagede indikerer, at klagers helbredsmæssige situation er forværret efter afskedigelsen.

Dette er ikke tilfældet.

Klager har på intet tidspunkt hemmeligholdt, at hun har følger af to piskesmældslæsioner.

På tidspunktet for ansættelsen var hendes lidelse imidlertid ikke diagnosticeret, og det var først på et langt senere tidspunkt, at klager kunne oplyse indklagede om, at hjernerystelsen fra den tidligere ansættelse havde medført kognitive skader.

Der må dog være enighed om, at indklagede var bekendt med klagers kognitive udfordringer, da disse blev drøftet under sygefraværssamtalerne den 18. juni og 26. juni 2013.

Det fremgår således af referaterne, at klagers afdelingsleder kunne se en sammenhæng mellem klagers kognitive

udfordringer og kommunikationsproblemerne.

Derudover oplyste klager den 9. september 2013, at hende sygdom var kronisk.

Det er således

veldokumenteret, at indklagede var bekendt med klagers handicap.

I indsigelsesskrivelsen til den påtænkte opsigelse blev indklagede i øvrigt gjort opmærksom på, at klagers lidelse måtte betragtes som et handicap.

Dette er ikke et udtryk for en lægefaglig diagnosticering eller lignende, men indklagede var bekendt med eller burde være bekendt med, at klager havde helbredsmæssige problemer, som medførte begrænsninger, som hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Der var derfor ikke behov for en diagnose i forhold til, om klager måtte betragtes som handicappet.

Desuden deltog den jordmoder, som headhuntede klager til stillingen, og klagers tidligere leder i ansættelsessamtalen, og begge kendte til klagers smerteproblematik.

Klagers handicap var dermed velkendt, ligesom årsagen til den mangelfulde opgaveløsning.

Den fremlagte lægelige dokumentation understøtter blot det, som parterne allerede vidste på opsigelsestidspunktet.

Klager har arbejdet som lægesekretær siden 1999 og har aldrig modtaget advarsler eller påtaler.

Hun har altid udført sit arbejde upåklageligt.

Allerede derfor må det være nærliggende at antage, at årsagen til den efter indklagedes vurdering utilfredsstillende løsning af arbejdsopgaverne

skyldes noget mellemkommende, nemlig klagers helbredsmæssige situation.

Klager har ikke tilsidesat til oplysningspligt i forhold til sin sygdom.

Det ville fordre, at klager allerede på ansættelsestidspunktet havde kendskab til, at der var forhold, der kunne have betydning for udførelsen af arbejdet.

Klager var ikke bekendt med en diagnose på daværende tidspunkt, ligesom hun heller ikke kunne have en formodning om, hvilken påvirkning arbejdet ved indklagedeville have på hendes helbred og udførelsen af det arbejde, som hun havde udført problemfrit siden 1999.

Det er givetvis korrekt som anført af indklagede, at de enkelte sekretærfunktioner stiller forskellige krav, og at sekretærområdet som helhed ændrer sig, men indklagede kan ikke være af den opfattelse qua de fakta, der ligger til grund for opsigelsen, at sådanne forhold bevirkede, at klagers opgaveløsning var mindre kvalificeret.

Indklagede har som arbejdsgiver pligt til i et rimeligt omfang at medvirke til og tåle tilpasningsforanstaltninger, således at klager kunne bevare sit job.

Sådanne tilpasninger kunne eksempelvis bestå i ansættelse på nedsat tid.

Indklagede kunne havde benyttet sig af andre tilpasningsforanstaltninger såsom mentor- eller personlig hjælperordning, ligesom muligheden for fleksordning blev drøftet med klager.

Klager stiller sig uforstående over for indklagedes oplysning om, at indklagede skulle have tilbudt, at hun kunne arbejde på nedsat tid.

Klager mindes ikke at være blevet stillet over for et sådan tilbud.

En opsigelse og en tilføjelse heri om nedsat arbejdstid kan næppe betragtes som en tilpasningsforanstaltning med henblik på at fastholde en person med handicap på arbejdspladsen.

Klager blev reelt ikke tilbudt at arbejde på nedsat tid, selvom hendes skånebehov tilsagde det.

Klagers piskesmældsulykker medfører skånehensyn i forhold til lang transporttid, da hun bruger kognitive ressourcer på at føre bil.

Arbejdsprøvning andre steder end i nærheden af klagers bopæl er således ikke en mulighed.

I øvrigt forkastede indklagede muligheden for en § 56-ordning som værende uholdbar.

