Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.

nr. 2013-6810-49522

En debitorbogholder, der var ramt af en tarmsygdom, blev afskediget efter hun havde været sygemeldt i 120 dage.

Bogholderen blev ikke sygemeldt på grund af tarmsygdommen, men på grund af en stressreaktion, der forværrede tarmsygdommen.

Nævnet fandt, at klager ikke havde påvist omstændigheder, der gav anledning til formodning om, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en kvinde med en kronisk tarmsygdom (Crohns sygdom) blev afskediget fra sin stilling som økonomimedarbejder.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som økonomimedarbejder.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. april 2009 ansat som økonomimedarbejder hos indklagede.

Klager skulle tiltræde stillingen den 14. april 2009.

Klagers stillingsbetegnelse var debitorbogholder med videre.

Det fremgår af et skema, som i marts 2009 blev udarbejdet i forbindelse med klagers ansættelse hos indklagede, at klager "har en mavesygdom, som dog ikke påvirker hendes arbejde".

Klager blev sygemeldt den 14. august 2012.

Klagers læge oplyste i erklæring af 11. september 2012, at klager havde været sygemeldt siden den 14. august 2012.

Der måtte forventes yderligere en måned sygemelding.

Lægen oplyste i erklæring af 22. oktober 2012, at klager fortsat var sygemeldt i 1-2 måneder.

Lægen oplyste i erklæring af 13. november 2012, at klager fortsat var sygemeldt med forventet varighed på 1-2 måneder.

En overlæge fra medicinsk-gastroenterologisk afdeling, Aalborg Universitetssygehus, har i udtalelse af 12. april 2013 bekræftet, at klager siden 1996 har lidt af Morbus Crohn.

Klagers læge bekræftede i udtalelse af 18. september 2013, at klager blev sygemeldt ved konsultation den 14. august 2013 (skal være 2012).

Dette var betinget i belastningsreaktion på grund af dårlige arbejdsforhold.

Dette medførte blandt andet også en opblussen i klagers kroniske tarmsygdom.

Klager blev den 10. december 2012 opsagt fra sin stilling hos indklagede med fratrædelse den 31. januar 2013.

Begrundelsen for opsigelsen af klager var, at hun havde været sygemeldt i 120 dage.

Det fremgår af et af klager fremsendt print fra Sundhedslex.dk blandt andet, at Crohns sygdom (Morbus Crohn) er en kronisk tarmbetændelse, som hører under inflammatorisk tarmsygdom.

Som regel rammer inflammationen den nederste del af tyndtarmen, men kan også brede sig til tyktarmen.

Behandling involverer indtagelse af medicin, livsstilsændringer - og hvis nødvendigt - kirurgisk fjernelse af tarmvæv med videre.

Det fremgår også af Sundhedslex.dk, at symptomerne på Crohns Sygdom kan variere fra milde til alvorlige og kan udvikles gradvist eller forekomme pludseligt uden varsel.

Man kan også opleve symptomfrie perioder, såkaldt remission.

Når Crohns sygdom er aktiv, kan symptomerne være, diarré, abdominale smerter og mavekramper (typisk i den nedre del af maveregionen), blod i affføringen, blødning fra endetarmen, mavesår, mindsket appetit samt vægttab.

Andre symptomer kan være feber, hudproblemer, træthed, gigt (som typisk rammer større led som for eksempel skuldre eller knæ), øjenbetændelse, øjensmerter (som især er udtalte ved eksponering for lys), inflammation af leveren samt inflammation af galdegangene.

Blødningen ved Crohns sygdom kan være meget alvorlig og vedvarende, hvilket kan føre til anæmi.

Det fremgår videre af Sundhedslex.dk, at den præcise årsag til Crohns sygdom fortsat er ukendt.

Man mistænkte tidligere kost og stress, men man ved i dag, at disse faktorer ikke er årsagen til Crohns syndrom, selv om de kan have en forværrende effekt.

Det fremgår af et af indklagede fremsendt print fra Sundhedsguiden.dk blandt andet, at de hyppigste symptomer ved Crohns sygdom er diarré (vekslende i perioder), ukarakteristiske mavesmerter (i perioder), feber (vekslende i perioder), analfistler, vægttab, træthed samt blodmangel.

