Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder og køn - ligeløn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder og køn - ligeløn - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

J.

nr. 2013-6810-12662

En kvindelig salgskonsulent klagede over, at hun fik en lavere løn end sine mandlige kollegaer, og over at hun som den ældste medarbejder i virksomheden blev opsagt med henvisning til indklagedes økonomi.

Indklagede ansatte i klagers opsigelsesperiode en ny mandlig medarbejder til en højere løn end klagers.

Nævnet fandt, at det krævede mundtlige parts- og vidneforklaringer at få belyst, hvorvidt klagers arbejdsopgaver var sammenlignelige med eller af samme værdi, som hendes mandlige kollegers, og om alder havde været helt eller delvist årsag til hendes afskedigelse.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager fik en lavere løn end sine mandlige kolleger.

Klagen drejer sig også om forskelsbehandling på grund af alder, i forbindelse med, at klager som den ældste blev opsagt.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen over manglende ligeløn og forskelsbehandling på grund af alder, da en afgørelse af disse spørgsmål kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer

Sagsfremstilling

Klager blev ansat hos A den 15. august 2004 i en stilling som salgskonsulent.

Pr. 27. juli 2010 overgik ansættelsesforholdet til indklagede (C) efter A var blevet opsplittet i et selskab B, der varetog agenturforhold og et hoveddriftsselskab C, der var et salgs- og driftsselskab.

Der var pr. april 2013 13 medarbejdere i B og C, som alle var ansat i C.

Det fremgår af klagers ansættelseskontrakt af 23. marts 2011, at klager var ansat 32 timer om ugen, og at hendes anciennitet skulle beregnes fra den 15. august 2004.

Det fremgår af arbejdsbeskrivelsen i ansættelseskontrakten, at

"Det påhviler funktionæren at udføre de arbejdsopgaver, som hun bliver pålagt, i overensstemmelse med de regler, der til enhver tid måtte være gældende i selskabet.

.

.

.

For stillingen primære arbejdsområder er følgende

Klager deltog ifølge ansættelseskontrakten i firmaets bonusordning i det omfang en sådan eksisterede.

Klager var den 3. juli 2012 udsat for en ulykke, idet hun i forbindelse med et kundebesøg gik direkte ind i en glasvæg og slog hovedet og ansigtet hårdt.

Hun fik efterfølgende konstateret en diskusprolaps i nakken.

Klager var efterfølgende sygemeldt i en periode på tre måneder.

Den 14. marts 2013 blev klager opsagt fra sin stilling med fem måneders varsel.

Det fremgik af opsigelsen blandt andet at

"Der er desværre sket en samlet tilbagegang for vor koncern ([C og B]).

Hensynet til koncernens drift har nødvendiggjort en omstrukturering af vor salgsafdeling i [indklagede], og jeg har i den forbindelse fundet det nødvendigt at opsige vores samarbejde, hvilket jeg selvfølgelig beklager."

Opsigelsen skete tre uger før klagers 69-års fødselsdag.

Klager var ansat i salgs- og projektafdelingen, hvor der udover klager var to mandlige medarbejdere X og Y.

Der var desuden en mandlig salgschef Z.

I forbindelse med opsigelsen fik klager forelagt en skitse til en freelance-aftale om salgskonsulentarbejde for indklagede, som parterne eventuelt kunne indgå.

Det fremgik heraf, at det gensidige opsigelsesvarsel var 30 dage.

Ved brev af 9. april 2013 bad klagers advokat indklagede om at redegøre nærmere for karakteren af den anførte tilbagegang, herunder hvilke andre tiltag omstruktureringen indebar ud over opsigelsen af klager.

Indklagede redegjorde i breve af 18. april 2013, 6. maj 2013 og 10. maj 2013 nærmere for baggrunden for, at klager blev opsagt.

Klagers advokat meddelte den 14. maj 2013 indklagede, at opsigelsen ikke kunne anses for saglig, men tværtimod var begrundet i klagers alder.

Klager gjorde samtidig gældende, at hun havde været udsat for lønmæssig diskrimination under ansættelsen.

Indklagede ansatte pr. 1. juni 2013 en ny mandlig medarbejder &Aelig;

.

Det fremgår af ansættelseskontrakten for &Aelig;

, at han blev ansat som projektkonsulent.

Det fremgår af arbejdsbeskrivelsen, at

"Det påhviler funktionæren at udføre de arbejdsopgaver, som han bliver pålagt, i overensstemmelse med de regler, der til enhver tid måtte være gældende i selskabet.

.

.

.

&Aelig;

´s løn udgjorde 55.000 kr. om måneden.

Fra december 2014 ville han desuden få udbetalt en ekstra månedsløn sammen med lønnen for december.

&Aelig;

deltog ikke i selskabets bonusordning.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med aflønningen under ansættelsen.

Hun ønsker en efterbetaling af lønforskellen mellem hendes faktiske løn, og den løn, hun burde have modtaget for en bagudrettet periode på tre år og seks måneder svarende til 640.500,00 kr. Hun gør også gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med opsigelsen.

Hun ønsker en godtgørelse for dette svarende til 9 måneders løn svarende til 394.956,00 kr.

Klager henviser til, at klager var den eneste kvindelige sælger i indklagedes salgsafdeling og samtidig den ældste af sælgerne.

Selv om der tages højde for, at hun var ansat i en deltidsstilling, modtog hun i en årrække en løn, der var klart lavere end den løn medarbejderne X og Y fik.

Den nye medarbejder &Aelig;

skulle ifølge ansættelseskontrakten have en månedsløn på 55.000 kr., hvortil kom at han fra december 2014 var berettiget til én ekstra måneds løn årligt til udbetaling med december-lønnen.

Der skal foretages en sammenligning mellem klager og disse tre medarbejdere.

