Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - kompetence - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - kompetence - kommuner - ej medhold

J.

nr. 2014-6810-20409

En mand, der havde fået afslag på bevilling af fleksjob, klagede til Ligebehandlingsnævnet, idet han mente, at afslaget var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap.

Ligebehandlingsnævnet afgjorde sagen med dissens.

Tre medlemmer udtalte, at spørgsmålet, om en person er berettiget til fleksjob, ikke har karakter af beskæftigelse eller anvisning af beskæftigelse på en sådan måde, at klagen er omfattet af forskelsbehandlingsloven.

To medlemmer udtalte, at den virksomhed, som jobcentrene udøver i forbindelse med fleksjobordningen efter deres opfattelse, er vejledning og beskæftigelsesanvisning i forskelsbehandlingslovens forstand og derfor omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet.

Nævnet kunne ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager har fået afslag på bevilling af fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen.

Sagsfremstilling

Klager har fået afslag på bevilling af fleksjob i sin bopælskommune (indklagede 1), afslaget er stadfæstet af Statsforvaltningen/Ankestyrelsen (indklagede 2).

Klagen over afslag på fleksjob er med virkning fra 1. juli 2013 overgået fra Statsforvaltningen til Ankestyrelsen som 2. instans.

Indklagede 1 skrev i sin afgørelse af 10. maj 2012 til klager at

"Begrundelsen for afgørelsen er, at din arbejdsevne ikke kan anses for varigt og væsentligt nedsat i et omfang, der udelukker, at du kan komme i beskæftigelse på ordinære vilkår i et passende arbejde, hvor dine skånebehov kan tilgodeses.

Om dine helbredsmæssige forhold er det oplyst, at du i 2004 var udsat for en trafikulykke i høj fart, hvor din bil ruller rundt flere gange.

Der var ikke tale om fysiske skader eller bevidstløshed og umiddelbar hospitals- undersøgelse viste intet abnormt.

Dagen efter optræder talrige symptomer med svimmelhed, smerter i nakke og ryg samt hovedpine, som fortsat er til stede.

Du har efterfølgende vedvarende klager over betydelige kognitive forstyrrelser i form af hukommelses- og koncentrationsbesvær og du har ikke siden uheldet kunnet vende tilbage til arbejdsmarkedet."

Det fremgår desuden af afgørelsen, at klager to gange har medvirket i forløb med henblik på afklaring af hans arbejdsmæssige ressourcer.

Indklagede 1 fandt imidlertid ikke, at der i de lægelige akter var dokumentation for, at han ikke ville kunne udvise en større arbejdsindsats, end den han udviste under de afklarende forløb.

Indklagede 2 stadfæstede ved afgørelse af 22. maj 2013 indklagede 1´s afgørelse.

Det fremgår heraf blandt andet, at

"Vi vurderer, at hans arbejdsevne ikke er varigt og væsentligt nedsat i ethvert erhverv i et sådant omfang, som forudsættes ved bevilling af fleksjob.

Der var på tidspunktet for kommunens afgørelse derfor ikke dokumentation for en sådan varig nedsættelse af hans arbejdsevne, at der på dette tidspunkt var grundlag for at visiterer ham til fleksjob."

Det fremgik videre af afgørelsen, at indklagede 2 vurderede, at der i sagens samlede lægelige oplysninger ikke var beskrevet sådanne helbredsmæssige forhold, som burde udelukke klager fra at genindtræde i ordinær beskæftigelse, eventuelt på deltid.

De vurderede, at han ved hjælp af relevante beskæftigelsesmæssige foranstaltninger havde mulighed for at vende tilbage til beskæftigelse på det ordinære arbejdsmarked.

Klager klagede den 1. oktober 2013 til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af handicap.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 3, stk. 2, at forbuddet mod forskelsbehandling tillige gælder enhver, der driver vejlednings- og uddannelsesvirksomhed og enhver, der anviser beskæftigelse.

Sekretariatet afviste klagen med henvisning til, at spørgsmålet, om klager var berettiget til fleksjob, ikke havde relation til beskæftigelse eller anvisning af beskæftigelse på en sådan måde, at klagen var omfattet af forskelsbehandlingsloven, jf. nævnsafgørelse i j.nr. 2500063-11.