Det fremgår også af Sundhedsguiden.dk, at hvis tyktarmen er ramt, er der blodig og ofte betændelsesfyldt afføring.

Hvis sygdommen er lokaliseret til øvre tarmkanal som mavesæk og tolvfingertarm er der kvalme og opkastninger.

Det fremgår i øvrigt af Sundhedsguiden.dk, at forløbet af sygdommen er meget varierende.

Omkring 80 procent af folk med Crohns sygdom lever et helt normalt liv og forbliver fuldt erhvervsdygtige.

Indklagedes faglige organisation kontaktede den 19. april 2013 indklagede i anledning af opsigelsen af klager.

Den faglige organisation tog forbehold for at rejse krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Der var herefter frem til den 3. oktober 2013 en korrespondance mellem den faglige organisation og indklagedes advokat.

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. november 2013.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sit handicap, da hun blev opsagt fra sin stilling som økonomimedarbejder hos indklagede.

Klager har nedlagt påstand om en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager henviser til, at opsigelsen var begrundet i hendes sygdom.

Klager var sygemeldt på grund af belastningsreaktion og en opblussen af hendes kroniske tarmsygdom.

Det er klagers opfattelse, at hendes sygdom er omfattet af handicapbegrebet, som det senest er fortolket i EU-domstolens afgørelser C-335/11 og 337/11.

Klagers tarmsygdom er lægeligt diagnosticeret.

Selv om stress ikke er den direkte årsag til Crohns sygdom, kan det forværre såvel symptomerne som hyppigheden af dem.

Klagers begrænsninger består i, at hendes sygdomsperiode blev forlænget på grund af stress, hvilket skyldtes et dårligt psykisk arbejdsmiljø.

Klagers tarmsygdom har ikke tidligere givet anledning til problemer i forhold til hendes ansættelsesforhold.

Indklagede var ved ansættelsen af klager bekendt med hendes sygdom, og indklagede kunne ikke undskylde sig med uvidenhed om, at sygdommen skulle være et handicap og have indflydelse på arbejdet.

Indklagede havde ikke benyttet muligheden for at indhente en mulighedserklæring, men havde kun indhentet oplysninger om den forventede længde af sygdommen.

Mulighedserklæringen anvendes som led i indsatsen for at fastholde en sygemeldt lønmodtager og for at øge muligheden for hel eller gradvis tilbagevenden til arbejdspladsen.

Indklagede havde heller ikke indkaldt klager til den sygesamtale, som en arbejdsgiver er forpligtet til efter sygedagpengeloven.

Hvis indklagede havde indkaldt klager til sygesamtale og havde benyttet mulighedserklæringen, ville indklagede kunne have identificeret sygdommens samspil med barriererne, og indklagede kunne have undersøgt de konkrete muligheder for at ændre på arbejdsmiljøet.

Da forpligtelsen til at tage initiativ til at indhente oplysninger og afholde samtale ligger hos arbejdsgiveren, kan indklagede ikke undskylde sig med uvidenhed og manglende initiativ fra klagers side.

Klager afviser, at det var hendes pligt at anmode indklagede om at få tilpasset arbejdsforholdene.

Det er klagers opfattelse, at tilpasningsforpligtelsen skal ses i sammenhæng med arbejdsgiverens almindelige arbejdsretlige forpligtelser, herunder pligten til at sikre et godt og sundt arbejdsmiljø.

Allerede fordi indklagede ikke havde taget initiativ til at undersøge mulige tilpasninger før afskedigelsen af klager, er det indklagedes opfattelse, at tilpasningsforpligtelsen ikke er opfyldt.

Klager henviser i den forbindelse til, at omkostningerne til at indhente mulighedserklæring og afholde sygesamtale må anses for at være beskedne.

Det er uden betydning, at lægen gentagne gange forlængede klagers sygemeldinger i 1-2 måneder.

Klager lider af en kronisk sygdom, som ved påvirkning af blandt andet stress og belastningsreaktion medfører en opblussen af sygdommen, der gør hende uarbejdsdygtig i en periode.

Da sygdommen er kronisk, vil symptomerne også være vedvarende, hvis belastningen er vedvarende.

Det var derfor afgørende for klager, at der blev iværksat tiltag, som kunne mindske stresset/belastningsreaktionen, så hun kunne deltage i arbejdet på lige fod med de øvrige ansatte.