Det er ikke korrekt, at en § 56-ordning ikke var en mulighed, da ordningen vel netop har til formål at frigive midler, så den sygemeldte medarbejders opgaver kan overføres til andre med intet eller et mindre tab for arbejdsgiver til følge.

Det må bero på en misforståelse fra indklagedes side, når indklagede oplyser, at klager ikke ønskede at afklare øvrige tilpasningsforanstaltninger ved rette myndighed, da klager var i dialog med sin kommune herom.

Klager var i kontakt med sin bopælskommune, hvor muligheden for fleksjob blev nævnt.

Klager orienterede indklagede herom, men fik meddelelse om påtænkt opsigelse få dage senere.

Årsagen til, at klager blev sygemeldt, var netop at der kun derved kunne påbegyndes en udredning ved bopælskommunen.

Indklagede kunne dog ikke acceptere sygemeldingen, da en af betingelserne for indklagedes revurdering af opsigelsen var, at klager hurtigt kom tilbage på arbejdspladsen.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen hverken helt eller delvist er begrundet i handicap, og at afskedigelsen ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der blev lagt vægt på handicap ved beslutningen om at afskedige hende.

Hvis nævnet kommer frem til, at klager har påvist faktiske omstændigheder, har indklagede løftet bevisbyrden for, at der ikke er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på baggrund af handicap.

Afskedigelsen var sagligt begrundet i klagers mangelfulde løsning af funktionerne før, under og efter klagers sygeforløb.

Klager var ikke disponibel, egnet og kompetent til at varetage sit arbejde.

Uanset om der nu er dokumentation for et handicap, var dette ikke tilfældet på tidspunktet for afskedigelsen den 8. oktober 2013.

Det er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af, om klager kan anses for at have et handicap.

Indklagede modtog på intet tidspunkt frem til eller i forbindelse med opsigelsen dokumentation for, at klagers faglige problemer skulle hidrøre fra et handicap.

De ekspertudtalelser/ lægelige oplysninger, som klager har fremsendt som dokumentation for sit handicap, er dateret efter opsigelsestidspunktet, og de seneste efter fratrædelsestidspunktet.

På det første møde i december 2012 nævnte klager ikke kognitive eller lignende gener, da hun blev præsenteret for de faglige problemer.

Først på mødet den 14. maj 2013 oplyste klager, at de piskesmæld, som hun oplyste om på mødet i marts 2013, ikke kun medførte nakkegener, men også koncentrationsproblemer og problemer med at bevare overblikket.

Beskrivelsen af klagers problemer i referatet fra mødet den 11. juni 2013 var baseret på klagers egne oplysninger.

Klager oplyste på dette møde, at hendes egen læge var i tvivl, om hendes gener var en senfølge til den

tidligere pådragne hjernerystelse, og at hun derfor skulle til yderligere udredning.

Indklagede var på opsigelsestidspunktet alene i besiddelse af den indhentede mulighedserklæring med lægens attestering af 6. juni 2013 til brug for en afklaring af en prognose for klagers sygefravær.

Erklæringen var den eneste lægefaglige dokumentation, som indklagede kunne tage udgangspunkt i.

Det fremgår af erklæringen, at funktionsnedsættelsen ikke var af længere varighed, og at det forventedes, at klager kunne genoptage sit arbejde på fuld tid inden for en kortere tidshorisont.

En anførelse i indsigelsen over afskedigelsen fra klagers faglige organisation om, at klager har et handicap, kan ikke sidestilles med lægefaglige diagnosticering og dokumentation for, at klager har et handicap.

Det var således uafklaret, hvilke helbredsmæssige problemer klager led af.

Der må desuden stilles spørgsmålstegn ved, hvordan indklagede burde have kendskab til, at klager havde en diagnosticeret lidelse, når klager efter det oplyste ikke selv var bekendt med en sådan.

Klager blev ikke headhuntet til stillingen.

Dette har den pågældende jordmoder ikke mandat til.

Jordmoderen har over for indklagede oplyst, at hun ikke kendte klager forud for, at klager selv henvendte sig til ambulatoriet og interesseret spurgte til opstarten af dette.

Da stillingen blev opslået, spurgte jordmoderen af venlighed på baggrund af klagers henvendelser, om klager havde søgt stillingen.

Der var indkaldt tre til samtale, og der var uenighed om, hvem der skulle tilbydes ansættelse.

Jordmoderen kendte ikke til klagers smerteproblematik på tidspunktet for ansættelsessamtalen og i starten af ansættelsen, ligesom den ansættende myndighed ved en chefjordmoder ikke kendte til klagers smerteproblematik.

Klager oplyste heller ikke herom ved samtalen.

