Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - uanset handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - uanset handicap - ej medhold

J.

nr. 2014-6810-31200

En lægesekretær, der led af følger efter en hjernerystelse, blev afskediget i henhold til 120 sygedages-reglen.

Nævnet fandt, at arbejdsgiveren på baggrund af de lægelige oplysninger på opsigelsestidspunktet ikke vidste eller burde vide, om lægesekretæren var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en lægesekretær, der var sygemeldt på grund af følger efter en hjernerystelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som lægesekretær.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 15. maj 2010 ansat som lægesekretær i den indklagede lægepraksis.

Klager havde tidligere været i praktik og elev hos indklagede.

Klager blev den 11. september 2012 udsat for en ulykke på arbejdspladsen.

Hun fik en bordplade i hovedet.

Det fremgår af journaloplysninger fra klagers læge, at klager havde kontaktet lægen telefonisk den 19. september 2012, idet hun, efter hun slog hovedet, havde haft hyppig hovedpine og koncentrationsbesvær.

Klager havde ikke haft amnesi, kvalme eller opkastninger.

Den 2. oktober 2012 kontaktede klager lægen og oplyste, at hun stadig døjede med hovedpine dagligt.

Hovedpinen kom eller forværredes ved arbejde, der krævede koncentration.

Klager blev deltidssygemeldt den 3. oktober 2012 og fuldtidssygemeldt fra den 25. oktober 2012.

Det fremgår af mail af 9. november 2012 fra X, der er en af lægerne hos indklagede, at klager havde tilbudt at komme ind, hvis frokostdamen ikke var der en dag, men at X havde sagt til klager, at det var for lidt, og at hun skulle komme tilbage som sekretær.

Klager blev den 23. november 2012 henvist til neurologisk vurdering på grund af vedvarende hovedpine.

Klager blev den 5. december 2012 undersøgt af speciallæge i neurologi A.

Speciallægen konkluderede, at klager havde haft et hovedtraume og et efterforløb svarende til postcommotionelle gener.

Der havde været en lille bedring.

Klager blev informeret om, at hun skulle systematisere sine aktiviteter og lave aftaler med sig selv, således at hun kunne lave pauser, før hun fik det dårligere.

Klager skulle således kvantitere aktiviteterne langsomt, så hun kunne øge aktivitetsniveauet.

Klager skulle på et tidspunkt prioritere at komme i gang med arbejdet igen, og hvis det var muligt, ville det være en fordel, hvis hun kunne gøre dette gradvist.

Speciallægen antog, at prognosen for bedring var god.

Der var ikke tegn på hæmatom eller anden intrakraniel patologi.

Der blev i forbindelse med sygemeldingen udarbejdet en mulighedserklæring, hvoraf fremgår, at klager havde funktionsnedsættelse i form af koncentrations- og hukommelsesbesvær.

Klagers jobfunktioner med skærmarbejde og læsning/arkivarbejde samt regnskab var påvirkede af funktionsnedsættelsen.

Klagers læge attesterede mulighedserklæringen den 7. januar 2013 og oplyste, at klager fortsat havde daglig hovedpine, og at der ingen bedring var trods aflastning og kranio-sakral terapi.

Lægen vurderede, at klager kunne klare computerarbejde op til ca. en halv time dagligt.

Hun kunne pt.

ikke arbejde på deltid.

Lægen skønnede, at varigheden af klagers fravær var usikkert, og henviste til, at man afventede neurologisk vurdering.

Klager blev den 16. januar 2013 igen undersøgt af speciallægen i neurologi A.

Speciallægen konkluderede, at den objektive neurologiske undersøgelse var uændret normal.

Subjektivt havde klager fået mere svimmelhed.

Speciallægen vurderede fortsat, at det absolut var mest sandsynligt, at det drejede sig om følger af et hovedtraume, som var helt forenelig med postcommotionelle gener.

Klager blev på grund af de yderligere subjektive symptomer henvist til MR af cerebrum for helt at udelukke intrakraniel hygrom/hæmatom.

Ved brev af 13. februar 2013 afskedigede indklagede klager med henvisning til 120 sygedages-reglen.

Det fremgår af lægevagt-epikrise, at klager den 24. februar 2013 blev påkørt bagfra, mens hun holdt stille i sin bil.

Klager fik hovedpine i panden/siderne.

Klager var ikke stiv i nakken, hun havde ikke kvalme, og hun havde ikke kastet op.

Klager blev den 28. februar 2013 henvist til fysioterapi efter påkørslen.

Ifølge epikrise af 4. marts 2013 konkluderede den neurologiske speciallæge A, at MR viste, at cerebrum var helt normal.

Det måtte konkluderes, at klager havde følger efter hjernerystelse, og at hun fortsat skulle være omhyggelig med ikke at provokere symptomerne, hverken fagligt, fysisk eller socialt, men kun langsomt øge aktivitetsniveauet.

Klagers læge oplyste i statusbedømmelse af 9. april 2013, at klager havde haft commotio-symptomer (følger efter hjernerystelse) siden midten af september 2012, hvor hun slog hovedet op i et bord.