Klager fik under sin sygemelding en opringning fra indklagede, men dette kan ikke betegnes som en sygefraværssamtale.

Klager fik af indklagede at vide, at hun "jo bare kan se at komme i gang" og at hun "i det mindste kunne tage at arbejde hjemmefra".

Klager blev af kommunens center for stress frarådet at gå i gang med arbejdet, da hun havde brug for ro og en skånsom tilbagevenden.

Klager beskriver arbejdsgiveren som "en tikkende bombe".

Han kunne give de ansatte et møgfald, uden at de "havde gjort sig fortjent hertil".

Hvis der berettiget skulle påpeges fejl, råbte han af den pågældende medarbejder foran de øvrige ansatte.

Klager bad arbejdsgiveren om at kalde hende ind på kontoret, hvis hun havde lavet fejl, men han fortsatte med skælde hende ud foran de andre ansatte.

Den medarbejder, der overtog klagers arbejde, blev også opsagt på grund af stress/belastningsreaktion.

Der er således tale om et dårligt psykisk arbejdsmiljø hos indklagede, hvilket er indklagedes ansvar.

Klager var på grund af sin kroniske lidelse mere sårbar over for et dårligt arbejdsmiljø end de øvrige ansatte.

Indklagede skulle ved en tilpasning af arbejdet have sikret sig, at der blev etableret et godt og sundt psykisk arbejdsmiljø på virksomheden, så klager kunne fungere på lige fod med de øvrige ansatte.

De mails, som indklagede har henvist til, har ikke noget med opfølgning på klagers sygdom at gøre, men drejer sig om, at indklagede ønskede information om to inkassosager.

Klager blev først opmærksom på sine rettigheder i forbindelse med dommen i Ring- og Wergesagen.

Herefter reagerede klager straks, og der er derfor ikke tale om retsfortabende passivitet.

Klager har bedt nævnet om, såfremt nævnet har kompetence hertil, også at tage stilling til, om klager har ret til erstatning for for kort opsigelsesvarsel i henhold til funktionærloven.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager er i strid med forskelsbehandlingsloven og påstår frifindelse subsidiært mod betaling af et mindre beløb.

Indklagede bestrider, at klager lider af et handicap som defineret i forskelsbehandlingsloven.

Indklagede bestrider også, at klagers sygefravær frem til opsigelsen kan tilskrives den omstændighed, at indklagede skulle have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen efter forskelsbehandlingsloven.

Indklagede henviser til, at personer med Crohns sygdom i længere perioder kan leve med sygdommen uden symptomer af nogen art.

Hvis sygdommen kommer i udbrud, er der stor forskel på, hvor alvorligt ramt en person bliver af sygdommen.

Indklagede bestrider, at enhver person med Crohns sygdom vil lide af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet det afhænger af en konkret vurdering af det enkelte tilfælde.

Indklagede bestrider at have haft kendskab til, at klager skulle lide af en sygdom, som medførte en længerevarende funktionsnedsættelse.

Klager havde oplyst, da hun blev ansat, at hun led af en mavesygdom, men at denne ikke ville påvirke hendes arbejde.

Indklagede var derfor berettiget til at gå ud fra, at klager ville informere herom, hvis dette forhold skulle ændre sig.

Klager har aldrig oplyst, at hun skulle lide af en kronisk tarmsygdom, som medførte en længerevarende funktionsnedsættelse.

Klager har i øvrigt ikke tidligere i ansættelsesperioden været sygemeldt på grund af denne lidelse.

Der er således ikke oplysninger om, at klager havde en længerevarende funktionsnedsættelse/begrænsning eller en længerevarende lidelse grundet sygdommen.

Der er heller ikke oplysninger om, hvor hårdt klager var ramt af sygdommen.

Lægeerklæringen af 12. april 2013 viser alene, at klager har haft sygdommen siden 1996.

Lægeerklæringen af 18. september 2013 dokumenterer ikke, at klagers fortsatte sygemelding var begrundet i den kroniske sygdom.

Det fremgår direkte af erklæringen, at klager blev sygemeldt som følge af en belastningsreaktion grundet dårlige arbejdsforhold.

