Ligestillingsnævnets afgørelse

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. 2006-22 ¬ En aftale mellem KTO, Kommunernes Landsforening, Amtsrådsforeningen, Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune om fravær af familiemæssige årsager var i strid med ligebehandlingslovens § 4 idet omfang, bestemmelsen førte til, at en kvinde, der benyttede sin ret til barselsorlov, mistede retten til at afholde omsorgsdage.

Klageren er ansat hos indklagede, en kommune, som social- og sundhedsassistent.

Den 19. december 2003 fødte klageren et barn, hvorefter hun holdt 14 ugers barselsorlov efterfulgt af 32 ugers forældreorlov, som hun i henhold til § 7, stk. 2 i ligebehandlingsloven og § 10, stk. 2 i KTO’s aftale om fravær af familiemæssige årsager, udvidede med yderligere 8 uger.

Orloven strakte sig således fra den 19. december 2003 til 31. december 2004, dvs. over to kalenderår.

Da den udvidede orlov skal holdes i sammenhæng med barselsorloven, havde hun ikke mulighed for at afholde sine omsorgsdage i første kalenderår efter barnets fødsel.

Dette indebar, at hun fortabte retten til at overføre de omsorgsdage, hun var berettiget til i det år, hun fødte barnet, samt de to dage hun havde optjent i året efter, hvor hun fortsat var på orlov, idet overførsel af omsorgsdage til det efterfølgende år i henhold til aftalens § 30, stk.3 alene kunne ske fra det kalenderår, hvori barnet var født.

¬Klageren klagede til nævnet ved breve af henholdsvis den 27. september 2005 og den 25. november 2005, idet hun mente, at bestemmelsen i aftalens § 30, stk.3 om overførsel af omsorgsdage var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede anførte, at § 30, stk.3 ikke var et udtryk for direkte forskelsbehandling og afviste endvidere, at der ved anvendelse af reglerne skete indirekte forskelsbehandling, idet den kønsmæssige skævhed, der måtte opstå alene kan begrundes i ligebehandlingslovens regler om ulige adgang for kvinder og mænd til afholdelse af barselsorlov, hvorfor den begrænsede kønsmæssige skævhed var sagligt begrundet og dermed lovlig.

¬Ligestillingsnævnet fandt med henvisning til EF-Domstolens dom af 18. marts 2004 i sag C-342/01 (Gómez), at bestemmelser i kollektive overenskomster, der fører til, at kvinder afskæres fra at afholde ferier eller fridage, hvis de benytter deres ret til barselsorlov, er i strid med de i afgørelsen nævnte direktiver.

Nævnet fandt, at dette også måtte gælde de omsorgsdage, der tilkom forældre i medfør af fraværsaftalen.

Ligebehandlingslovens § 4, hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige for så vidt angår arbejdsvilkår, måtte fortolkes i overensstemmelse hermed, hvorfor bestemmelsen i fraværsaftalens § 30, stk. 3 var i strid med ligebehandlingslovens § 4 i det omfang, bestemmelsen førte til, at en kvinde, der benytter sin ret til barselsorlov, mister retten til at afholde omsorgsdage.

Sagen drejer sig om en klage over afslag på at overføre omsorgsdage fra et år til et andet i medfør af en bestemmelse i en aftale mellem KTO, Kommunernes Landsforening, Amtsrådsforeningen, Københavns Kommune og Frederiksberg Kommune om fravær af familiemæssige årsager.

¬¬ Sagsfremstilling ¬Klageren, en kvindes faglige forbund, har på hendes vegne klaget over, at hun af indklagede, Grenå Kommune, har fået afslag på overførsel af to omsorgsdage i første kalenderår efter hendes barns fødsel samt overførsel af to dage til året efter barnets første år.

¬¬Det fremgår af sagen, at klageren er ansat hos indklagede som social- og sundhedsassistent.

Den 19. december 2003 fødte klageren et barn, hvorefter hun holdt 14 ugers barselsorlov efterfulgt af 32 ugers forældreorlov, som hun i henhold til § 7, stk. 2 i ligebehandlingsloven og § 10, stk. 2 i KTO’s aftale om fravær af familiemæssige årsager, udvidede med yderligere 8 uger.