Klager klagede over sekretariatets afgørelse, og Ligebehandlingsnævnet traf på principielt møde den 5. marts 2014 afgørelse om, at sagen skulle overgå til nævnsbehandling.

Ligebehandlingsnævnet fandt, at en nærmere vurdering af klagen, herunder om kommunens afgørelse af, om en person er berettiget til fleksjob eller ej, kunne sidestilles med vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af beskæftigelse i forskelsbehandlingslovens forstand, burde undergives nævnsbehandling, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 2013-6810-61304.

Sagen er derefter sendt i høring hos indklagede 1 og 2 og hos klager.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede 1 og indklagede 2 har udsat ham for forskelsbehandling på grund af handicap, idet disse myndigheder ikke har fundet ham berettiget til fleksjob.

Han ønsker, at Ligebehandlingsnævnet omstøder de afgørelser, der nægter ham adgang til fleksjob.

Han ønsker desuden godtgørelse.

Klager henviser til, at indklagede 1 og indklagede 2 vurderede, at han med sine skader og sygdomme kunne finde sig et deltidsjob eller fuldtidsjob.

Enhver afgørelse som en dansk myndighed - herunder Ligebehandlingsnævnet - træffer skal altid overholde de gældende EU-love og FN-konventioner og selvfølgelig også de danske love, der ligger på området.

Klager henviser blandt andet til Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv samt til FN´s konvention om rettigheder for personer med handicap.

Han mener desuden, at det må bygge på en misforståelse fra Ligebehandlingsnævnets side, at der skulle være tale om forhold, der ikke har relation til beskæftigelse eller anvisning af beskæftigelse.

Han henviser i den forbindelse til bekendtgørelse af lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, kapitel 3, hvoraf det fremgår om jobcenterets bistand til at finde arbejde og arbejdskraft

"§ 5.

Jobcenteret har til opgave at bistå alle arbejdssøgende med at finde arbejde samt bistå arbejdsgivere med at finde arbejdskraft.

Stk. 2.

Bistanden kan bl.a. ske, ved at

Jobcenteret yder derfor service inden for områderne rekruttering, rådgivning og vejledning i jobsøgning i lovens forstand.

Fleksjobbevillingsområdet, som klager er blevet nægtet adgang til på trods af hans mange handicaps og nedsatte erhvervsevne, hører netop under beskæftigelsesområdet.

Landets kommuner, beskæftigelsesankenævn og Ankestyrelsen har direkte relationer til dette område, da det er disse instanser, der forvalter området.

Det ligger derfor indenfor Ligebehandlingsnævnets kompetence at vurdere, om der er sket brud på forskelsbehandlingsloven, EU-reglerne og internationale konventioner på handicapområdet.

Fleksjobbevilling er en del af de arbejdsmarkedsrettede tiltag, det offentlige har til rådighed for at få borgerne tilbage på arbejdsmarked.

Det er derfor mod bedre vidende, at indklagede 1 afviser, at fleksjobområdet hører under jobcentret.

Det er jobcentret, som har ansvaret for dette område under indklagede 1´s ledelse.

I forhold til indklagede 2´s bemærkninger om hvorvidt en afgørelse af, om en person er berettiget til fleksjob eller ej, kan sidestilles med vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af beskæftigelse, er det klagers opfattelse, at det er jobcenteret, der på vegne af kommunalbestyrelsen træffer beslutninger i henhold til lov om aktiv beskæftigelsesindsats, og da fleksjobbevilling er en del af denne lov, er det en del af jobcenterets opgave at vejlede, at henvise til uddannelse og beskæftigelse samt at igangsætte andre beskæftigelsesrettede tiltag m.m. overfor en ledig borger.

Dermed er jobcenteret en vejledningsvirksomhed, og de anviser også beskæftigelse (jobformidling).

Borgeren vejledes i samarbejde med jobcenterets sagsbehandler om, hvad den bedste løsning er for at komme i beskæftigelse.