Klager havde ikke fri bil som de mandlige sælgere, ligesom hun heller ikke oppebar pension.

Ingen af disse forhold blev kompenseret gennem lønnen.

Med en skønnet værdiansættelse af fri bil til 5.000 kr. pr. måned, kan det konstateres, at klagers timeløn lå omkring 110,00 kr. under timelønnen for eksempelvis X, uanset at såvel arbejdsopgaver som omsætning og dækningsbidrag forekommer umiddelbart sammenlignelige.

X havde endda en anciennitet, der var klart lavere end klagers.

Timelønnen for &Aelig;

var omkring 130,00 kr. over klagers timeløn.

Selv når klagers løn omregnes til fuld tid svarende til 33.106,57 kr. pr. måned, var hun den lavest lønnede i gruppen af salgsmedarbejdere, idet hun hverken fik tillæg for pension eller kompensation for manglende fri bil.

Til sammenligning udgjorde lønnen for den yngste salgsmedarbejder Y 30.524,00 kr. incl.

pension, hvortil kom værdien af fri bil, mens en anden salgsmedarbejder X oppebar en månedsløn på 45.387,00 kr. incl.

pension, hvortil kom værdien af fri bil.

Medarbejder &Aelig;

, der må formodes at være ansat til erstatning for klager, skal ifølge hans kontrakt have en månedsløn på 55.000 kr.

Overarbejdsbetaling ctr.

overarbejde indeholdt i lønnen har aldrig været drøftet med klager, og hun har således ikke udtalt sig om sine ønsker i denne henseende.

Tilsvarende har muligheden for fri bil i stedet for kilometergodtgørelse, eller muligheden for pensionsordning heller ikke været drøftet.

Det er efter klagers opfattelse normalt, at ansatte, der eventuelt ikke måtte ønske disse goder, i stedet kompenseres lønmæssigt for godernes værdi, hvilket ikke er sket i det foreliggende tilfælde.

Det bemærkes i den forbindelse særligt, at godtgørelse af kørsel efter sædvanlige takster for kørte kilometer - i modsætning til fri bil - ikke kan antages at tilføre den ansatte nogen økonomisk fordel, hvorfor beløbene da også normalt er skattefri.

Der har hos indklagede ikke været åbenhed omkring den enkeltes lønvilkår i forhold til kollegerne, ligesom det ikke var velset at drøfte sin aflønning med kolleger.

Klager har derfor ikke haft noget sammenligningsgrundlag, hverken i forhold til selve lønnen, accessoriske løndele eller vilkårene i øvrigt, og hun er først i forbindelse med opsigelsen og den konkrete sag blevet bekendt med virksomhedens generelle lønniveau, herunder at andre ansatte sælgere havde fri bil.

Der er grundlag for en meget direkte sammenligning mellem klager og X, idet 85 procent af en fuldtidsstilling, hvilket angiveligt er det omfang, X har brugt på salgsopgaver, ret nøje svarer til klagers arbejdstid på 138,67 timer.

Såvel de oplyste omsætningstal som dækningsgraden er tilnærmelsesvis identiske for klager og X, idet klagers omsætningstal og dækningsbidrag udgjorde henholdsvis 3,9 mio. kr. og 733.000 kr., medens de tilsvarende tal for X var 4,5 mio. kr. og 994.000 kr.

Der er herved ikke taget højde for, at den af indklagede anvendte beregningsperiode for omsætning og dækningsbidrag omfatter den periode på tre måneder, hvor klager var helt eller delvist sygemeldt, og hvor hun oplevede, at det ikke var muligt at få andre salgsmedarbejdere til midlertidigt at overtage hendes igangværende opgaver.

Hun var i denne periode også afskåret fra at foretage nysalg, hvilket har haft en negativ indvirkning på omfanget af indgåede ordrer i foråret 2013.

Det må derfor lægges til grund, at såvel klagers omsætning som hendes dækningsbidrag havde været væsentligt højere, såfremt denne sygeperiode ikke var indtruffet.

Omvendt udgør 85 procent af X´s aflønning - selv uden hensyn til pension og fri bil - et væsentligt højere beløb end klager modtog for tilsvarende arbejde.

Det fremgår ikke af de fremlagte oplysninger, hvorvidt og i givet fald hvorledes der er taget højde for X´s påståede andel af salgschefens salgsarbejde.

Opsigelsen var begrundet i virksomhedens forhold, men klager bestrider, at der var tale om økonomiske vanskeligheder.

Det er selvmodsigende, når indklagede samtidig med at redegøre for den påståede nedgang og økonomiske tilbageholdenhed hos visse kunder oplyser, at man for den nye medarbejder forventede en årlig omsætning på 7-8 mio. kr. med fokus på de kommende store og meget omfattende hospitalsprojekter.

På et fællesmøde i marts 2013 redegjorde indklagedes regnskabschef for, at indklagede med udgangen af februar 2013 var over budget.

Klager kan derfor ikke genkende oplysningen om, at indklagede primo 2013 skulle have konstateret et underskud i størrelsesordenen 1,8 mio. kr.

Af årsrapporter for B og indklagede for 2011/2012 med afslutning den 30. september 2012 fremgår af ledelsesberetningerne, at årets økonomiske udvikling betegnes som meget tilfredsstillende, ligesom det anføres, at der forventes et tilfredsstillende resultat for 2012/2013.

De nævnte regnskaber, der er underskrevet den 22. november 2012, indeholder ingen oplysninger om, at selskabets økonomiske situation skulle være forværret efter afslutningsdatoen.

Ledelsen må på tidspunktet for regnskabsaflæggelsen antages at have været bekendt med den af indklagede påberåbte opsigelse af et agentur pr. 1. januar 2013.