Denne belastningsreaktion skulle blandt andet have medført en opblussen i klagers sygdom.

Det vil sige, at lægeerklæringen omvendt dokumenterer, at klager ikke blev sygemeldt på grund af den kroniske sygdom.

Lægeerklæringen indeholder således ikke en beskrivelse af, hvor alvorligt klager var ramt af den kroniske sygdom, herunder om den kroniske sygdom var skyld i hendes fortsatte sygemelding.

Udgangspunktet er derfor, at klager ikke var sygemeldt på grund af den kroniske sygdom, og at det fortsatte sygefravær ikke var forårsaget af den kroniske sygdom, men af en belastningsreaktion.

Klagers faglige organisation har i øvrigt tidligere angivet, at klagers sygdomsperiode blev forlænget på grund af stress som følge af dårligt arbejdsmiljø.

Dette taler for, at klagers fravær var begrundet i stress/be-lastningsreaktion og ikke i Crohns sygdom.

Det bestrides, at der skulle være dårlige arbejdsforhold hos indklagede.

Klager havde aldrig påtalt arbejdsforholdene hos indklagede, således at indklagede havde mulighed for at rette op på forholdene, hvis dette var nødvendigt.

Indklagedes arbejdspladsvurderinger er generelt positive, og ved Arbejdstilsynets seneste besøg fik indklagede en grøn smiley.

Med hensyn til den mulige årsag til klagers stress og belastningsreaktion kan dette være af personlige årsager, men kan eventuelt konkurrerende være forårsaget af, at klager havde begået en arbejdsmæssig fejl i forbindelse med håndtering af en større debitor, som viste sig ikke at være debitorforsikret.

Klager havde ikke oplyst lederen om fejlen, men gik i en længere periode alene med bekymringen om fejlen, hvilket kan have udløst stress.

Indklagede opdagede først fejlen efter klagers sygemelding.

Dette er dog alene gisninger fra indklagedes side, og der er ikke lægelig dokumentation for, hvad der har forårsaget klagers belastningsreaktion.

De tre sygemeldinger indikerede ikke, at klager skulle have en lidelse, som var af længerevarende karakter.

Det fremgik af samtlige erklæringer, at lægen alene forventede en sygemelding på 1-2 måneder.

Det er således ikke dokumenteret, at klagers kroniske sygdom kunne betragtes som et handicap i den periode, hvor hun var sygemeldt.

Det er heller ikke dokumenteret, at klagers kroniske sygdom var opblusset i sådan en grad, at sygdommen medførte en begrænsning som i samspil med forskellige barrierer skulle have forhindret hende i fuldt ud og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, eller at en sådan begrænsning skulle være af lang varighed.

Hvis nævnet måtte nå frem til, at klagers sygefravær skyldes et handicap, gøres det gældende, at indklagede ikke har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

Klager havde ved ansættelsesforholdets start oplyst, at hun havde en mavesygdom, som ikke ville påvirke hendes arbejdsevne.

Udgangspunktet måtte derfor være, at der ikke krævedes hensigtsmæssige foranstaltninger.

Hvis dette udgangspunkt ændrede sig i løbet af ansættelsen, som følge af at sygdommen ændrede sig, og der skulle træffes hensigtsmæssige foranstaltninger for, at klager igen kunne komme i arbejde, måtte det være en del af klagers loyalitetsforpligtelse over for indklagede at oplyse herom, således at klager kunne vende tilbage til arbejdet.

Det bestrides, at indklagede af sig selv skulle have opdaget, at der kunne træffes hensigtsmæssige foranstaltninger.

Indklagede var ikke orienteret om, at klager skulle lide af en længerevarende lidelse, som skulle medføre en funktionsnedsættelse, og klager var ikke kommet med forslag til foranstaltninger, som kunne medføre, at hun helt eller delvist kunne komme tilbage til arbejdet.

Indklagede bestrider i øvrigt, at man ikke har holdt den lovpligtige sygefraværssamtale med klager.

Indklagedes økonomidirektør havde en telefonisk sygefraværssamtale med klager.

Klager blev spurgt under samtalen, om hun komme ind til møde, således at parterne kunne drøfte sygefraværet og udarbejde en mulighedserklæring.

Klager oplyste, at hun var i en tilstand, hvor hun ikke kunne forlade hjemmet.

