Ligestillingsnævnets afgørelse

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. E.

2.2.82

Omvendt bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, forudsætter, at afskedigelsen er meddelt under den ansattes graviditet eller barselsorlov mv. (dissens) ¬¬Klageren blev ansat hos indklagede, et handelsgymnasium, den 1. august 1997.

I perioderne 2. november 2002 til 3. maj 2003, og 1. august til 27. december 2003 afholdt klageren barsel- og forældreorlov.

Den 8. december 2002 modtog klageren meddelelse fra arbejdsgiveren om, at man var sindet at afskedige hende, idet man pga.

nedskæringer måtte afskedige den underviser, der havde mindst faglig bredde.

Arbejdsgiveren anmodede klageren om hendes bemærkninger hertil.

Ved brev af 28. januar 2004 blev klageren meddelt opsigelse med fratrædelse pr. 31. august 2004.

Ligestillingsnævnets flertal fandt, at der som udgangspunkt kun er omvendt bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, når beslutningen om afskedigelse er meddelt under den ansattes graviditet eller barselsorlov mv., medens den omstændighed, at partshøring er iværksat i denne periode ikke i sig selv kan indebære, at der er omvendt bevisbyrde.

Efter flertallets opfattelse var afskedigelsen derfor ikke omfattet af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, men skulle bedømmes efter § 16 a, om delt bevisbyrde.

Klagen blev herefter ikke taget til følge Et medlem af nævnet fandt, at ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, må forstås således, at der er omvendt bevisbyrde, når den reelle beslutning om afskedigelse træffes under graviditet eller barselsorlov mv. og stemte derfor for at tage klagen til følge og at tillægge klageren en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen drejer sig om opsigelse af en kvinde under hendes barselsorlov.

¬¬ Sagsfremstilling ¬Klageren blev ansat som adjunkt i fagene dansk og idehistorie den 1. august 1997 hos indklagede, som er et handelsgymnasium.

Indklagede oppebar i 2002 en månedsløn på 26.064, 55 kr ¬¬I perioden den 2. november 2002 til den 3. maj 2003, og i perioden den 1. august 2003 til den 27. december 2003 afholdt klageren barsels- og forældreorlov.

Klageren blev meddelt opsigelse ved indklagedes skrivelse af 28. januar 2004 til fratrædelse pr. 31. august 2004.

¬¬Indklagede fremsendte den 8. december 2003 "sindetskrivelse", hvori det blandt andet var anført: ¬¬"Det har været skolen meget magtpåliggende at udmelde reduktionerne i så god tid som muligt.

Dette brev er en bekræftelse på den mundtlige information, der blev givet for ca. 1 måned siden.

¬¬Du har nu 4 uger til at forholde dig til ovenstående.

Hvis der ikke er bemærkninger til dette, agter vi at afskedige dig i løbet af januar måned 2004, med sidste arbejdsdag senest 31. juli 2004." ¬¬Klageren anmodede i skrivelse af 16. december 2003 indklagede om at fremkomme med en uddybende individuel og konkret begrundelse for, hvorfor valget var faldet på hende og udtrykte håb om, at ledelsen ville genoverveje "beslutningen".

¬¬Indklagede har i brev af 6. januar 2004 uddybet begrundelsen for afskedigelsen af klageren.

Det fremgår af brevet, at afskedigelsen af en dansklærer var nødvendig pga.

flytning af [x]-afdelingen, samt et faldende elevantal i dansk.

Valget af klageren var foretaget efter en vurdering af dansklærernes faglige bredde.

Ved vurderingen blev der lagt vægt på hvilke øvrige fag dansklærerne beskæftigede sig med, udover undervisning i dansk.

Indklagede anførte blandt andet: ¬¬"Når vi ser os nødsaget til at afskedige dig, er det med følgende argumentation: ¬¬Alle vores dansklærere er meget velkvalificerede, og den ene dansklærer er ikke at foretrække frem for den anden.

Derfor har vi set på lærernes faglige bredde.

Altså hvad de beskæftiger sig med udover undervisning i dansk på htx.

¬¬[Klageren]: dansk og idehistorie ¬NN1: samtidshistorie, dansk og GL-tillidsmand ¬NN2: dansk, mediekundskab, studievejleder ¬NN3: dansk, uddannelseslederNN4: dansk, psykologi HG, kulturforståelse, (mulighed for undervisning i samtidshistorie), redaktør på Hvepsen ¬NN5: dansk og spansk.

Ingen undervisning i dansk i 2004/05 ¬¬.

.

." ¬¬Det anførtes videre i brevet, at idéhistorie forsvinder med den nye gymnasiebekendtgørelse og erstattes af det fællesgymnasiale fag filosofi.

¬¬Indklagede afsluttede brevet med: ¬¬"Til sidst vil jeg naturligvis endnu en gang udtrykke min beklagelse over nødvendigheden af personalereduktioner, og ønske dig alt held i tiden fremover." ¬¬Foruden klageren blev to andre medarbejdere inden for andre faggrupper afskediget.

