Ligestillingsnævnets afgørelse

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. E.

2.2.59

Ikke godtgjort, at afskedigelse af en mand, der var på orlov, var begrundet i manglende salgstal.

Godtgørelse svarende til 6. måneder.

En mands afholdelse af orlov i forbindelse med sit barns fødsel og sygdom efter servicelovens bestemmelser fandtes omfattet af ligebehandlingslovens beskyttelsesregler.

¬¬Klageren blev ansat hos indklagede som erhvervskonsulent den 17. april 2002.

Den 24. oktober 2002 fik klageren et barn og gik på orlov uden løn fra den 24. oktober 2002 til den 1. december 2002.

Klageren gik efter aftale med indklagede på orlov igen uden løn fra den 20. januar 2003 til den 28. februar 2003, da klagerens barn var alvorligt sygt.

Klageren modtog lønkompensation i henhold til servicelovens § 29 under orloven.

Klageren blev opsagt den 24. februar 2004.

Indklagede begrundede opsigelsen med klagerens manglende salgsresultater.

Nævnet fandt, at klageren var omfattet af ligebehandlingslovens fraværs- og beskyttelsesregler, selvom han ikke havde oppebåret dagpenge i henhold til dagpengelovgivningen, men havde opnået økonomisk kompensation efter servicelovens § 29.

Nævnet fandt ikke, at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagerens fravær pga.

af hans barns fødsel og sygdom.

Godtgørelse fastsat til 180.000 kr. svarende til 6 måneders løn.

Sagen drejer sig om, hvorvidt afskedigelse af en mand, der har holdt orlov i forbindelse med sit barns fødsel og sygdom efter servicelovens bestemmelser om ret til orlov med et sygt barn, er omfattet af ligebehandlingslovens beskyttelsesregler.

¬¬ Sagsfremstilling ¬Klageren, en mand, blev ansat som erhvervskonsulent hos indklagede, der er forhandler, den 17. april 2002 med en månedsløn på 30.393 kr. inkl.

værdien af fri bil.

De første 3 måneder af ansættelsen var prøvetid.

I ansættelseskontrakten henvistes i øvrigt til funktionærlovens almindelige bestemmelser.

¬¬Den 24. oktober 2002 fik klageren et barn, og i den forbindelse holdt klageren orlov uden løn i perioden 24. oktober 2002 til 1. december 2002.

¬¬Efter aftale med indklagede holdt klageren på ny orlov uden løn fra 20. januar 2003 til 28. februar 2003, da klagerens barn var alvorligt sygt.

¬¬Under orloven modtog klageren lønkompensation i henhold til servicelovens § 29.

¬¬Ved brev af 24. februar 2003 blev klageren opsagt under henvisning til hans manglende salgsresultater og til det hidtidige forløb, hvorefter indklagede ikke mente, at klageren ville kunne komme til at fungere optimalt.

¬¬Klager indbragte sagen for nævnet ved brev af 4. juli 2003.

¬¬ Parternes påstande ¬ Klageren har nedlagt påstand om en godtgørelse på ikke under 6 måneders løn under henvisning til, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingsloven.

¬¬ Indklagede har påstået afvisning under henvisning til, dels at orloven ikke var afholdt i henhold til ligebehandlingslovens regler, dels at en afgørelse af sagen vil kræve bevisførelse i form af vidneafhøringer, som ikke kan ske for nævnet.

¬¬ Parternes argumenter ¬ Klageren har anført, at det forhold, at han på tidspunktet for afskedigelsen var berettiget til at afholde forældreorlov efter ligebehandlingslovens § 7, stk. 2, medfører, at han er beskyttet af reglerne mod afskedigelse i ligebehandlingsloven.

¬¬Det forhold, at han på grund af muligheden for at få lønkompensation i stedet for dagpenge i henhold til barselsreglerne har valgt at holde orlov i henhold til servicelovens § 29, skal ikke komme ham til skade i relation til beskyttelse efter ligebehandlingslovens regler, når han i øvrigt i henhold til ligebehandlingsloven ville have ret til at holde orlov i henhold til denne lov.