Klagers tidligere leder deltog i samtalen som følge af sin faglige indsigt og viden.

På gældendes viden om klagers problemer var fortrolig viden, som hun ikke kunne videregive til den ansættende myndighed uden klagers samtykke.

Klager har ikke overholdt sin oplysningspligt i henhold til lov om brug af helbredsoplysninger på arbejdsmarkedet § 6.

Det fremgår af speciallægeerklæring fremsendt af klager, at klager, da hun genoptog sit arbejde efter faldet i 2011, havde svært ved at koncentrere sig og arbejdede med nedsat tempo.

Derudover fremgår det, at klager, da hun skiftede til en anden stilling i december 2012, også da havde problemer med koncentration, hukommelse og tempo.

Disse gener kunne påvirke hendes arbejdspræstation, uanset om der forelå en diagnose.

Henset til, at det burde have stået klager klart, at generne ikke bare kunne påvirke, men faktisk påvirkede hendes arbejdspræstation, burde hun have oplyst indklagede herom, især da der var tale om en stilling med en alenefunktion.

Det forhold, at klager ikke tidligere har fået anmærkninger, er ingen garanti for, at hun fortsat ville kunne varetage sit arbejde uden anmærkninger.

Dels er der typisk forskel på, hvad der kræves i den enkelte sekretærstilling, og dels undergår sekretærområdet i sin helhed også forandringer, som kan bevirke, at man ikke længere har de rette kompetencer til at varetage arbejdet.

Indklagede har iværksat eller tilbudt at iværksætte adskillige foranstaltninger for at hjælpe klager til at bibeholde sit arbejde, herunder særligt, men ikke udelukkende i form af nedsat tid, regulering af den daglige arbejdsmængde og arbejdsprøvning i et andet afsnit i Y By.

Klager valgte ikke at tage imod hovedparten af indklagedes tilbud om afhjælpningsforanstaltninger, hvilket ikke bør komme indklagede til skade.

Efter tre besøg af sekretæren i januar 2013 på baggrund af handlingsplanen af 11. december 2012 vurderede klager, at yderligere besøg ikke var nødvendige.

Indklagede tilbød at hjælpe med at skabe kontakt til bopælskommunen.

Derved har indklagede skabt muligheden for, at øvrige tilpasningsmuligheder kunne afklares ved rette myndighed.

Klager har først meget sent i forløbet givet samtykke til inddragelse af sin kommune med henblik på at undersøge muligheden for den række af tilpasningsforanstaltninger, som alene kommunen har beslutningskompetencen til, herunder mentorordning og personlig hjælperordning.

At klager selv tog kontakt med kommunen skete på hendes eget initiativ uden inddragelse af indklagede.

I forhold til klagers bemærkning om, at hun ikke havde andre muligheden end at sygemelde sig for at få den nødvendige hjælp fra bopælskommunen, så skal opmærksomheden henledes på, at årsager til lovligt forfald grundet sygdom skal skyldes sygdom og ikke andet.

En § 56-ordning er ikke relevant i en stilling, hvor man er alene om funktionen.

I sommeren 2013 blev klager afskærmet både med hensyn til tid og opgaver.

På trods heraf var der ingen fremgang i opgaveløsningen.

Nedsat tid var derfor ikke en oplagt løsning at drøfte.

Da klagers faglige repræsentant insisterede på, at klager burde tilbydes nedsat tid, efterkom indklagede dette ønske, dog betinget af at opgaverne blev løst tilfredsstillende, og at der ikke skulle tages andre hensyn udover til tunge løft.

Der blev således givet tilbud om iværksættelse af tilpasningsforanstaltninger i form af nedsat tid og undgåelse af tunge løft til afklaring af, hvorvidt dette ville være nok til at kompensere klager, så hun kunne udføre sine opgaver tilfredsstillende og forsvarligt, uden at det ville være en uforholdsmæssig byrde for indklagede og uforeneligt med driften i ambulatoriet i X By.

Klager kunne have valgt at afprøve denne tilpasningsforanstaltning i opsigelsesperioden oktober 2013 til i alt fald fratrædelsestidspunktet den 30. april 2014.

Indklagede fandt det nødvendigt at opstille de beskrevne betingelser som følge af kravene til den særlige funktion som enelægesekretær i X By og vigtigheden af en stabil løsning af funktionerne af hensyn til afdelingens drift.

Der var derfor også som alternativ tilbudt en undersøgelse af mulighederne for deltidsstilling på familieambulatoriet i Y By, hvor der er flere sekretærer ansat, og hvor de samme krav til overblik og koordinering ikke gør sig gældende i samme omfang.