¬¬ Parternes påstande ¬ Klageren har nedlagt påstand om en godtgørelse for uberettiget afskedigelse.

¬¬ Indklagede har påstået frifindelse.

¬¬ Parternes argumenter ¬ Klageren har anført, at den reelle grund for hendes afskedigelse er, at hun har holdt barsels- og forældreorlov.

Orloven har været forlænget maximalt, og klageren har delt orloven med sin mand, således at klageren har været tilbage på arbejde i en tremåneders periode for derefter at gå på orlov igen.

Klageren har anført, at afskedigelsen reelt skyldes, at hendes afholdelse af barsels- og forældreorlov er blevet anset som administrativ besværlig, og at ledelsen har ladet indgå i vurderingen, at dette besvær vil gentage sig, når hun på et tidspunkt eventuelt skal have barn nummer to.

¬¬Klageren har ikke været beskæftiget i [x]-afdeling og finder det ikke logisk, at hun rammes af flytningen.

¬¬Klageren har videre anført, at det faldende elevtal byggede på gætterier, da det kommende skoleårs elevtal først blev kendt efter den 15. marts 2004, der var tilmeldingsfristen til ungdomsuddannelserne (HHX og HG) i skoleåret 2004-2005.

¬¬Klageren er uenig med indklagedes vurdering af hendes kompetencer såvel som NN4´s kompetencer, som er anført i brevet af 6. januar 2004.

I klagen af 18. februar 2004 har klageren anført: ¬¬"Med hensyn til selve danskundervisningen, er NN4 kun cand.mag.

med Dansk som sidefag, mens jeg er cand.mag.

med dansk som hovedfag.

¬¬Undervisning i faget Psykologi på HG (Handelsskolens Grunduddannelse) er jeg kvalificeret til på lige for med NN4.

¬Det samme gælder undervisning i faget Kulturforståelse.

¬¬Redaktionen af skolebladet er jeg på linje med enhver anden dansklærer lige så kvalificeret til som NN4.

¬¬Undervisning i Samtidshistorie, som er nævnt i parentes ud for NN4 er rent hypotetisk, idet vedkommende aldrig har undervist i dette fag på skolen, da der i forvejen er for mange lærere med samtidshistorie.

¬¬NN4 har et års kortere anciennitet på skolen end jeg.

" ¬Endvidere har klageren vedrørende faget kulturforståelse anført, at hun mener at have en baggrund med dansk, filosofi/idehistorie, der er fuldt dækkende for at kunne undervise i faget, som ikke kræver nogen formel fastsat uddannelsesbaggrund.

I henhold til oplysninger fra Gymnasieskolernes Lærerforening varetages faget typisk af dansklærere.

¬¬Klageren har som den eneste dansklærer taget efteruddannelse i pædagogisk IT, og hun har været faggruppeleder i danskgruppen siden 1999.

Den nye gymnasiebekendtgørelse træder i kraft i august 2005 og skal være fuldt gennemført i 2007.

Indtil 2007 vil det være muligt fortsat at oprette faget idehistorie.

¬¬En vigtig information, der ikke fremgik af den liste, som indklagede havde opstillet, var lærernes alder.

Alle de tilbageværende dansklærere er over 40 år og færdige med at få børn, mens klageren er 32 år.

¬¬Klageren har endelig anført, at det var hendes opfattelse, at ledelsen havde en negativ holdning til barselsorlov.

Klageren var inden hun gik på barsel indkaldt til en MUS-samtale.

Samtalen blev aflyst med kort varsel, og klageren blev ikke genindkaldt før opsigelsen var en realitet 1 ½ år senere.

På denne baggrund har klageren ikke kunnet indrette sig på særlige behov på skolen, hvilket hun heller ikke tidligere har hørt skulle være nødvendigt.

¬¬Klageren har anført, at beslutningen om afskedigelse blev truffet og meddelt hende mundtligt den 23. oktober 2003 og således under hendes orlov.

¬¬ Indklagede har til støtte for sin påstand anført, at der samtidig med afskedigelsen af klageren var andre medarbejdere der blev afskediget.

Årsagen til afskedigelserne var, at skolens afdeling i [x] skulle nedlægges.

Der var ingen medarbejdere der var ansat på afdelingen i [x].

Alle medarbejdere var ansat på Handelsgymnasiet [y], hvorfor det ingen betydning havde for afskedigelserne om medarbejderne arbejdede i [x] eller [y].

¬¬Indklagede har ligeledes anført, at det faldende elevtal var faktuelt, idet indklagede i indeværende år havde 25 elever mindre på HG og HHX end året før.

¬¬Afskedigelseskriterierne var begrundet i den faglige bredde, hvor man fandt at klageren var den "smalleste".

NN4 havde etnografi som bifag, og derfor bedre kompetencer inden for undervisning i kulturforståelse.

Kulturforståelse udspringer af faget samtidshistorie, som NN4 også havde kompetence til.

¬¬Det er indgået i den faglige bredde, at faget idehistorie forsvinder fra august 2005, og at der på lang sigt ikke vil være beskæftigelse med denne kompetence.