Klageren har i øvrigt anført bl.a. følgende: ¬¬"Børn, der er omfattet af dagpengelovens § 19 a, kan samtidig være omfattet af personkredsen i § 29 i lov om social service, jf. pkt. 112 i vejledning 185 af 18. september 1998 om syge- og barselsdagpenge.

¬¬Efter vejledningens pkt. 112 kan en lønmodtager i forholdet til kommunen ikke både oppebære dagpenge efter dagpengelovens § 19 a og ydelser efter § 29 i lov om social service.

Denne regel må anses at have til formål at forhindre at lønmodtagere bliver "overkompenseret" i forhold til de forskellige kommunale ydelser ¬¬Reglen kan imidlertid efter [klagerens] opfattelse ikke udstrækkes til at forhindre lønmodtagere i at opnå beskyttelse efter ligebehandlingsloven i det interne forhold mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren i tilfælde, hvor lønmodtageren i øvrigt ville være berettiget til orlov efter ligebehandlingsloven.

¬¬Endelig bemærkes, at det på baggrund af de foreliggende oplysninger, ikke efter [klagerens] opfattelse kan anses for godtgjort, at opsigelsen af [klageren] ikke var motiveret i [klagerens] orlov.

¬¬.

.

." ¬¬Klageren bestrider, at der enten tidligere eller i forbindelse med aftale om orlov skulle være udtrykt utilfredshed med hans salgsresultater, tværtimod havde han selv efterspurgt salgsbudgetter, så han kunne vide indenfor hvilken ramme det forventes at han solgte for, men et sådan budget var aldrig blevet forelagt for ham.

¬¬På et møde den 13. januar 2003 mellem klageren og den salgsansvarlige hos indklagede vedrørende salgsarbejdet blev ikke udtalt kritik af de hidtil opnåede resultater, ligesom der ikke er givet advarsel, sådan som man kunne forvente før en afskedigelse.

¬¬ Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at det er påkrævet at afhøre en række vidner, før der kan træffes afgørelse i sagen.

Da ligestillingsnævnet er et administrativt klageorgan bør afvisning på grund af bevismæssige forhold mere være hovedreglen end undtagelsen.

¬¬I øvrigt har indklagede bl.a. anført, at klageren ikke er omfattet af ligebehandlingslovens beskyttelsesregler, da han ikke har afholdt forældreorlov, men orlov i henhold til reglerne i serviceloven om frihed og lønkompensation til pasning af alvorligt syge børn.

¬¬Det bestrides, at orlov nødvendigvis er synonymt med forældreorlov.

¬¬Indklagede har i øvrigt anført, at ¬¬".

.

.

klageren] har valgt ikke at lade sig omfatte af beskyttelsesreglerne i ligebehandlingsloven, men har valgt at holde orlov efter et andet regelsæt, og dermed få adgang til - den større - kompensation efter lov om social service § 29.

¬¬.

.

.

¬¬[Klageren har]den 20. januar 2003 ikke har meddelt sin arbejdsgiver, hvorvidt han ønsker at udnytte sin adgang til forældreorlov inden 8 uger efter fødslen, jf. ligebehandlingslovens § 10, stk. 3.

På den baggrund må det anses, at han i ligebehandlingslovens henseende ikke har ret til yderligere forældreorlov.

¬¬Dermed havde han ikke retmæssigt fraværskrav for perioden 20. januar til 28. februar 2003, hvorfor den bevilgede orlov heller ikke henset hertil, har baggrund i Ligebehandlingslovens regler, hvorfor [klageren] ikke er omfattet af ligebehandlingslovens § 9." ¬¬Afskedigelsen af klageren skyldes ikke hans afholdelse af orlov, men at han ikke havde haft et tilstrækkeligt salg den periode, han var ansat.