Orloven strakte sig således fra den 19. december 2003 til 31. december 2004, dvs. over to kalenderår.

Da den udvidede orlov skal holdes i sammenhæng med barselsorloven, havde hun ikke mulighed for at afholde sine omsorgsdage i første kalenderår efter barnets fødsel.

Dette indebar, at hun fortabte retten til at overføre de omsorgsdage, hun var berettiget til i det år, hun fødte barnet, samt de to dage hun havde optjent i året efter, hvor hun fortsat var på orlov, idet overførsel af omsorgsdage til det efterfølgende år alene kan ske fra det kalenderår, hvori barnet er født.

¬¬Der er enighed mellem klageren og indklagede om de faktiske omstændigheder og om fortolkningen af § 30, stk. 3 i aftalen om fravær af familiemæssige årsager.

¬¬Bestemmelsen har følgende ordlyd: ¬¬”Ikke afholdte omsorgsdage bortfalder ved kalenderårets udløb.

Der er dog ret til at få overført ikke afholdte omsorgsdage fra det kalenderår, hvor barnet er født/modtaget, til det næstfølgende kalenderår.

Ret til overførsel af omsorgsdage gælder uanset, hvornår barnet er født/modtaget i det pågældende kalenderår.

Denne ret bevares ved umiddelbarovergang fra et ansættelsesforhold indenfor kommuner, amter eller hovedstadens Sygehusfællesskab.

” ¬¬Der er derimod ikke enighed mellem parterne om, hvorvidt bestemmelsen er i strid med ligebehandlingsloven.

¬¬Sagen er derfor indbragt for Ligestillingsnævnet ved breve af henholdsvis den 27. september 2005 og den 25. november 2005.

¬¬ Parternes påstande ¬ Klageren har nedlagt påstand om, at nævnet konstaterer, at bestemmelsen i aftalens § 30, stk. 3 om overførsel af omsorgsdage er i strid med ligebehandlingsloven.

¬¬ Indklagede har påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

¬¬ Parternes argumentation ¬ Klageren har anført, at det allerede i forbindelse med genforhandlingen i 2002 af aftalen om fravær pga.

familiemæssige årsager, mellem parterne blev bragt op som et problem, at den manglende adgang til at overføre omsorgsdage ville ramme særligt de kvinder, der udnyttede de nye muligheder for forældreorlov.

Udnyttelsen af orlovsmuligheden ville betyde, at man kunne miste retten til op til 4 dage pga.

den manglende adgang til at overføre omsorgsdage fra et år til et andet.

Der var dog ikke enighed mellem parterne om rækkevidden af dette, og det blev tilkendegivet at spørgsmålet senere ville blive indbragt for nævnet.

¬¬Klageren har indhentet en udtalelse fra Beskæftigelsesministeriet af 20. april 2005, hvoraf fremgår, at ¬¬”Det er Beskæftigelsesministeriets umiddelbare vurdering, at aftalens § 27, stk. 3 (den nuværende § 30, stk. 3) stiller mødre, der har udnyttet fraværsretten efter ligebehandlingslove, ringere end fædre.

Om der er tale om forskelsbehandling i strid med ligebehandlingslovens afhænger således af om der foreligger et sagligt formål, der objektivt kan begrunde om en sådan forskelsbehandling jf. definitionen af indirekte forskelsbehandling ovenfor.

¬¬Der synes ikke at være taget stilling til lignende spørgsmål i retspraksis, og det kan i den forbindelse nævnes, at fortolkningen af aftalens § 27, stk. 3, herunder om aftalen er i overensstemmelse med ligebehandlingsloven, hører under det faglige system eller ved domstolene.

” ¬¬ Indklagede har i forbindelse med drøftelserne overfor klageren anført, at der foreligger objektive grunde, der kan begrunde forskelsbehandlingen, idet omsorgsdagene har til formål at give den ansatte mulighed for at drage omsorg for barnet, når denne er i arbejde, samt at det er en ret, men ikke en pligt at afholde dem.

.

