Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - arbejdsvilkår - uanset handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - arbejdsvilkår - uanset handicap - ej medhold

J nr. 7100121-13

En kvinde i fleksjob klagede over for lav løn efter at være overgået til fleksjob, den ansættelsesretlige status og afskedigelsen af hende.

Nævnet fandt, at efter som klager først klagede efter at have været ansat til den "for lave" løn efter otte år, havde klager ved passivitet mistet retten til at få dette synspunkt prøvet.

Nævnet fandt ikke i øvrigt, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at det forhold, at hun ikke fik status som konsulent var udtryk for forskelsbehandling.

Klager fik derfor ikke medhold i nogle af klagerne.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med ansættelse i fleksjob, klagers ansættelsesretlige status og afskedigelse af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Klager har en lang videregående uddannelse.

I 1999 blev klager ansat ved indklagede.

Af ansættelsesaftale fra 1998 fremgik

"Arbejdsområde: Sagsbehandler omkring arbejdsskader og øvrige sociale forhold, samt tilknyttet konsulentgruppen.

Arbejdstid: 3 dage ugentligt fra kl.

8.20 - 15.50, svarende til 21 timer ugentlig.

Lønforhold: Lønnen andrager pr. 1. april 1998 kr. 20.126,20 pr. måned, og reguleres jf. forbundets regler for tillidsmænd.

Efter endt prøvetid betales lønnen forud.

Gratiale: Der udbetales et månedligt gratiale på kr. 200,00 efter endt prøvetids ophør.

[.

.

.

]

Pensionsforhold: Indeholdt i lønnen.

[.

.

.

]

Øvrige forhold: Hvor intet andet er særligt aftalt, gælder Funktionærlovens bestemmelser."

Af ændring af ansættelsesaftale i 2005 til fleksjob fremgik

"Ansættelsestidspunkt: Din ansættelse ændres pr. 1. januar 2005, hvor du ansættes på flexjobvilkår.

Arbejdsområde: Sagsbehandler omkring arbejdsskader og øvrige sociale forhold, samt tilknyttet konsulentgruppen.

Arbejdstid: 3 dage ugentligt fra kl.

8.30 - 15.00, svarende til 18 timer ugentlig.

Lønforhold: Fuldtidslønnen andrager kr. 40.427,00 pr. måned, og reguleres jf. forbundets regler for tillidsmænd.

Gratiale: Der udbetales et månedligt gratiale på kr. 300,00.

[.

.

.

]

Pensionsforhold: Pensionen følger de forhold, der er beskrevet i den gældende HK-overenskomstaftale

[.

.

.

]

Øvrige forhold: Hvor intet andet er særligt aftalt, gælder Funktionærlovens bestemmelser."

Af anmodning om udbetaling af tilskud (ansættelse i fleksjob) af 25. april 2013 for perioden 1. januar - 31. marts 2005 fremgik, at klagers ugentlige arbejdstid udgjorde 35 timer.

Om lønnen var anført

"Tilskudsberettiget løn: 40.427

+ Arbejdsgiverudgifter til

ATP: 149,10

Feriepenge efter ferieloven 1.414,94

Lovpligtig arbejdsskadeforsikring 130,50

Pensionsbidrag 3.234,16

Andre arbejdsgiverbidrag 1.593,10

Bidrag i alt 6.521.80

Tilskudsberettiget beløb i alt pr. måned: 46.948,80"

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling, herunder chikane, på grund af handicap under ansættelsen hos indklagede og i forbindelse med afskedigelse og manglende tilbud om genansættelse.

Klager har ret til godtgørelse.

Løn i fleksjob

Ved overgang til fleksjob blev klagers løn ikke fastsat efter det i loven anførte om sammenligneligt niveau.

Lønnen skulle have været betydelig højere, uanset om det vurderedes, at hun skulle have haft en løn, der svarede til det hidtidige lønniveau forud for fleksjobbets indgåelse, eller om hun skulle have haft en løn på konsulentniveau på grund af funktionerne i stillingen.

Der henvises til § 72 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats, hvorefter løn og arbejdsvilkår som udgangspunkt skulle fastsættes efter de kollektive overenskomster på området.

Ved ikke-overenskomstdækket ansættelse skulle overenskomsten på sammenlignelige områder gælde.

Der henvises til Højesterets dom af 17. december 2010 (58/2009).

Inden indgåelsen af fleksjobbet udgjorde klagers løn 25.958 kr. Det svarede til en fuldtidsløn på cirka 48.195 kr. Udgangspunktet for aflønning i fleksjobbet var i første omgang 43.264 kr., og i april 2005 blev lønnen uden varsel sat ned til 40.427 kr. Klager skulle tilbagebetale differencen på 10.681 kr.

&Aelig;

ndringen i aflønningen undrede klager, da der allerede var indgået en aftale med bopælskommunen og indklagede, og da der ikke skete en ændring i arbejdsopgaverne.

Da klager spurgte om årsagen til lønnedgangen, fik hun besked om, at hendes løn var for høj i forhold til de andre, der ikke var i fleksjob.

Klager bestrider, at indklagede tog kontakt til X forening i forbindelse med overgangen til fleksjob.