Her er alene set på den periode, hvor han ikke har været på orlov.

Klageren blev gjort bekendt med dette på mødet den 13. januar 2003 med indklagedes salgschef.

¬¬Det forventes, at en gennemsnitlig sælger formidler 150-200 biler årligt, mens klageren i den periode, han har været ansat, kun har solgt i alt 32 biler.

¬¬I øvrigt finder indklagede ikke, at der før afskedigelsen burde være givet en advarsel, idet klageren havde været ansat i under 1 år hos indklagede, og dermed ikke var omfattet af funktionærlovens beskyttelsesregler om usaglig opsigelse.

¬¬ Ligestillingsnævnets bemærkninger og konklusion: ¬Klageren har efter aftale med indklagede været fraværende fra arbejdet i en periode, hvor han havde ret til fravær på grund af sit barns fødsel efter ligebehandlingslovens § 7.

Nævnet finder derfor, at han er omfattet af ligebehandlingslovens beskyttelsesregler, uanset om parterne udtrykkeligt har aftalt, at klagerens fravær er baseret på ligebehandlingslovens bestemmelser.

Nævnet finder, at formålet med ligebehandlingslovens fraværs- og beskyttelsesregler ikke er til hinder for, at klageren har udnyttet andre bestemmelser i lovgivningen til at opnå økonomisk kompensation for fraværet, f.

eks.

servicelovens § 29.

¬¬Hvad særligt angår bestemmelsen i ligebehandlingslovens § 10, stk. 3, hvorefter en lønmodtager, der ønsker at udnytte sin ret til fravær efter § 7, stk. 2, inden 8 uger efter fødslen skal underrette sin arbejdsgiver om tidspunktet for fraværets begyndelse og om længden heraf, er det nævnets opfattelse, at denne bestemmelse har til formål at sikre, at arbejdsgiveren er bekendt med lønmodtagerens ønsker i så god tid, at der kan træffes de fornødne dispositioner af hensyn til virksomhedens drift i anledning af fraværet.

I den foreliggende sag har klageren og indklagede aftalt, hvornår klageren kunne være fraværende fra arbejdet, hvorfor bestemmelsen i § 10, stk. 3, må være uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt klageren er omfattet af ligestillingslovens beskyttelsesregler.

¬¬Det er herefter nævnets opfattelse, at klageren i denne sag er omfattet af ligestillingslovens beskyttelsesregler, og at spørgsmålet om, hvorvidt afskedigelse af klageren skyldtes, at han var fraværende på grund af barnefødslen, må afgøres efter bevisreglen i ligestillingslovens § 16 a.

¬¬Nævnet finder endvidere ikke, at det er nødvendigt for at afgøre sagen, at der sker bevisførelse i form af vidne- eller partsforklaringer, der ikke kan ske ved nævnet.

¬¬Nævnet finder herefter ikke grundlag for at afvise klagen.

¬¬Det er nævnets opfattelse, at den omstændighed at klageren blev afskediget, mens han var fraværende på grund af barnefødslen giver anledning til at formode, at afskedigelsen er sket i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvorefter en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager, fordi denne har været fraværende efter lovens § 7.

Det, som indklagede har anført, findes ikke at afkræfte denne formodning.

Nævnet har herved lagt til grund, at der ikke forinden opsigelsen af klageren blev meddelt ham nogen advarsel om, at hans salgstal var utilfredsstillende.

¬¬Som følge heraf finder nævnet, at indklagede skal betale klageren en godtgørelse, der under hensyntagen til den tid, klageren var ansat hos indklagede fastsættes til et rundt beløb svarende til 6 måneders løn.

Godtgørelsen fastsættes herefter til 180.000 kr., hvorfor ¬¬ bestemmes ¬¬Indklagede skal inden 14 dage betale klageren 180.000 kr. med procesrente fra sagens indbringelse for nævnet den 4. juli 2003.

¬

<E.

2.2.59>