Indklagede opnåede for regnskabsåret 2011/2012 en væsentligt stigende bruttofortjeneste i forhold til året før, og årets resultat efter skat, blev tilnærmelsesvis tredoblet til 1.455.202 kr.

Det var helt overvejende indklagedes søsterselskab B, der havde økonomiske problemer.

Budgettet for indklagede C viser således et budgetteret overskud før skat på 1.132.000 kr.

Det fremgår, at årsrapport for 2012/2013, at de direkte lønomkostninger er forøget med mere end 1 mio. kr., og det gennemsnitlige antal beskæftigede i året er forøget fra 13 til 16 personer.

Det forhold, at der er sket nyansættelser hos indklagede med en ikke uvæsentlig forøgelse af lønomkostningerne til følge, stemmer dårligt overens med den begrundelse, der er givet for opsigelsen.

Resultatet af den primære drift i C har været faldende fra godt 2 mio. kr. i regnskabsåret 2011/2012 til knap 1 mio. kr. i regnskabsåret 2012/2013.

Hvis resultatet for 2012/2013 sammenholdes med det opnåede resultatet i 2010/2011 tyder meget på, at året 2011/2012 blot var et usædvanligt godt år.

Sammenholdes resultatet for 2012/2013 med resultatet for 2010/2011 fremgår det, at resultatet for sidstnævnte regnskabsår var et overskud på 575.000 kr. Dette skal sammenholdes med et resultat på 611.154 kr. i 2012/2013, hvor der samtidig er sket en væsentlig forøgelse af personaleudgifterne.

Det må derfor lægges til grund, at der ikke i C er sket en så væsentlig nedgang i omsætning og indtjening i forhold til tidligere år, at opsigelsen af klager kan begrundes i indklagedes økonomiske forhold.

Der sker ifølge årsrapport for 2012/2013 for B fortsat udlejning af et personale svarende til fire fuldtidsbeskæftigede fra C til B, til trods for, at det angiveligt er B, der reelt er blevet ramt af nedgang som følge af den opsagte agenturaftale.

Forholdene i B er klagers situation uvedkommende, idet hun var ansat i C.

Klager ville ikke kunne rette et krav mod B, idet hun ikke har været ansat i dette selskab.

Det taler imod, at en tilbagegang i koncernen affødte behov for afskedigelse af en salgsmedarbejder, idet en salgsmedarbejder er ansat til at skabe indtjening og dermed sikre virksomhedens drift.

Det ville derfor have været mere nærliggende, at der skete en omlægning af virksomhedens administrative rutiner, idet en sådan omlægning ikke ville have nedbragt virksomhedens mulighed for omsætning.

Der har ikke på noget tidspunkt været rejst kritik af klagers arbejdsindsats eller omsætningstal.

Det strider også mod den angivne begrundelse for opsigelsen, at indklagede i umiddelbar tilknytning til opsigelsen af klager havde aktuelle - nu realiserede planer - om ansættelse af en ny salgsmedarbejder til tiltrædelse pr. 1. juni 2013 og til en væsentlig højere løn end klager.

Det er ikke bekræftet af de i sagen fremkomne oplysninger, at klager ikke genererede et dækningsbidrag, der dækkede hendes løn.

Klager var helt eller delvist sygemeldt over en periode på tre måneder i sidste halvdel af 2012.

På trods af dette har hun genereret et dækningsbidrag, der var væsentlig højere end Y´s og henset til at hun var på deltid, ikke var væsentligt lavere end det dækningsbidrag X genererede, ligesom dækningsgraderne også er direkte sammenlignelige.

Der var ikke blandt det øvrige personale kapacitet til at behandle de sager, klager informerede indklagede om under sin sygdom, hvorfor disse sager ikke genererede nogen omsætning til fordel for klager.

Det er ikke korrekt, at klager udelukkende beskæftigede sig med salg.

Såvel i henhold til ansættelsesaftalen som i realiteten havde klager andre opgaver end de rent salgsmæssige, ligesom hun stort set udelukkende betjente kunder, hun selv havde tilført virksomheden, mens nytilkommende kunder i øvrigt konsekvent blev tildelt de andre salgsmedarbejdere.

Det må lægges til grund, at indklagede, selv da man konstaterede, at den eksisterende "pipeline" angiveligt ikke var tilfredsstillende, intet foretog sig med henblik på at tilføre klager yderligere kunder og/eller arbejdsopgaver, hvilket også har haft negativ indflydelse på hendes omsætning.

Indklagede har kun meget sparsomt dokumenteret, at man lod klager få adgang til at arbejde med nye kunder, hun ikke selv havde fremskaffet.

Indtil ansættelsen af X var det klager, der forestod tegneopgaverne for Z.

Hendes arbejdsområder omfattede også diverse salgsrelaterede og administrative opgaver.

Det var hende, der frem til opsigelsen forestod den fælles opgaveplanlægning, tog telefonen, udarbejdede servicekontrakter samt forestod håndværkeraftaler, byggestyring m.v.

Klager var den eneste, der udover at være kontoruddannet var uddannet teknisk tegner, møbelarkitekt og indretningsarkitekt.

Hun taler engelsk og forstår tysk og har 38 års brancheerfaring.

Klager har historisk forestået en række oversættelsesopgaver, og hun er i perioden siden opsigelsen konkret blevet bedt om at forestå oversættelsen fra engelsk til dansk af indklagedes nye prislister, inklusive tekniske specifikationer på nye maskiner samt udføre beskrivelsen af et nyt anlæg, inklusive priser til brug for indsættelse i indkøbsaftalen med en kommune.

Klager har haft forhandleraftaler med nogle store tyske firmaer.

Klagers mundtlige tysk er ikke ret godt, hvilket imidlertid ikke ændrer ved, at hun er i stand til at forstå og læse næsten alt på tysk og i øvrigt har et omfattende ordforråd inden for sit fagområde.