Klager "har haft kronisk hovedpine og kan have koncentrationsbesvær".

Symptomerne forværredes ved fysisk anstrengelse, eller hvis klager arbejdede ved computer eller forsøgte at læse.

Klager havde desuden siden slutningen af februar 2013 haft smerter i nakke/skulder, efter at hun var blevet påkørt af en bil.

Som anført af neurolog skulle klager starte med at øge sit aktivitetsniveau afhængig af symptomerne.

Lægen anførte, at det var individuelt, hvordan hver enkelt commotio-tilfælde forløb var, så lægen kunne intet sige specifikt om klagers prognose.

Der var set eksempler på, at patienter kunne have følger efter hjernerystelse i op til 2-3 år efter traumet.

Det fremgår af konklusionen i neurologisk speciallægeerklæring udarbejdet af overlæge B den 26. september 2013, at klager den 11. september 2012 skulle indstille højden på et arbejdsbord.

Benene kollapsede under bordet, og klager fik hele bordpladens vægt mod issen.

Klager havde siden haft daglig hovedpine svarende til 5-8 på en VAS-skala, tegn på følger efter en hjernerystelse i form af koncentrationsbesvær, forværring af hovedpine ved forsøg på læsning eller høje lyde.

Der havde ikke været effekt af fysioterapi, kranio-sakral terapi eller akupunktur.

Klager angav, at tilstanden var uændret det sidste års tid.

Klagers tilstand førte til fuldtidssygemelding den 26. oktober 2012 og til opsigelse af jobbet den 13. februar 2013.

Det fremgår videre af speciallægens konklusion, at der objektivt fandtes normale forhold.

Der var utvivlsomt sammenhæng mellem hovedtraumet den 11. september 2012, og klagers hovedpine og koncentrationsbesvær.

Klager kunne netop klare en hverdag som mor til en ni-årig datter, men kunne endnu ikke gå tilbage på arbejdsmarkedet på fuld tid.

Der kunne være mulighed for, at hun kunne starte på nedsat tid.

Generelt plejede diagnosen i øvrigt at være god ved hovedtraumer, hvor hjerneskanninger ikke viste noget abnormt.

Det var derfor mulighed for, at klager inden for det næste års tid atter kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet.

Arbejdsskadestyrelsen anerkendte ved afgørelse af 19. december 2013, at ulykken den 11. september 2012 var en arbejdsskade.

Klager fik tilkendt godtgørelse for varigt mén på fem procent for følgerne af hjernerystelse.

Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 26. maj 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager har rejst krav om godtgørelse på 378.793 kr., svarende til 12 måneders løn.

Klager kom til skade på arbejdet den 11. september 2012.

Klager er fortsat sygemeldt, og hendes arbejdsevne og funktionsevne har været nedsat siden den 11. september 2012.

Klagers funktionsevne er fortsat nedsat, idet hun endnu ikke har formået at få hverken hel eller delvis tilknytning til arbejdsmarkedet.

Klager har således et længerevarende nedsat funktionsniveau, der indebærer, at de særlige tilpasningsforpligtelser efter forskelsbehandlingsloven var til stede, da hun den 13. februar 2013 blev afskediget fra stillingen som lægesekretær.

Indklagede har ikke opfyldt de særlige tilpasningsforpligtelser efter forskelsbehandlingsloven.

Det er ikke korrekt, at klager på afskedigelsestidspunktet var fuldt uarbejdsdygtig.

Klager havde flere gange tilbudt sin arbejdskraft over for indklagede.

I efteråret 2012 havde klager tilbudt, at hun kunne hjælpe med forefaldende arbejde, for eksempel piccolinefunktioner.

Dette blev afvist af en af lægerne hos indklagede X.

I januar 2013 tilbød klager, at hun kunne påtage sig lettere kontorarbejde i et nærmere aftalt antal timer.

Dette blev også afvist af indklagede, der tydeligvist ønskede enten klagers fulde arbejdskraft eller intet.

Det fremgår i øvrigt af kommunens journal, at klager havde tilbudt at arbejde en time om dagen med bestillingsarbejde, men at indklagede ikke ønskede dette, da de daglige opgaver var blevet uddelegeret.

Det er centralt i relation til, om indklagede har opfyldt tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingsloven, at klager havde tilbudt sin arbejdskraft, og at dette tilbud blev afvist af indklagede.

Indklagede havde overhovedet ikke ønsket at afprøve klagers arbejdsevne i praksis til trods for, at de fik tilbudt hendes arbejdskraft.

Mulighedserklæringen er sagen uvedkommende, idet arbejdsgiverens forpligtelse efter forskelsbehandlingsloven består uanset indholdet af en mulighedserklæring.

Det var på afskedigelsestidspunktet uafklaret, i hvilket omfang klager kunne arbejde, udover de af klager tilbudte timer.

Indklagede havde ikke ønsket at afvente en afklaring, og man havde heller ikke ønsket at afprøve en mindre genoptagelse af arbejdet.