Det var alene klager, der havde kontakt til bopælskommunen og X forening.

De stillede begge spørgsmålstegn ved den pludselige reduktion i lønnen.

Der henvises til fremlagt mailkorrespondance med de nævnte parter.

Klager turde ikke gøre indsigelse mod indklagedes beslutning, selvom hun fik oplyst, at hun skulle have en langt højere løn, svarende til et "sammenligneligt område".

Der var tidligere sket opsigelse af medarbejdere fra den ene dag til den anden på tvivlsomt grundlag.

Der er af indklagede henvist til en mail af 6. juli 2005 fra klager til jobkonsulenten.

Mailen havde intet med lønforholdene at gøre, men drejede sig kun om skånebehovene i forhold til klagers helbredsmæssige problemer.

Klager bestrider, at hun ikke gjorde indsigelse mod kontrakten.

Det skete til alle medarbejdersamtalerne.

Klager meddelte sekretariatslederen, at der skete en ulige behandling rent lønmæssigt og i forhold til andre personalegoder.

Klager fik aldrig installeret hjemmecomputer eller stillet telefon til rådighed som øvrige ansatte/konsulenter, selvom hun havde konsulentopgaver.

Sekretariatslederen forholdt sig aldrig konkret og konstruktivt til problemstillingen.

Som handicappet med nedsat funktionsevne var det svært at lægge pres på arbejdsgiveren, da det også var svært at finde et nyt fleksjob.

Det udnyttede indklagede.

Klager fik et løntillæg på 1.000 kr., da indklagede indrømmede, at arbejdsfunktionerne havde konsulentstatus.

Ansættelsesvilkår i fleksjob

Under ansættelsen udførte klager konsulentfunktioner, og hun burde have haft de samme rettigheder som de øvrige konsulenter - også selv om hun var i fleksjob og dermed deltidsansat.

Klager fik imidlertid ikke konsulentstatus, da indklagede ikke regulerede ansættelseskontrakten i overensstemmelse med gældende fagretlig praksis.

Indklagede burde have været opmærksom på lønmodtagerrettigheder af denne karakter - også selvom klager har et handicap.

Som det fremgår af det vedtagne målprogram og handleplanen, så udviklede klagers arbejde sig indholdsmæssigt til konsulentarbejde, da samtlige sager i forbindelse med kongresvedtagelse skulle behandles decentralt på afdelingsniveau og ikke som hidtil mest på centralt niveau.

Funktionsindholdet forandrede sig også til at være af konsulentkarakter;

udviklingsopgaver, organisatoriske opgaver, klagebehandling for formanden, høringssvar til ministerierne, kompetenceudvikling af lokalafdelingerne, koncepter, undervisningsopgaver, udvikling af pjecer, udarbejdelse af principper for sagsbehandlingsprocedurer, handleplaner og så videre.

Der var ikke længere tale om sagsbehandling af arbejdsskade- og sociale sager.

Klager mener, at indklagede af økonomisk-strategiske årsager ikke opfyldte kravet om at justere ansættelseskontrakten ved radikale ændringer af opgaveportefølje/funktioner.

Klager blev også rubriceret som konsulent i blandt andet mailkorrespondance.

Klager blev som den eneste medarbejder ikke inviteret med til den årlige kongres i 2012, da hun var fleksjobansat, selvom hun havde udarbejdet den kongresbestemte handlingsplan for hele det sociale område og havde skrevet beretningen for sit område.

Klager betragtede dette som chikane fra ledelsessekretærens side og manglende ligebehandling.

Særligt når man tog i betragtning, at klager blev brugt til alle mulige konsulentopgaver både på formands- og ledelsesniveau.

Klager fik heller ikke mulighed for at opbygge netværk via kongresserne.

På samme måde blev klager indenfor de sidste 2 - 3 år udelukket fra mødevirksomhed, udvalgsmøder og efteruddannelsesplaner, og der blev ikke fulgt op på MUS-samtalerne fra sekretariatslederens side.

Manglende genansættelse efter afskedigelse

Klager var 1 ud af 9 personer, der blev afskediget.

Umiddelbart efter blev der ansat 2 nye medarbejdere.

Indklagede burde have tilbudt klager en af disse stillinger.

På vegne af klager rettede Y forbund henvendelse til indklagede herom og fik begrundelsen, at klager på grund af den dårlige ryg ikke var egnet til stillingerne.

Det er således korrekt, at Y forbund drøftede muligheden for en placering i de nye stillinger, der pludselig blev besat allerede ugen efter afskedigelsen af 25 procent af medarbejdergruppen.

Klager var en af de mest veluddannede medarbejdere og havde en bred uddannelsesmæssig baggrund, der stort kunne indgå i alle former for funktioner.

Y forbund var ikke enig i konklusionen, men tog indklagedes argumentation til efterretning.

Den ene ledige stilling var en uddannelseskonsulent stilling, og den anden var en projektmedarbejder stilling.

Klager har været uddannelseskonsulent og har også en voksenpædagogisk overbygningsuddannelse.