Af samme grund blev møder med såvel de ovenfor nævnte som andre udenlandske forhandlere normalt afholdt på engelsk.

Klager ledsagede blandt andet Z på en rejse til Italien netop for at bistå med at formidle kontakten.

Det system, der i dag anvendes til ordrestyring hos indklagede, er reelt indført af klager.

Hun bestrider ikke, at der er tale om et system baseret på et Excel-regneark, men dette skal ses i lyset af, at indklagede forud for etableringen af dette system overhovedet ikke havde nogen form for ordrestyring.

Klager forestod også i sin tid standardisering af indklagedes tilbudsskrivelser.

Det er faktuelt forkert og fremstår i øvrigt udokumenteret, at klager ikke skulle være i stand til selvstændigt at kunne forstå og behandle elektroniske udbud eller forstå og besvare prækvalifikationskrav etc.

Klager er i stand til at besvare prækvalifikationskrav, men området har i praksis været henlagt til Ø, som har forestået disse ekspeditioner for alle indklagedes sælgere.

Klager har endvidere konkret foretaget down- og upload af udbuds- og tilbudsmateriale til og fra en bestemt kunde gennem en periode på flere år.

Klager er aldrig blevet gjort bekendt med, at det skulle være et krav for levering til det offentlige, at tegninger udføres i Revit/CadCam.

Hun er bekendt med, at der i hendes opsigelsesperiode er sket opdatering af tegneprogrammer hos visse af de øvrige ansatte hos indklagede, herunder &Aelig;

, men klager er på intet tidspunkt blevet inddraget i disse tiltag eller blevet orienteret om sådanne krav.

Tegneopgaver indgår direkte i klagers arbejdsbeskrivelse, og klager har anvendt sin uddannelse som indretningsarkitekt ved flere opgaver.

Hun har under sin ansættelse fået særskilt honorar for indretningsforslag.

Klager bestrider indklagedes oplysninger om, den forventede ordretilgang for klager.

Det fremgår af den vedlagte sagsoversigt pr. medio marts 2013, at klager på dette tidspunkt havde udestående tilbud for 10.800.000 kr. med et potentielt dækningsbidrag på godt 2.250.000 kr.

Klager modtog efter opsigelsen yderligere to ordrer for i alt 2.318.865 kr. med levering og fakturering i henholdsvis april og oktober 2014 med et forventet dækningsbidrag på 508.000 kr.

Klager har fremlagt bilag med de salgsopgaver der klager bekendt udløste et dækningsbidrag til indklagede - dog først efter klagers fratræden.

Klager har fremlagt julekort fra indklagede fra december 2012, hvoraf det fremgår, at 2012 har været det bedste i flere år med en omsætning, der slog alle rekorder, og at det var en særlig glæde at udbetale bonus til klager for hendes indsats.

Et yderligere tiltag for at styrke salgsorganisationen bestod i, at indklagede valgte at tilknytte en salgskoordinator til C.

Dette medførte en intern flytning af Ø fra B til C.

Der blev således ansat to nye medarbejdere, samtidig med at indklagede angiveligt ikke havde økonomisk mulighed for at fortsætte klagers ansættelsesforhold.

Herudover har indklagede i forsommeren ansat en person til kørsel og lager samt en servicetekniker pr. 1. september 2013.

Indklagedes budget ville antageligvis have udvist et endnu større overskud, såfremt indklagede ikke var belastet af lønudgifter til yderligere to personer, jf. den budgetterede stigning i indklagedes løn- og personale udgifter fra 3,6 mio. kr. til 4,9 mio. kr.

Det må lægges til grund, at resultaterne fra regnskabsåret 2012/2013 er væsentlig bedre end forudsat ved de af indklagede fremlagte budgetter.

Indklagede har som noget nyt efter opsigelsen af klager indført en aldersgrænse for fratræden på 70 år.

Baggrunden for at klager i sin tid fik ansættelse hos indklagede ses ikke at være relevant.

Det er ikke korrekt, som indklagede antyder, at der var tale om en nødtvungen lukning af den virksomhed, som klager drev sammen med sin mand.

Indklagede gør gældende, at klagen bør afvises, idet sagens afgørelse kræver bevisførelse, der ikke kan ske for nævnet.

Subsidiært gør indklagede gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn eller alder, og derfor ikke har krav på godtgørelse.

Indklagede bestrider i øvrigt selve opgørelsen af godtgørelseskravet.

Indklagede har på linje med andre virksomheder været ramt af finanskrisen.

Koncernens samlede økonomiske forhold er afgørende - uanset at klager og de øvrige medarbejdere var ansat i C.

Begrundelsen for opsigelsen var også "samlet tilbagegang for koncernen".

Virksomhed B og C var indtil 2009 et samlet selskab, og spaltningen har ikke medført en forandring i det forhold, at det er det samlede resultat, der er det helt afgørende.

Et indgået agentur med en udenlandsk virksomhed blev opsagt for så vidt angik Sverige og Norge, hvorefter det alene vedrørte Danmark.

Dette indebar, at det forretningsmæssige grundlag blev reduceret.

Herudover har der hos nogle væsentlige offentlige kunder, reelt været tale om indkøbsstop siden januar 2013.

Ca. 75 procent af omsætningen i B vedrører provision fra salg af varer fra det tyske agentur til denne offentlige kunde.

Dette har medført, at der reelt siden januar 2013 har været en omsætning på mindre end 10 procent af tidligere år.

Indklagede har fremlagt sit budget for 2013 udarbejdet den 7. januar 2013.

Det fremgår heraf, at der i forhold til en forventet omsætning på 34,3 mio. kr. forventedes et negativt resultat på ca. 1,8 mio.

Dette budget var indklagedes økonomiske baggrund for de beslutninger, der blev truffet på et bestyrelsesmøde den 30. januar 2013.