Klager er af Arbejdsskadestyrelsen tilkendt en foreløbig méngrad på fem procent, men hendes gener er mere omfattende.

Afgørelsen om méngraden er derfor påklaget til Ankestyrelsen.

Klager har i øvrigt været gennem et arbejdsprøvningsforløb, hvor hun arbejdede op til 17 timer om ugen.

Forløbet viste, at klager pt.

alene var i stand til at arbejde fire timer om ugen på grund af funktionsnedsættelsen.

Indklagede bestrider, at afskedigelsen af klager er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede afviser, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev afskediget den 13. februar 2013 på grund af langvarig sygdom.

Klager blev afskediget, fordi hun på grund af sygdommen ikke havde været i stand til at udføre sit arbejde som lægesekretær.

På tidspunktet for afskedigelsen var der intet, der kunne tyde på, at der forelå et handicap.

Der er heller ikke i den senere fremkomne speciallægeerklæring fremkommet dokumentation for, at klager er handicappet.

Klager havde således ikke ved arbejdsskaden pådraget sig en sådan skade på helbredet, at den i samspil med forskellige barrierer kunne hindre hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

Klager var ikke ramt af en sådan begrænsning endsige en begrænsning af lang varighed.

Indklagede afviser, at klager havde tilbudt at arbejde på nedsat tid.

Klager var ikke i stand til at udføre sit arbejde på grund af sygdom, jf. mulighedserklæringen af 7. januar 2013, hvoraf fremgik, at "kan p.t.

ikke arbejde på deltid".

Der havde på intet tidspunkt været tale om, at klager havde tilbudt at genoptage sit arbejde som lægesekretær, hverken en halv eller en hel time om dagen.

Klager havde den 9. november 2012 under en samtale med en af lægerne hos indklagede X tilbudt at komme ind og hjælpe, hvis frokostdamen fik forfald.

Klager havde også nævnt, at hun eventuelt kunne hjælpe med bestilling af papirvarer og lignende.

Sådanne opgaver forekom kun lejlighedsvist og var af meget begrænset omfang, langt mindre end 2-3 timer om ugen.

Det var urealistisk at løbe an på, at klager ville være i stand til at møde på arbejde og udføre opgaverne, når behovet opstod.

Indklagede fandt derfor, at kun en reel genoptagelse af arbejdet havde interesse.

Klager har ikke fået tilkendt erstatning for tab af erhvervsevne, fordi Arbejdsskadestyrelsen ikke har fundet, at hendes erhvervsevne er nedsat.

Indklagede bestrider, at en méngrad på fem procent er udtryk for en sådan skade, at den i samspil med forskellige barrierer kan hindre klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

"Mén" er en medicinsk bedømmelse af den ulempe i den daglige livsførelse, som en arbejdsskade har medført.

Efter Arbejdsskadestyrelsens vejledende méntabel vurderes følger efter hjernerystelse til et mén på fem procent ved "Lette symptomer, f.eks. isoleret daglig let hovedpine eller lettere kognitive symptomer m.m. uden ledsagende hovedpine".

Indklagede bestrider derfor, at klager på opsigelsestidspunktet i februar 2013 var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det fremgår af såvel statusattesten af 9. april 2013 som den senere speciallægeerklæring af 26. september 2013, at klagers problemer med hovedpine blev skønnet til at have midlertidig karakter.

På opsigelsestidspunktet, som jf. UfR2002.

2026H er det afgørende tidspunkt for bedømmelsen af sagen, var der således ingen indikation for, at der skulle foreligge et handicap.

Uanset om man måtte bedømme, at klager havde et handicap på opsigelsestidspunktet, var det ikke i strid forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt, fordi hun som følge af sygdom var fuldt uarbejdsdygtig.

Forskelsbehandlingsloven forpligter ikke en arbejdsgiver til at opretholde ansættelsen af en medarbejder, som ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen, jf. præmis 57 i EU-domstolens dom i C-335/11 og C-337-11.

Mulighedserklæringen lagde ikke op til, at der kunne iværksættes kompenserende foranstaltninger, da klager var sygemeldt på fuld tid.

Indklagede gør i øvrigt gældende, at der foreligger retsfortabende passivitet, idet kravet efter forskelsbehandlingsloven først blev indgivet omkring 11 måneder efter opsigelsen.

Opsigelsen havde været forhandlet af HK, der intet havde nævnt om kravet efter forskelsbehandlingsloven.

Klager bør i øvrigt ikke tilkendes godtgørelse med et større beløb, end hvad der svarer til ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet finder ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at klager har udvist en sådan passivitet, at sagen skal afvises.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere på grund af handicap ved afskedigelse.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Klager var udsat for arbejdsulykken den 11. september 2012, hvor hun fik en bordplade i hovedet.

Hun blev opsagt cirka fem måneder efter i henhold til 120 dages-reglen.

Efter de lægelige oplysninger på opsigelsestidspunktet finder nævnet ikke, at klager har godtgjort, at indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Derfor får klager ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2014-6810-31200>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling ved afskedigelse m.v.