Økonomidirektøren foreslog under den telefoniske sygefraværssamtale, at klager, der havde hjemmeopkopling til indklagedes telefonsystem, kunne arbejde hjemmefra.

Økonomidirektøren gik herefter ud fra, at klager ville begynde at arbejde hjemmefra, så snart hun var klar til det, samt at hun ville give besked, så snart hun var i stand til at forlade hjemmet, så der kunne holdes et møde omkring sygefraværet.

Klager begyndte imidlertid ikke på arbejdet, og der kom ikke oplysninger fra hende om, at hun eventuelt var i bedring, således at hun kunne komme til møde.

Hvis klager var af den opfattelse, at indklagede kunne foretage konkrete tilpasninger, således at hun kunne komme tilbage til arbejdet, så havde hun flere anledninger til at oplyse indklagede om dette, således at sygefraværet kunne være minimeret.

Økonomidirektøren forsøgte flere gange forgæves at komme i kontakt med klager, og han skrev herefter den 28. september 2012 en mail til hende.

Økonomidirektøren fik ikke svar fra klager, og han skrev derfor en ny mail til hende den 10. oktober 2012.

Den 25. oktober 2012 sendte økonomidirektøren en SMS til klager og spurgte, om kommunen havde taget kontakt til hende om en samtale om hendes sygefravær.

Indklagede fik ikke svar fra klager.

De fremlagte lægeerklæringer gav ikke indklagede anledning til at forvente, at klagers sygdom var af længerevarende karakter, idet det fremgik af samtlige erklæringer, at lægen forventede, at klager ville være rask i løbet af 1-2 måneder.

Indklagede pressede derfor ikke på for at få lavet en mulighedserklæring, der kun er relevant ved længerevarende sygdom.

Indklagede har derfor ikke tilsidesat en eventuel tilpasningsforpligtelse.

Indklagede havde foreslået, at klager kunne arbejde hjemme, hvilket efter indklagedes opfattelse var den eneste hensigtsmæssige foranstaltning, der kunne træffes.

Hertil kommer, at klager aldrig har givet indklagede oplysninger om, at det var nødvendigt med tilpasninger, eller om hvilke tilpasninger, der skulle være tale om.

Hvis nævnet måtte nå frem til, at indklagede har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse, skal der ved fastsættelsen af en eventuel godtgørelse tages hensyn til, at klager først 3-4 måneder efter opsigelsen fremførte sin påstand om, at sygefraværet skulle være forårsaget af et handicap.

Henset til indklagedes manglende kendskab til årsagen til klagers sygefravær, mener indklagede, at en eventuel godtgørelse maksimalt kan udgøre seks måneders løn.

Det er i øvrigt indklagedes opfattelse, at klager, allerede fordi hun ikke gjorde indsigelse ved opsigelsen, har udvist retsfortabende passivitet.

Hertil kommer, at sagen ikke er tilstrækkeligt oplyst, idet der kræves mundtlige parts og vidneforklaringer.

Ligebehandlingsnævnet bør derfor afvise sagen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven).

Nævnet har hverken kompetence til at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt sygedagpengelovens regler er overholdt, eller til spørgsmålet om opsigelsesvarslet i henhold til funktionærloven.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Nævnet finder ikke, at klager har udvist retsfortabende passivitet, selvom hun blev afskediget i december 2012, og klagen først blev indgivet til nævnet i november 2013.

Nævnet har herved lagt vægt på, at der i en stor del af denne periode har været en korrespondance mellem klagers faglige organisation og indklagedes advokat i anledning af afskedigelsen.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver hverken direkte eller indirekte må udsætte en medarbejder for forskelsbehandlings som følge af handicap.

Det betyder, at arbejdsgiveren ikke må lægge vægt på medarbejderens handicap i forbindelse med afskedigelse.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager har lidt af Crohns syndrom siden 1996, og at hun i forbindelse med ansættelsen hos indklagede oplyste, at hun havde en mavesygdom, som dog ikke påvirkede hendes arbejde.

Nævnet finder ikke, at klager har dokumenteret, at hun på opsigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2013-6810-49522>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling ved afskedigelse

-

§ 2a om arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse

-

§ 7a om delt bevisbyrde