Borgeren vejledes om, at bevilling af fleksjob vil være det bedste, når borgeren ikke kan opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet, og der er varige og væsentlige begrænsninger i arbejdsevnen.

Borgeren vejledes i at søge om bevilling af fleksjob ved først at underskrive de relevante blanketter/ansøgninger.

Derefter vejledes borgeren i at samarbejde med jobcenteret så bevilling kan udstedes.

Dette giver så jobcenteret mulighed for efterfølgende at anvise beskæftigelse, som er målrettet borgerens skånebehov, hvis borgeren har brug for hjælp til at finde beskæftigelse efter bevillingen.

Klager henviser til Beskæftigelsesministeriets hjemmeside, hvoraf det fremgår, at jobcentrenes primære opgave er at få ledige i job.

Opgaven løses ved at sikre et hurtigt og effektivt match mellem jobsøger og virksomhed.

Jobcentret skal holde et konstant fokus på borgernes jobmuligheder.

Alle kan få vejledning i jobcentret.

I forhold til de mennesker, der er klar til at komme i job, er opgaven at sikre den direkte og hurtige vej til job.

I forhold til personer med nedsat arbejdsevne - enten midlertidigt eller varigt - er opgaven at opnå en så stor tilknytning til arbejdsmarkedet som muligt.

Her bruges blandt andet de mange hjælpemuligheder, der er i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats.

Det er dermed fastsat af Beskæftigelsesministeriet, at fleksjobbevilling hører ind under jobcentrenes ansvarsområde og dermed også under begrebet "vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af

beskæftigelse" i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det undrer derfor klager en del, når indklagede 2 selv skriver på deres hjemmeside at kommunen/jobcentret har pligt til at yde vejledning om den hjælp og støtte en borger kan søge om og få bevilliget, når de har en anden holdning i denne klagesag.

Indklagede 2 har ikke kunnet fremvise nogen lov eller paragraf, der dikterer, at ansøgning om fleksjob ikke er vejledning eller anvisning af beskæftigelse.

Det er dermed kun en holdning, indklagede 2 har, og dermed har det ingen juridisk vægt i lovens forstand.

Samtidig har indklagede 2 ikke kunnet referere til en lov eller paragraf, der modsiger Beskæftigelsesministeriets egen beskrivelse af, hvad et jobcenter er, og hvilken opgave de varetager, hvorimod klager har kunnet påvise både via Beskæftigelsesministeriet og dansk lov, at fleksjobbevilling er en del af jobcentrets opgave, og at jobcentrene yder vejledning om flere ting, og at en af disse er om fleksjobbevilling og anvisning af beskæftigelse på området.

Dermed skal en klage over fleksjobbevilling behandles af Ligebehandlingsnævnet, når det drejer sig om en myndighed, der direkte eller indirekte har forskelsbehandlet en borger ved at nægte at indstille til fleksjob eller ved at give et direkte afslag på bevilling af fleksjob, selvom klageren er handicappet i direktivets og forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager henviser til cirkulære nr. 60339 af 29. oktober 1998 om retningslinjer for formidling m.v. af ledige, der tilhører en etnisk minoritetsgruppe, hvoraf følgende fremgår

"Forbuddet gælder tillige enhver, der driver vejlednings- og uddannelsesvirksomhed og enhver, der anviser beskæftigelse.

Lovens forbud mod forskelsbehandling gælder således også ved AF s formidling af ordinært arbejde, jobtræning, individuel jobtræning og puljejob, og ved AF s behandling af jobordrer åbne såvel som ordinære fx i forbindelse med jobopslag, indkaldelser og samtaler.

Forbuddet gælder desuden enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om adgang til at udøve selvstændigt erhverv."

Klager henviser til EU-dommene C-335/11 og C-337/11 vedrørende handicapbegrebet, hvoraf det fremgår, at direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 skal fortolkes således, at der skal være ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv for borgere, der er i en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, der hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Konklusionen i de to domme giver en handicappet under direktivet/forskelsbehandlingsloven ret og krav på bevilling af fleksjob efter kapitel 13 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats.