Til dette har klageren anført, ¬¬at der ikke i barselsaftalen er krav om, at barnet skal opholde sig hos den ansatte i de dage omsorgsdagene anvendes, ¬at det alene er mødre som berøres, og ¬at arbejdsgiverens argument ikke forklarer den nuværende overførselsadgang fra fødselsåret til barnets 1. kalenderår.

¬¬På denne baggrund har klageren anført, at bestemmelsen i aftalen er i strid med ligebehandlingslovens bestemmelse i § 1, stk. 2, hvoraf det fremgår, at der foreligger indirekte diskrimination, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, stiller et væsentligt større antal personer af det ene køn ringer, medmindre denne bestemmelse dette kriterium eller denne praksis er hensigtsmæssig og nødvendig og kan begrundes i objektive ikke-kønsrelaterede faktorer.

Det forhold, at det primært vil ramme kvinder, at de ikke kan få overført deres omsorgsdage ved fuld udnyttelse af muligheden for afholdelse af barsel medfører forskelsbehandling på grund af køn.

¬¬Indklagede har anført, at sagen hører hjemme i det fagretlige system.

Såfremt klageren ikke ønsker sagen behandles i det fagretlige system, er det indklagedes opfattelse, at der skal fremlægges dokumentation herfor, før ligestillingsnævnet kan behandle klagen.

Det er ikke tilstrækkelig dokumentation for at sagen ikke ønskes behandlet i det fagretlige system, at klageren har oplyst, at ville indbringe sagen for nævnet.

¬¬Det bestrides, at problemstillingen om den manglende overførsel af omsorgsdage er omfattet af ligebehandlingslovens bestemmelser.

Loven indeholder ikke et generelt forbud mod diskrimination.

Anvendelsesområdet for ligestillingsloven er alene begrænset til de specielle oplistede situationer i lovens kapitel 2.

Det er derfor afgørende, at en overtrædelse af ligebehandlingslovens regler kan henføres til en bestemt bestemmelse i ligebehandlingslovens regler kan henføres til en bestemt bestemmelse i ligebehandlingsloven.

Klageren ikke har konkretiseret, hvilke bestemmelser i ligebehandlingsloven, der efter klagerens opfattelse ikke er foreneligt med § 30, stk. 3 i aftalen.

¬¬Med hensyn til den konkrete klage har indklagede bemærket, at reglerne både for ret til omsorgsdage og for overførsel af omsorgsdage ens for mænd og kvinder.

Afslaget på overførsel af omsorgsdage er sket med henvisning til den indgåede aftale, der indebærer, at der ikke er mulighed for at overføre omsorgsdage ud over fra det første år til det følgende kalenderår.

Det er korrekt, at dette medfører, at kvinder, der føder sidst på året og herefter udnytter muligheden for orlov fuldt ud, herved mister ikke-afholdte omsorgsdage.

¬¬Til klagerens argument om at den manglende overførselsadgang vil give en kønsmæssig skævhed, idet den manglende overførselsmulighed alene vil ramme kvinder og ikke mænd, som altid vil have mulighed for at afholde sine omsorgsdage, har indklagede anført følgende: ¬¬Den manglende adgang for kvinder til i visse tilfælde at overføre omsorgsdage til det næstfølgende kalenderår må ses i sammenhæng med den i ligebehandlingsloven ulige adgang for mænd og kvinder til afholdelse af barselsorlov.

Kvinder har, jf. ligebehandlingsloven regler, mulighed for at holde længere barselsorlov end mænd.

Den kønsmæssige skævhed der i enkelte tilfælde måtte opstå kan derfor sagligt begrundes i reglerne om ulige adgang til barselsorlov.

¬Hensigten med omsorgsdage er at give den ansatte mulighed for at drage omsorg for barnet, når den ansatte er arbejdende, ikke når den ansatte har fri/orlov.

¬Den ansatte har alene ret til omsorgsdag, ikke en pligt til at afholde dem.

¬De fleksible barselsregler i ligebehandlingsloven medføre, at den enkelte mand og kvinde selv kan tilrettelægge sin barselsorlov, herunder selv fastlægge længden af fraværet.

Eksempelvis har forældrene mulighed for at dele orloven mellem sig og der er ret til at udskyde 8-13 uger af fraværsretten til afholdelse inden barnet fylder 9 år jf. § 7, stk. 3.