Det blev besluttet

At indføre lønstop for direktøren,

At reducere lønudgifterne til administration,

At effektivisere salgsstyringen,

At søge byggestyringen effektiviseret, og

At søge omsætningen sat væsentlig i vejret gennem ansættelse af projektmedarbejder, der tillige var kvalificeret til at kunne indgå som drivkraften i de fleste af ovenstående tiltag.

Indklagede så sig nødsaget til at reagere i forhold til en tilpasning af organisationen.

Dette medførte i første omgang, at indklagedes ejer og direktør pr. februar 2013 ikke længere hævede løn, hvilket for perioden marts til september 2013 udgjorde 700.000 kr.

Herudover traf indklagede beslutning om at opsige klager.

Baggrunden herfor var en vurdering af, hvilken medarbejder der bedst kunne undværes.

Beslutningen blev truffet ud fra forskellige overvejelser væsentligst i forhold til omsætning og dækningsbidrag og i forhold til mulige andre arbejdsopgaver hos indklagede.

Klager havde ikke andre opgaver end sit eget salgsarbejde, og opsigelsen ville derfor ikke få direkte negative konsekvenser for den øvrige salgsorganisation.

Hun var også den, der havde den laveste dækningsgrad.

Da der ikke i øvrigt var andre årsager til opsigelsen, blev klager tilbudt en freelanceaftale.

Da det ikke var økonomisk rentabelt at opretholde klagers oprindelige ansættelsesforhold, indeholdt skitsen til freelanceaftalen en honorering, hvorefter klager skulle opnå et salgsbudget på 5 mio. kr., med en dækningsgrad på minimum 20 procent svarende til 1 mio. kr.

Det oprindelige tilbud til klager om at arbejde freelance og, da dette blev afslået, det senere tilbud efter de direkte drøftelser og ønske fra klager om at arbejde på nedsat tid to dage om ugen, vidner hverken om alders- eller kønsdiskriminering.

Klager ønskede ikke at indgå aftale om en fortsat tilknytning med en freelanceaftale.

Medarbejderne var orienteret om markedssituationen og den økonomiske udvikling hos indklagede.

Der var konkret i forhold til klager afholdt møde den 31. januar 2013, hvor det årlige dækningsbidrag på flere konkrete sager blev drøftet.

De årsrapporter for 2011/2012, klager har fremlagt indeholder ikke oplysning om ændring for så vidt angår agentur af den simple årsag, at oplysningerne ikke forelå ved regnskabsafslutningen, ligesom kontraktsændringerne blev afsluttet i perioden 10. til 14. december 2012.

Årets resultat for 2011/2012 udgjorde 1,1 mio. kr. og for 2012/2013 et underskud på knap 2 mio. kr. Underskuddet er reelt større på grund af den manglende lønudbetaling til direktøren.

Regnskabsåret 2011/2012 var et godt år.

Dette var imidlertid heller ikke årsagen til afskedigelsen, der var begrundet i de beskrevne udsigter for 2013.

Klagers antagelse om, at indklagede skulle fremkomme med forkerte oplysninger eller i øvrigt oplyse et forkert grundlag for indklagedes beslutningsgrundlag og nødvendigheden af tilpasninger primo 2013, bygger enten på fejlantagelser eller et forsøg på at miskreditere indklagede eller indklagedes bevæggrunde for nødvendigvis at måtte foretage de ændringer, der er redegjort for.

Klagers ansættelsesforhold og arbejdsområde kan ikke sammenlignes med de øvrige medarbejdere, hverken lønmæssigt eller i relation til at fremfinde mulige alternativer til opsigelse, også henset til at de øvrige medarbejdere konkret havde andre arbejdsopgaver end salgsarbejde.

Z arbejdede på fuld tid, var 44 år og havde en anciennitet på knap 20 år.

Han havde en månedsløn på 44.500,00 kr.

Han havde i seneste regnskabsår (november 2011/oktober 2012) en samlet omsætning på 16.534.389 kr. Han havde det seneste år før opsigelsen af klager et dækningsbidrag på 4.111.948 kr. med en dækningsgrad på 24,9 procent.

Salgsarbejdet udgjorde 85 procent af Z´s arbejdstid og arbejdsområde, mens den øvrige tid gik på varetagelse af jobbet som salgschef.

Z´s stilling og aflønning var ikke sammenlignelig med klagers, men det bemærkes dog, at Z arbejdede væsentlig flere timer, havde andre opgaver og i øvrigt havde en aflønning, der ikke virker stor i forhold til klagers.

Z fik i øvrigt i modsætning til klager ikke honoreret sin overarbejdstid.

X var 55 år, arbejdede på fuld tid og havde på tidspunktet for opsigelsen af klager en anciennitet på 3½ år.

Han havde samlet en anciennitet i branchen på 15 år, og han havde en håndværksmæssig baggrund.

Hans løn udgjorde 42.025,00 kr. Hertil kom ifølge indsendt lønseddel for juli 2013 pension svarende til 3.362 kr. og værdi af fri bil svarende til 4.291 kr.

X taler flydende tysk og engelsk.

Sprogkundskaber er væsentligt for den daglige kommunikation med indklagedes udenlandske leverandører.

X var den ene af de to hovedkræfter i programmering og design af et nyt salgsstyringssystem, der blandt andet ville rationalisere salgsarbejdet.

X var indklagedes specialist i de konstruktionstegninger, der sendes til indklagedes udenlandske leverandør af elementer til virksomheden.

Salgsopgaver udgjorde 85 procent af X´s arbejdstid.

Han havde herudover opgaver relateret til Z´s salgsarbejde.

Denne andel anslås at udgøre minimum 30 procent af Z´s omsætning.

X var også involveret i interne projekter herunder vedrørende katalog til en kunde, salgsstyringsprogram mv.