De yderligere lovkrav, som indklagede 2 refererer til i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, og som de mener, at en person skal opfylde for at modtage en fleksjobbevilling, er dermed ugyldige, når det kommer til retten og kravet om fleksjobbevilling til en handicappet, i henhold til konventionen, direktivet og forskelsbehandlingsloven.

Disse lovkrav skal en person, som opfylder begrebet handicap i konventionen, direktivet og forskelsbehandlingsloven, ikke opfylde i henhold til EU og Højesterets dom af 13. juni 2013, da konklusionen i disse domme ikke dikterer, at man skal opfylde yderligere krav for at høre under det omtalte begreb.

Området for fleksjobbevilling kan dermed ses som todelt efter EU- og Højesteretsdommene.

Et område der sigter mod ikke-handicappede, og et som kun vedrører handicappede.

Klager henviser til, at der i forarbejderne til forskelsbehandlingsloven under "forholdet til anden lovgivning" er henvist til mulighederne efter lov om aktiv beskæftigelsesindsats til blandt andet at få tilskud til undervisningsmaterialer, arbejdsredskaber og mindre pladsindretninger i forbindelse med ansættelse af personer med handicap.

Tilskuddet kan ydes i forbindelse med virksomhedspraktik eller fleksjob.

Der kan desuden i forbindelse med fleksjob ydes tilskud til hjælpemidler m.v., hvis disse kompenserer for vedkommendes begrænsninger i arbejdsevnen.

Der bliver således i forarbejderne til forskelsbehandlingsloven draget paralleller til beskæftigelsesindsatsloven, som blandt andet anfører, at der skal være en funktionsnedsættelse, som medfører et behov for kompensation.

Der er ifølge forarbejderne ikke tvivl om, at en person med handicap er berettiget til tilskud.

Det er en konsekvens af EU-domstolens afgørelse af 11. april 2013, at en person, som er tildelt fleksjob, ligeledes vil være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

At deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere betyder i Danmark at kunne varetage arbejde minimum 37 timer om ugen.

Hvis man kun kan varetage et arbejde under 37 timer om ugen på grund af langvarig sygdom, er det det samme som at konkludere, at personen ikke fuldt og effektivt kan deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere i henhold til EU-dommenes konklusion.

Ergo betyder det, at man er handicappet i forskelsbehandlingslovens og det bagvedliggende direktivs øjne.

Klagers sag har nu varet 10 år, og dette må anses for at være langvarigt.

Klager har følgeskader efter piskesmæld, fibromyalgi, post traumatisk hjernesyndrom og KOL.

De indklagede myndigheder har klar dokumentation i klagers mange arbejdsprøvninger, arbejdsevnevurderinger samt utallige udtalelser fra læger, psykiatere og psykologer på, at hans sygdomme og skader klart er uhelbredelige og langvarige, og på at han har en meget stærkt nedsat erhvervsevne.

De mange speciallægeerklæringer, der er indhentet på klager, konkluderer éntydigt, at der ingen behandlingsmuligheder er, og at tilstanden er permanent / stationær.

Alle arbejdsprøvninger, afklaringer og praktik konkluderer, at der ikke er mulighed for forbedring.

Den sidste afklaring viste, at han maksimalt kunne arbejde 5-10 timer om ugen, hvilket på ingen måde uden en fleksjobbevilling vil kunne opfylde det, der kaldes at være selvforsørgende.

Klager vil aldrig med sine sygdomme og skader kunne varetage et arbejde på lige fod med andre arbejdstagere uden, at han bevilliges fleksjob.

Fleksjobordningen beskytter netop borgere med forringet erhvervsevne og sygdomme og skader, der gør at de ikke kan arbejde på lige fod med andre arbejdstagere uden hjælp og skånebehov.

Indklagede 1 og 2 forhindrer klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, selv om der er dokumentation for, at de ved at nægte ham fleksjobbevilling handler i strid med Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000.

Hvis klager ikke bliver bevilliget fleksjob, vil han ikke kunne komme ud på arbejdsmarkedet, og han vil derfor være afskåret fra mange af de livskvaliteter, som raske borger har mulighed for at benytte sig af.