Orloven vil derfor i alle tilfælde kunne tilrettelægge således, at den ansatte har mulighed for at afholde de omsorgsdage, der knytter sig til fødselsåret og det næstfølgende kalenderår.

Den manglende overførselsadgang opstår således kun i de tilfælde, hvor kvinden selv vælger at udnytte lovgivningens fleksible orlovsmuligheder.

¬¬Indklagede finder derfor ikke, at der med en anvendelse af reglerne sker direkte forskelsbehandling.

Indklagede afviser endvidere, at der ved anvendelse af reglerne sker indirekte forskelsbehandling, idet den kønsmæssige skævhed, der måtte opstå alene kan begrundes i ligebehandlingslovens regler om ulige adgang for kvinder og mænd til afholdelse af barselsorlov, hvorfor den begrænsede kønsmæssige skævhed er sagligt begrundet og dermed lovlig.

¬¬Klageren har over for indklagedes formelle indsigelser anført, at der ikke i aftalen om fravær af familiemæssige grunde er indarbejdet en pligt til ligebehandling, der svarer til ligebehandlingsloven, jf. ligebehandlingslovens § 1, stk. 9, og at loven af den grund finder anvendelse på denne sag.

¬¬Det bestrides, at forskelsbehandlingen alene skyldes den ulighed, der følger af de forskellige regler for mænd og kvinder om barselsorlov i ligebehandlingsloven, således som indklagede, påberåber sig.

Det bør ikke komme klageren til ugunst, at hun anvender de rettigheder hun har i henhold til loven.

¬¬ Ligestillingsnævnets bemærkninger og konklusion ¬Efter ligestillingsloven § 19 (lovbekendtgørelse nr. 1527 af 19. december 2004) kan Ligestillingsnævnet behandle sager efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barsel m.v. (ligebehandlingsloven).

¬¬Det er klagerens faglige organisation, der har indbragt sagen for Ligestillingsnævnet.

Det lægges herefter til grund, at klagerens faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af det krav, som sagen vedrører, jf. ligestillingslovens § 19, stk. 2.

¬¬Herefter afvises sagen ikke.

¬¬Ved EF-domstolens dom af 18. marts 2004 i sag C-342/01 (Gómez) er det fastslået, at bl.

a.

artikel 11, nr. 2, litra a) i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 (graviditetsdirektivet) og artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 (ligebehandlingsdirektivet) skal fortolkes således, at en kvindelig arbejdstager skal kunne afholde sin årlige ferie i en anden periode end den, hvor hun er på barselsorlov, hvilket også gælder i tilfælde af, at barselsorlovsperioden falder sammen med den periode, der generelt er fastsat i en kollektiv aftale for samtlige ansattes årlige ferie.

¬¬Det fastslås endvidere i dommen, at artikel 11, nr. 2, litra a) i graviditetsdirektivet skal fortolkes således, at bestemmelsen også omfatter en kvindelig arbejdstagers ret til - under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende - en årlig ferie, som er fastsat i den nationale lovgivning, og som er længere end det i direktiv 93/104 om visse aspekter i forbindelse med arbejdstiden fastsatte minimum.

¬¬Ligestillingsnævnet finder, at det følger af denne dom, at bestemmelser i kollektive overenskomster, der fører til, at kvinder afskæres fra at afholde ferier eller fridage, hvis de benytter deres ret til barselsorlov, er i strid med de nævnte direktiver.

Nævnet finder, at dette også må gælde de omsorgsdage, der tilkommer forældre i medfør af fraværsaftalen, uanset det, som indklagede har anført med hensyn til formålet med disse.

¬¬Nævnet finder, at ligebehandlingslovens § 4, hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige for så vidt angår arbejdsvilkår, må fortolkes i overensstemmelse hermed.

¬¬Klagen tages herefter til følge, således at det ¬¬ bestemmes: ¬¬Indklagede skal anerkende, at bestemmelsen i fraværsaftalens § 30, stk. 3, er i strid med ligebehandlingslovens § 4 i det omfang, bestemmelsen fører til, at en kvinde, der benytter sin ret til barselsorlov, mister retten til at afholde omsorgsdage.

¬

<2006.22>