X havde i seneste regnskabsår en samlet omsætning på 4.515.627 kr. og i det seneste år før opsigelsen af klager et samlet dækningsbidrag på 944.651 kr. med en dækningsgrad på 20,9 procent.

X deltog i Z´s salgsarbejde ved sagsvis registrerede udførte tegneopgaver.

Han anvendte ca. 16 timer om ugen på at hjælpe Z.

Der er registreret 28 tegningsopgaver i perioden, og X´s andel af Z´s omsætning anslås til at udgøre ca. 4,5 mio. kr., som skal tillægges X´s omsætning på 4,5 mio. kr., således at den samlede omsætning for X svarer til 9 mio. kr.

Omsætningsforøgelsen på 4,5 mio. kr. for X skyldes en teknikalitet, idet systemet ikke kan have to medarbejderkoder på samme ordre.

X er en helt central medarbejder ved mange af Z´s projekter, men det er primært Z der som slagschef står som aftaleerhverver for indklagede.

X kan ikke umiddelbart lønmæssigt sammenlignes med klager i relation til arbejdsopgaver, arbejdstid og andre typer af funktioner.

Y er søn af indklagedes direktør og indgår i planerne for et kommende generationsskifte.

Han var 29 år, arbejdede på fuld tid og havde en månedsløn på 29.350 kr. Hertil kom ifølge lønseddel for juli 2013 pension svarende til 1.174 kr. og værdi af fri bil svarende til 5.314 kr. Han havde på tidspunktet for opsigelsen af klager en anciennitet på 4½ år.

Y udførte salgsarbejde i 60 procent af sin arbejdstid.

Hans arbejdsområde dækkede internt salg, telefonordrer og maskininstruktioner hos kunder, ligesom han var ansvarlig for IT-driften, telefon, IT-indkøb m.v.

Y havde i seneste regnskabsår en samlet omsætning på 1.339.301 kr. med et dækningsbidrag i det seneste år forud for opsigelsen af klager på 458.875 kr. med en dækningsgrad på 35,7 procent.

Y kunne hverken lønmæssigt eller i forhold til hvilke medarbejdere der skulle opsiges, sammenlignes med klager i forhold til arbejdsområder, familiemæssigt eller i forhold til andre arbejdsopgaver.

Klager var den eneste medarbejder i salgs- og projektafdelingen, der udelukkende varetog salgsarbejde uden andre relaterede opgaver i forhold til indklagede.

Klager kom til indklagede, efter at hun og hendes mand havde måttet lukke deres firma i samme branche.

Klager oplyste selv om sit firmas konkurs.

Indklagede henviser til en firmaprofil, der beskriver selskabet som opløst.

Aftalen var, at klager skulle tage sin kundekreds med og arbejde videre med disse kunder som sin egen lille enhed, og de arbejdsopgaver, der fremgår af hendes ansættelseskontrakt, relaterer sig i det hele til disse arbejdsopgaver, projekter og kunder.

Klager skulle fortsat selv varetage sine egne sager og projekter og udføre de opgaver og de funktioner, der var nødvendige for at gennemføre disse, og når og hvis dette ikke var tilstrækkeligt selv opsøge nye kundeemner.

Hun har ikke varetaget opgaver herudover i forhold til selskabets øvrige salg og arbejde.

Hun har ikke haft administrative opgaver udover, hvad der vedrørte hendes eget salg/projekter, og hendes salgsrelaterede opgaver var udelukkende til egne sager - også i forhold til kontrakter, aftaler, byggestyring og planlægning.

Det er efter disse retningslinjer, der er arbejdet gennem årene, og der har aldrig været tale om, at indklagede var forpligtet til at sikre klager kundeemner.

Indklagede bemærker, at klager aldrig i sin mere end 8-årige ansættelsesperiode har bedt om at få henvist kundeemner.

På trods heraf er telefoniske forespørgsler angående konkrete forhold blevet stillet ind til klager, og herud over har Z videregivet flere kundeemner til klager.

Alle medarbejdere med salgsopgaver fremskaffede selv kundeemner.

Z fandt, at tegneopgaver blev løst bedre hos X der havde håndværksmæssig baggrund og var specialist i konstruktionstegninger, som tidligere beskrevet.

Det er indklagedes opfattelse, at klager talte dårligt engelsk og ikke forstod tysk på et brugbart niveau.

Klager har ikke lavet oversættelsesopgaver.

Disse blev varetaget af en anden medarbejder, der var korrespondent i engelsk, tysk og fransk.

Indtil maj 2013 blev opgaven varetaget af en medarbejder, der stoppede sin ansættelse, da hun fyldte 70 år.

Den af klager beskrevne oversættelsesopgave i opsigelsesperioden vedrørte alene enkelte tekniske ord.

Klager kom med input, men det måtte senere laves om af Z og en anden medarbejder.

Klager opfordres til at dokumentere det system til ordrestyring, hun henviser til, idet der var tale om et simpelt excel-regneark med journaliseringssystem, som i sin form er modificeret af en af indklagedes medarbejdere i samarbejde med salgsgruppen.

Den effektivisering af salgsstyringen, der blev besluttet af indklagede, vedrørte et rigtigt og helt nyt salgsstyringssystem, der er et såkaldt Customer Relations Management System.

Indklagede bestrider, at klager er indretningsarkitekt.

De fremlagte bilag underbygger ikke og dokumenterer ikke, at klager er indretningsarkitekt eller har udført opgaver i relation hertil.

Arbejdstiden med deltidsbeskæftigelse blev på ansættelsestidspunktet aftalt sammen med lønniveauet, der har udviklet sig med en gennemsnitlig stigning på tre procent om året.