Han vil samtidig være uden indkomst, da han også er blevet nægtet førtidspension af samme 3 offentlige instanser.

Klager opfyldte fuldt ud lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 70a, stk. 1-3, på det tidspunkt, hvor der blev søgt om fleksjob.

Klager har været udsat for direkte forskelsbehandling, fordi han har fået at vide, at han kan påtage sig deltidsarbejde eller fuldtidsarbejde, hvis der bliver taget skånehensyn.

Andre borgere i landet får bevilliget fleksjob, hvis de har et tab af arbejdsevne på minimum 50 procent, og arbejdsevnen ikke kan forbedres.

Når muligheden for at blive bevilliget fleksjob beror på en individuel konkret og personlig vurdering fra en borgers sagsbehandler, et team af sagsbehandlere, rehabiliteringsteamet eller et nævn, tilkendegiver man, at man udøver direkte eller indirekte forskelsbehandling, da det ikke kan garanteres, at en borger i én kommune bliver vurderet på samme måde som en borger i en anden kommune.

Hvor der tilkendes fleksjobs i den ene kommune, bliver der givet afslag i den anden, selv om de to borgere har samme problemer.

Hvis Ligebehandlingsnævnet ikke kan omstøde andre instansers afgørelser, kræver klager en økonomisk godtgørelse fra de instanser, han har klaget over for brud på forskelsbehandlingsloven, EU-regler og internationale konventioner på handicapområdet.

De indklagede gør gældende, at de ikke har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager fik afslag på bevilling af fleksjob.

Indklagede 1

Efter indklagede 1´s opfattelse kan en afgørelse om berettigelse til fleksjob ikke sidestilles med vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af beskæftigelse.

Formålet med lov om aktiv beskæftigelsesindsats fremgår af lovens § 1

§ 1.

Formålet med denne lov er at bidrage til et velfungerende arbejdsmarked ved at

1) bistå arbejdssøgende med at få arbejde,

2) give service til private og offentlige arbejdsgivere, der søger arbejdskraft, eller som vil fastholde ansatte i beskæftigelse,

3) bistå kontanthjælpsmodtagere og ledige dagpengemodtagere til så hurtigt og effektivt som muligt at komme i beskæftigelse, således at de kan forsørge sig selv og deres familie, og

4) støtte personer, der på grund begrænsninger i arbejdsevnen har særlige behov for hjælp til at få arbejde.

Af § 5 i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område fremgår det endvidere at

§ 5.

Kommunalbestyrelsen skal behandle ansøgninger og spørgsmål om hjælp i forhold til alle de muligheder, der findes for at give hjælp efter den sociale lovgivning, herunder også rådgivning og vejledning.

Kommunalbestyrelsen og amtskommunen skal desuden være opmærksom på, om der kan søges om hjælp hos en anden myndighed eller efter anden lovgivning.

Kommunens vejledningsforpligtigelse består således blandt andet i, at støtte kommunens borgere i at få et arbejde og at behandle ansøgninger om hjælp i forhold til de muligheder, der er i den sociale lovgivning.

Når det er vurderet, at en person er berettiget til fleksjob, støtter kommunen personen i at finde et fleksjob lige som kommunen støtter andre ledige i at finde et job.

Personen skal være aktivt arbejdssøgende på samme måde, som personer, der søger arbejde på ordinære betingelser, skal være aktive arbejdssøgende.

I lov om aktiv beskæftigelsesindsats kapitel 8 til og med kapitel 13d fremgår det, hvilke tilbud kommunen kan bruge for at støtte kommunens borgere i at finde et arbejde.

Indklagede 1 har behandlet klager på samme måde, som de behandler andre sager om tilkendelse af fleksjob.

Klager skal opfylde de samme betingelser som andre for at være berettiget til et fleksjob.

Reglerne om fleksjob gælder for alle personer mellem 18 år og folkepensionsalderen med væsentlige og varige begrænsninger i arbejdsevnen.

For at blive berettiget til fleksjob skal betingelserne herfor være opfyldt.