¬¬Klageren har bestået grunduddannelsen i Nordisk sprog og litteratur, den 1 ½ årige overbygningsuddannelse i Nordisk sprog og litteratur samt sidefagsuddannelsen i filosofi.

NN4 har hovedfagseksamen i historie, sidefagseksamen i dansk samt bifagseksamen i etnografi.

NN4´s fag vil være direkte anvendelige efter den nye gymnasiereform, hvilket var begrundelsen for, at det var klageren, der blev afskediget.

Det bestrides dog ikke direkte, at klageren ville kunne bestride undervisning i dette fag, men at NN4's kompetencer var mere nærliggende.

¬¬Indklagede har anført, at lærernes alder ikke har været en faktor i skolens beslutning.

Det bemærkes, at indklagede p.t.

har en studievejleder/dansklærer på barsel, der er 42 år.

¬¬Indklagede har om tidspunktet for beslutningen om afskedigelse anført, at denne blev truffet under barselsorloven, men den "formelle udmelding" skete, da klageren havde genoptaget sit arbejde.

¬¬ Ligestillingsnævnets bemærkninger og konklusion ¬Efter ligestillingsloven (lovbekendtgørelse nr. 553 af 2. juli 2002) kan Ligestillingsnævnet behandle sager efter ligebehandlingsloven (lovbekendtgørelse nr. 711 af 20. august 2002).

Nævnet kan herunder tilkende godtgørelse i det omfang, at det følger af ligebehandlingsloven.

¬¬Efter ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

¬¬Det fremgår af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, barsel eller adoption, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

¬¬To medlemmer - Niels Waage og Morten Ulrich - udtaler herefter: ¬¬Klageren blev meddelt opsigelse ved indklagedes skrivelse af 28. januar 2004, og således efter at klageren havde afsluttet barsels- og forældreorlov.

Den forudgående partshøringsprocedure var blevet indledt under klagerens orlov.

¬¬Vi finder, at ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 må forstås således, at der er omvendt bevisbyrde, når beslutningen om afskedigelse meddeles under graviditet eller barselsorlov mv., jf. formuleringen, "Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, fravær efter § 7, stk. 1-3 og 5-7, .

.

.".

¬¬Meddeles afskedigelse efter forudgående partshøringsprocedure, må udgangspunktet derfor være, at ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 kun finder anvendelse, såfremt beslutningen om afskedigelse er meddelt under den ansattes graviditet eller barselsorlov mv., medens den omstændighed, at partshøring er iværksat i denne periode ikke i sig selv kan indebære, at der er omvendt bevisbyrde efter bestemmelsen i § 16, stk. 4.

¬¬Selv om det efter det foreliggende næppe har fremstået som særlig sandsynligt, at klageren kunne undgå afskedigelse, var klageren i december 2003 endnu ikke blevet afskediget.

¬¬Efter vor opfattelse er afskedigelsen derfor ikke omfattet af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, men skal bedømmes efter § 16 a, som er sålydende: ¬¬"Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

" ¬¬Vi finder ikke at kunne anfægte det skøn, som indklagede har anlagt med hensyn til klagerens faglige kvalifikationer og fagfordelingen mellem lærerne, hvorved bemærkes, at der var objektive uddannelsesmæssige forskelle mellem klageren og de øvrige dansklærere.

Herefter finder vi ikke, at der foreligger omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.

¬¬Vi stemmer derfor for, at klagen ikke tages til følge.

¬¬Et medlem - Ruth Nielsen - udtaler: ¬¬"Jeg finder, at ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, må forstås således, at der er omvendt bevisbyrde, når den reelle beslutning om afskedigelse træffes under graviditet eller barselsorlov mv. Se i samme retning Vestre Landsrets dom i U 1993.782 V.

¬¬I den foreliggende sag var indklagedes afskedigelse af klageren resultat af en beslutningsproces, der strakte sig over en vis tid.

Nogle elementer i denne beslutningsproces foregik, mens klageren var på orlov, og andre efter orlovens afslutning.

Indklagede beskriver selv i brev af 2.3.2004 linie 5 og 6 til Ligestillingsnævnet beslutningsprocessen og dens tidsmæssige placering i forhold til orloven på følgende måde: ¬¬¬"Beslutningen om afskedigelse er truffet under barselsorlov, men den formelle udmelding skete da AW [klageren] havde optaget sit arbejde efter barsel." ¬¬I et sådant tilfælde, hvor den reelle beslutning - i overensstemmelse med den indklagede arbejdsgivers egen beskrivelse af situationen - må anses for truffet under orlov, og det, der er sket efter orlovsperioden, kun kan betragtes som en formel udmelding om en allerede truffen beslutning, finder jeg, at afskedigelsen er omfattet af ¬ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

¬¬Det påhviler herefter arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke helt eller delvis er begrundet i indklagedes graviditet eller barsel.

Jeg finder ikke, at indklagede har løftet denne bevisbyrde og stemmer derfor for, at der tillægges klageren en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

¬¬¬Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at det ¬¬ bestemmes: ¬¬Klagen tages ikke til følge.

¬

<E.

2.2.82>