Klager havde på opsigelsestidspunktet en anciennitet på otte år og otte måneder, hun var deltidsansat, og hun havde en løn på 28.634 kr. om måneden.

Klager er gennem hele sin ansættelse blevet fuldt kompenseret for overarbejde time for time.

Ansættelseskontrakterne hos indklagedes medarbejdere er i øvrigt ellers ens på dette område, og reglen er at overarbejde er indeholdt i honoreringen.

Der har været drøftelser med klager og med andre medarbejder vedrørende overarbejde/løn/betaling/afspadsering.

Klager har altid villet afspadsere sine overarbejdstimer.

Tilsvarende gælder vedrørende fri bil/kilometerpenge/pension, hvor forholdene har været drøftet.

Klager ønskede ikke fri bil, men i stedet kørselsgodtgørelse.

Hun havde kendskab til, hvem der havde firmabil til rådighed.

Klager har fået den løn og de arbejdsvilkår, som der blev forhandlet ved de årlige lønforhandlinger.

Indklagede bestrider, at lønvilkår skulle være hemmelige, eller at det ikke var velset at drøfte disse med sine kolleger.

Klager havde i det seneste regnskabsår en omsætning på 3.905.599 kr., og inden for de seneste 12 måneder før opsigelsen havde hun genereret en omsætning på 1.640.985 kr. med et dækningsbidrag på 315.069 kr. og med en samlet dækningsgrad på 19,2 procent.

Ved årsskiftet 2013 viste klagers pipeline, at der højest ville komme ordre på mellem 500.000 kr. - 700.000 kr. de kommende 12 måneder.

Først et godt stykke hen i 2014 kunne der muligvis forventes leverancer i størrelsesordenen 600.000 kr. - 2.300.000,00 kr. Dette er oplysninger afgivet af klager selv på et salgsmøde den 15. november 2012, hvor også de øvrige salgskonsulenter var til stede.

Klagers dokumenterede salg og omsætning var på et lavt niveau og skal sammenholdes med en pipeline/ordreportefølje i november 2012, der ikke samlet set dækkede klagers løn og andel ad driftsomkostningerne.

Klager må dokumentere, at hun kunne have genereret et dækningsbidrag over de næste 1 -2 år, der oversteg hendes løn.

De salgstal, der er lagt til grund for opsigelsen af klager, er grundlagt før klagers sygeperiode, og det er først efter sygeperioden, at denne vil kunne afspejles i de fremadrettede salgstal.

X hjalp under klagers sygdom med nogle af klagers kunder.

Der var ikke noget ønske om at gøre nogen salgsmedarbejders resultat dårligere, og derfor var der et naturligt ønske om at kunne hjælpe til under ferier, under sygdom og i øvrigt, hvor der blev efterspurgt hjælp eller var behov for assistance.

Den af klager fremlagte sagsoversigt vedrørende marts 2013 indeholder oplysninger, der først forelå efter beslutningen om opsigelsen af klager var truffet.

Oplysningerne er fremkommet i et salgsbudget, hvor der ikke er sikkerhed for hverken at tilbud blev til ordre, eller at man kunne opnå det anførte dækningsbidrag.

Oplysningerne er mangelfulde og kan ikke anvendes til støtte for noget forhold vedrørende klager.

Vedrørende de af klager nævnte to nye ordrer, oplyste klager også om disse på salgsmødet den 15. november 2012, og såfremt tilbuddet blev til ordre, skulle der leveres 1½ år og 2 år senere.

Klager havde ingen kontakt til de to førende rådgivere inden for branchen.

Indklagede har positiv viden om, at ingen af disse to rådgivere har intentioner om at benytte klager, idet de af faglige og personlige årsager ikke ønsker at samarbejde med hende.

&Aelig;

og Z er disse rådgiveres væsentligste kontakter på leverandørsiden.

Der har samlet set været tale om, at klager var den medarbejder, som indklagede bedst kunne undvære både i relation til de opnåede resultater og i relation til de arbejdsopgaver og arbejdsområder, der fremadrettet også skulle udføres og løses af de øvrige medarbejdere, som udover salgsarbejde havde andre arbejdsområder og ansvarsområder.

Det forhold at klager blev ansat som 60-årig indikerer ikke aldersdiskrimination - tværtimod.

Indklagede ønskede ved omstruktureringen samtidig at forbedre indtjeningen ved

At effektivisere salgsstyringen,

At styrke sin faglige position overfor branchens rådgivere og kunder,

At forbedre kommunikationen med byggerådgivere og entreprenører,

At fokusere på regionernes projekter, og

At styrke byggestyringen med indførelse af tablets (ipads)

&Aelig;

var frem til ansættelsen hos indklagede ansat som projektchef hos det førende firma inden for branchen, og han er kendt hos de betydende rådgivere i branchen.

Han var 57 år og havde 24 års anciennitet inden for branchen.

Han havde en teknisk baggrund både som elektriker og autoriseret kølemontør.

Han var superbruger i CadCam og REVIT 3-D tegninger og havde undervisningserfaring.

Han havde erfaring med at bruge ipads i forbindelse med projekter.

&Aelig;

har fået et årligt salgsbudget på 7-8 mio. kr.

I forbindelse med at &Aelig;

rettede henvendelse til indklagede om mulighederne for samarbejde og tilknytning, blev der udarbejdet og indgået en ansættelseskontrakt.

&Aelig;

arbejdede med opsøgende projektsalg, udfærdigelse af tilbud, tegnearbejde og administrativt arbejde med reference til direktøren og salgschefen.

&Aelig;

skulle arbejde opsøgende og salgsforberedende overfor branchens uafhængige rådgivere, og han skulle arbejde med et særligt fokus på igangværende sygehusprojekter i regionerne.

På det administrative område skulle &Aelig;

implementere nyt salgsstyringsværktøj og skulle i øvrigt integrere dette i et nyt eksternt kundeovervågnings- og datasystem.