Begrundelsen for afskedigelsen var alene den mangelfulde løsning af klagers arbejdsfunktioner, som ikke blev forbedret i perioden trods handlingsplaner og løbende justeringer heraf, herunder en periode med nedsat tid og hensyn i opgaveløsningen, samt i driftsmæssige hensyn som følge af kun en sekretærstilling i afsnittet.

Som følge af forløbet havde indklagede manglende tillid til, at klager ville kunne varetage funktionerne på tilfredsstillende vis også ved tilpasset arbejdstid, og afskedigelsen er derfor fastholdt.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet træffer afgørelse om forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap.

En arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve sin beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe,

er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Klager har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet har lagt til grund, at klager efter sine piskesmældslæsioner i 2006 og 2008 ikke havde nævneværdige begrænsninger i forhold til at udføre sit arbejde.

Efter et slag mod baghovedet i 2011 og deraf følgende hjernerystelse fik klager tiltagende gener med hukommelses- og koncentrationsbesvær samt øget træthed og manglende overblik.

Selvom klager ikke havde nævneværdigt sygefravær før juni 2013, medførte hendes gener, at hun havde vanskeligt ved at udføre sit arbejde.

Den første trivselssamtale fandt sted i december 2011.

Klager forsøgte efter en sygeperiode i juni 2013 at genoptage sit arbejde først på deltid og fra august 2013 på fuld tid, men hun måtte sygemelde sig på ny i september 2013.

På dette tidspunkt havde hun gennem det seneste år haft 35 hele og 25 delvise sygedage.

I helbredsattest af 7. oktober 2013 er klagers prognose angivet som "formentligt varigt nedsat erhvervsevne og skånebehov".

Ligebehandlingsnævnet finder på den baggrund, at klagers helbredsmæssige problemer hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og at denne begrænsning var af lang varighed.

Klager havde derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens

forstand.

Klager blev opsagt med henvisning til, at hun som følge af sine helbredsmæssige gener ikke kunne varetage sit arbejde på tilfredsstillende vis.

På dette tidspunkt havde klager oplyst til indklagede, at hun var henvist til neurolog og neuropsykolog med henblik på udredning.

Under disse omstændigheder finder nævnet, at indklagede i alt fald burde have vidst, at klager havde en sygdom, der havde medført et handicap.

Det fremgår af 17. betragtning i direktiv 2000/78 og af lovens forarbejder, at forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid.

Som følge af klagers manglende trivsel fik hun i januar 2013 hjælp til at prioritere og strukturerer sine opgaver, hvorefter hun mente, at det gik bedre.

Indklagede kunne dog ikke se den fornødne fremgang.

I maj 2013 forslog klager nedsat arbejdstid.

På baggrund af egen læges anbefaling genoptog klager sit arbejde pr. 1. juli 2013 på nedsat tid og optrappede til fuld tid pr. 1. august 2013.

Hverken i løbet af juli 2013 eller fra august og frem til klagers sygemelding i september 2013 så indklagede en tilfredsstillende opgaveløsning fra klagers side.

På trods heraf blev der ikke foretaget eller forsøgt foretaget tilpasningsforanstaltninger fra august 2013 og frem til, at klager blev sygemeldt og afskediget, herunder i form af en længere periode med tilpasning af arbejdstid og opgaver.

Der blev endvidere ikke iværksat den drøftede arbejdsprøvning eller afventet resultatet af klagers henvendelse til bopælskommunen.

Nævnet finder ikke, at indklagede har dokumenteret, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde at lade klager arbejdsprøve i X By, nedsætte klagers arbejdstid og arbejdsmænge i en længere periode eller eventuelt indgå en § 56-aftale.

Det forhold, at klager havde en enefunktion som sekretær og tovholder betyder ikke i sig selv, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde fx at inddrage anden sekretærbistand.

Nævnet finder således ikke, at indklagede i tilstrækkelig omfang foretog eller forsøgte at foretage relevante tilpasninger, der kunne gøre det muligt for klager at udføre sit arbejde.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 255.000 kr. svarende til ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 255.000 kr. til klager med procesrente fra den 2. oktober 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2014-6810-52079>

-

 Det bør afklares hvordan [klager] bedst hjælpes i forhold til hendes smerteproblematik - evt afklaring gennem kommunen omkring flexjob afklaring.

-

 (.

.

.)"

-

 § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

 § 9, stk. 1, om klagebehandling

-

 § 12, stk. 1 og stk. 2., om klagebehandling

-

 § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

 § 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

 § 2a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse

-

 § 7 om godtgørelse

-

 § 7a om delt bevisbyrde