Derudover har hun også en uddannelse i projektledelse og en kommunikationsuddannelse, ligesom hun også har lavet talrige projekter i uddannelsesøjemed og i forbindelse med arbejde.

Det var derfor usagligt, at indklagede henviste til klagers "manglende kompetencer", ligesom det var udtryk for diskrimination at henvise til klagers handicap.

Det er klagers vurdering, at indklagede burde have beskrevet stillingsfunktionerne for klager og spørge og afsøge om klager, i forhold til sit handicap, kunne bestride stillingerne.

Det gjorde indklagede ikke.

I stedet ansatte man en studentermedhjælper i den ene stilling og en partikammerat fra X-skolen i den anden stilling.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager.

Løn i fleksjob

I slutningen af 2004 rettede klager henvendelse til ledelsen med et ønske om et fleksjob.

Fleksjobbet skulle være på fuldtidsløn, og indklagede tog derfor kontakt til X forening for at sikre, at lønnen var acceptabel for bopælskommunen, der skulle betale en betragtelig del af lønnen.

Indklagede havde uklarheder, der skulle afklares med klager, og det blev klaret til fælles tilfredshed.

Det fremgår blandt andet af fremlagt mail af 6. juli 2005, som klager sendte til indklagedes daværende næstformand, efter en henvendelse fra jobkonsulenten

"Han ønskede bare at "tjekke" om alt kørte som det skulle.

Jeg havde ingen indsigelser og jeg lovede at give dig besked om hans opringning.

Hvis du har bemærkninger vedr.

den indgåede aftale, er du velkommen til at kontakte ham, når du kommer tilbage fra ferie.

Under alle omstændigheder vil [jobkonsulenten] automatisk følge op på sagen om ca. 1 år."

Indklagede indgik ansættelseskontrakter med klager af flere omgange, og de blev individuelt aftalt og efterlevet.

Den seneste kontrakt fra 2005 kørte i 8 år uden at klager anfægtede dens indhold.

Klager havde under forløbet kontakt og bistand via sin faglige organisation, uden at det førte til ændringer.

Med virkning fra 1. december 2007 fik klager også et månedligt løntillæg på 1.000 kr.

Klager bestred ikke på noget tidspunkt ansættelsesvilkårene i fleksjobansættelsen, herunder lønniveauet, men accepterede derimod den løbende aflønning.

Klager kan derfor ikke 8 år senere gøre gældende, at hun ikke accepterede de lønvilkår, hun har haft i perioden.

Kravet er forældet.

Ansættelsesvilkår i fleksjob

Klager havde ikke på noget tidspunkt i ansættelsesperioden fra 1999 og til 2013 konsulentstatus.

Hendes rettigheder og pligter var angivet i hendes kontrakt, som både klager og indklagede efterlevede.

Klager udførte et godt og professionelt arbejde for indklagede på sit område, og hun blev aflønnet herefter via sin kontrakt.

Konsulentaftalen er fremlagt af klager i sagen.

Som det fremgår var der ikke tale om en overenskomst, men om et sæt retningslinjer for de medarbejdere, der var ansat på individuelle kontrakter i forbundet.

Konsulentbegrebet udviklede sig hos indklagede i takt med at færre blev valgt ind i organisationen, og flere fik ansættelse.

Konsulenter var også kendetegnet ved at de arbejdede uden øvre arbejdstid og virkede over hele landet.

I den grad, der blev henvist til aftalen, var det for at finde en fast og genkendelig reguleringsfaktor, eksempelvis på løn.

Manglende genansættelse efter afskedigelse

Der er af klager også henvist til, at hun burde være blevet tilbudt en af de to nye konsulentstillinger, enten som uddannelseskonsulent, eller som konsulent i sekretariat A indenfor arbejdsmiljø, uddannelse og projekter.

Det var ikke ledelsens vurdering, at klager havde de kompetencer, der var efterspurgt i de to jobs.

Derudover var der tale om fuldtidsjobs uden øvre arbejdstid, der krævede en stor grad af fleksibilitet og mobilitet.

Med baggrund i klagers fysiske begrænsninger, som indklagede kendte og anerkendte via behov for fleksjob og 18 timers arbejdsuge, var det ikke en realistisk mulighed.

Som det fremgår af klagen, har klagers forbund også været inde og vurdere dette spørgsmål og var enige med indklagede i konklusionen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler blandt andet klager over forskelsbehandling på grund af handicap indenfor arbejdsmarkedet efter lov om forbud mod forskelsbehandling.

Det følger blandt andet af loven, at en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

I forhold til klagers synpunkt om, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling i forbindelse med lønfastsættelsen ved overgang til fleksjob i 2005, finder nævnet, at klager ved passivitet har mistet retten til at få dette synspunkt prøvet.

Uanset om det måtte kunne lægges til grund, at klager er handicappet i lovens forstand, finder nævnet ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at det forhold at klager ikke ansættelsesretligt fik status som konsulent var udtryk for forskelsbehandling.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke i øvrigt grundlag for at fastslå, at klager har været udsat for forskelsbehandling.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<7100121-13>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1 om lovens anvendelsesområde

-

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7a om delt bevisbyrde