Endvidere skulle han forbedre firmaets byggestyring ved brug af tablets.

Endelig skulle han bringe indklagede op på næste niveau i kommunikationen med arkitekter, entreprenører og bygherrer gennem sine specielle kompetencer indenfor CadCam og REVIT 3-D tegninger.

Der var tale om en medarbejder med et helt andet salgspotentiale og helt andre kontakter fra branchen end klager.

Det blev endvidere aftalt med &Aelig;

, at han skulle videreudvikle indklagedes salgsstyringsprogram og udvikle et byggestyringsprogram.

&Aelig;

skulle øge indklagedes konkurrenceevne gennem sin erfaring og sit store kendskab til danske og europæiske producenter inden for branchen.

&Aelig;

´s løn understregede dette ved at overstige andre medarbejderes lønninger inklusive salgschef Z´s .

&Aelig;

´s salgspotentiale forventedes at udgøre en årlig omsætning i størrelsesordenen 7-8 mio. kr. med fokus på de kommende store og meget omfattende hospitalsprojekter og de betydeligste rådgivere på området.

Disse projekter ville imidlertid først kunne bidrage med indtjening om 3-5 år.

Det fremgår af den fremlagte tilbudsbeholdning for &Aelig;

, at der for perioden juni til august 2013 var afgivet tilbud for 21.474.283 kr.

Indklagede så ham som en mulig del af ledelsen efter et generationsskifte.

Ansættelsen af &Aelig;

og hans løn kan ikke anvendes til en lønsammenligning eller i øvrigt i relation til grundlaget for opsigelsen af klager.

Skulle hans samlede resultater vise sig på niveau med klagers, vil han blive opsagt.

Indklagede afviser, at det havde været mere nærliggende, at der var sket en omlægning af virksomhedens administrative rutiner, idet dette reelt ikke var muligt i forhold til de arbejdsopgaver, der skulle udføres.

Klager har ikke påpeget konkrete alternative opsigelsesmuligheder.

Indklagede havde som arbejdsgiver frihed til, indenfor medarbejderstaben og ud fra saglige kriterier at udvælge, hvilken medarbejder, der bedst kunne undværes i forhold til det fremadrettede behov.

Klager har indgået en aftale om aflønning med indklagede og har aldrig rejst indsigelse i forhold hertil.

Hendes løn var ikke klart lavere end for mandlige medarbejdere i sammenlignelige stillinger.

Der har ikke været tale om sammenlignelige funktioner eller sammenlignelige medarbejdere, da hver medarbejder har sine funktioner, sådan som der er redegjort for.

Det var nødvendigt fremover selvstændigt at kunne behandle elektronisk udbud, forstå og besvare prækvalifikationskrav og kunne foretage down- og upload af udbudsmateriale og tilbudsbesvarelse, ligesom man skulle kunne anvende byggedesign- og konstruktionsprogrammet Revit og tegneprogrammet CadCam ved offentlige byggerier.

Det Digitale Byggeri er et regeringsinitiativ, der betyder, at statslige, regionale og kommunale bygherrer skal stille en række krav til rådgivere og udførende om brug af informations- og kommunikationsteknologi.

Kravene er beskrevet i ITK-bekendtgørelsen.

Dette berører langt de fleste offentlige byggerier.

Klager har altid i modsætning til X fået overarbejde honoreret.

Klager modtog i stedet for fri bil kilometergodtgørelse og har ikke ønsket en pensionsordning som en del af sin samlede honorering.

Det julekort, klager henviser til er sendt enslydende til alle medarbejdere som tak for god indsats.

Bonus er ens for alle medarbejdere og opgøres i forhold til antal timer ansat i selskabet.

Indklagede har ikke ansat to nye medarbejdere.

Ø har formelt altid været ansat i C, men hun skulle ikke længere udføre opgaver for B, men i stedet styre og effektivisere den administrative organisation i C.

Hendes arbejde havde intet med salgskonsulentarbejde at gøre.

Det er ikke korrekt, at der er ansat en person til kørsel og lager.

Ansættelse af en servicetekniker var en mulighed, der skulle undersøges i forhold til omstruktureringsplanen fra januar 2013 for at styrke indtjeningssiden.

Det blev besluttet i sommeren 2013, og ansættelse fandt sted pr. 1. september 2013.

Ansættelsen har intet med opsigelsen af klager eller med salgskonsulentarbejde i øvrigt at gøre.

Der er ikke foretaget ny ansættelse i klagers stilling, hverken i forbindelse med opsigelsen eller efterfølgende.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer til belysning af dels hvorvidt klagers arbejdsopgaver var sammenlignelige med eller af samme værdi som hendes kollegers i et sådant omfang, at det kan medføre et økonomisk krav efter ligelønsloven, og dels til belysning af om alder har været helt eller delvist årsag til klagers afskedigelse.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor til følge.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

Ligelønsloven

<2013-6810-12662>

-

Projektsalg herunder indkøb til egne projekter

-

Salg til slutbrugere

-

Introduktion af "kerneprodukter" og nye produkter til rådgivere m.v.

-

Tegneopgaver

-

Udarbejdelse af tilbud

-

Udarbejdelse af salgsbreve"

-

Opsøgende projektsalg af professionelle produktionskøkkener, kantineinventar, storkøkkenmaskiner og inventar herunder isenkram o.l.

.

-

Udfærdigelse af tilbud.

-

Tegnearbejde herunder tilbudstegninger, projekttegninger mv.

-

Assistere med administrativt arbejde ved behov."

-

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 2 og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 8, om nævnets afvisning af klagen

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 7a om delt bevisbyrde

-

§§ 1 og 1 a, om forbud mod forskelsbehandling

-

§ 6, stk. 2, om delt bevisbyrde