Betingelserne fremgår af kapitel 13 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats, og praksis på området er beskrevet i Ankestyrelsens praksisundersøgelser og principafgørelser.

Det er en betingelse, at arbejdsevnen er væsentligt og varigt nedsat i et omfang, der medfører, at pågældende borger ikke kan bringes til at arbejde på ordinære betingelser, jf. lovens § 70, stk. 3, hvoraf det fremgår

§ 70 stk. 3.

Fleksjob kan først tilbydes, når alle relevante tilbud efter denne lov samt andre foranstaltninger, herunder eventuelt forsøg på omplacering på arbejdspladsen, har været afprøvet for at bringe eller fastholde den pågældende i ordinær beskæftigelse.

Undtaget herfra er tilfælde, hvor det er åbenbart formålsløst at gennemføre de nævnte foranstaltninger forud for visitationen.

Endvidere henvises der til lovens § 70 a, som har følgende ordlyd

§ 70 a.

Grundlaget for en afgørelse om fleksjob består af rehabiliteringsplanens forberedende del, som har været behandlet i et rehabiliteringsteam, jf. § 30 a og kapitel 3 a i lov om ansvaret for og styringen af den aktive beskæftigelsesindsats.

Rehabiliteringsplanen skal indeholde

følgende

1) Dokumentation for, at personens ressourcer og udfordringer er fuldt afklarede i forhold til uddannelse og beskæftigelse,

2) dokumentation for, at alle relevante indsatser efter denne lov samt andre foranstaltninger har været afprøvet for at bringe eller fastholde den pågældende i ordinær beskæftigelse,

3) dokumentation for, at den pågældendes arbejdsevne anses for varigt og væsentligt begrænset og ikke kan anvendes til at opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår, og

4) dokumentation for, at den pågældende har været ansat under de sociale kapitler m.v., jf. § 70 b, i mindst 12 måneder, hvis personen skal ansættes i fleksjob på den hidtidige arbejdsplads.

Indklagede 1 og indklagede 2 har vurderet, at disse betingelser ikke var opfyldt i klagers tilfælde, og at der derfor ikke kunne bevilliges fleksjob.

Det er vurderet, at relevante tilbud og foranstaltninger ikke har været afprøvet, og at der ikke foreligger dokumentation i henhold til § 70a.

Det skal bemærkes, at de lægefaglige erklæringer er et delelement blandt en række socialfaglige og arbejdsmarkedsfaglige forklaringsfaktorer, herunder også motivation og arbejdsidentitet, når arbejdsevnen skal vurderes.

Det er derfor ikke tilstrækkeligt, at der foreligger lægeerklæringer, hvorefter en person, efter lægens, vurdering må anses for uden arbejdsevne.

Hvis det vurderes, at arbejdsevnen kan udvikles og borgeren dermed vil kunne komme til at bestride et arbejde på ordinære betingelser, er der således ikke grundlag for at tilkende et fleksjob.

I aktuelle sag foreligger der ikke entydige lægelige vurderinger af klagers funktionsniveau.

I de samlede lægelige oplysninger i klagers sag er der ikke beskrevet sådanne helbredsmæssige forhold, som burde udelukke, at han med den rette støtte og de rette skånehensyn kan genindtræde i ordinær beskæftigelse.

Det er vurderet, at de hidtidige arbejdsmarkedsrettede tiltag, som han har deltaget i, ikke giver et retvisende billede af den fremtidige arbejdsevne, da der lægeligt ikke er beskrevet forhold, der kan forklare hans begrænsede arbejdsindsats under hans deltagelse i de iværksatte tilbud.

Det er vurderet, at klager skal have hjælp til at komme tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår.

Aktuelt er klager blevet tilbudt en tværfaglig udredning og helhedsvurdering af sin helbredssituation i forhold til hans muligheder for arbejde.

Udredningen og helhedsvurderingen foretages med henblik på at kunne tilbyde ham en beskæftigelsesrettet indsats, der på optimal vis tager hensyn til hans skånebehov.

Denne udredning og vurdering er endnu ikke fuldført.

Den vurdering, der foretages i en sag om eventuel berettigelse til fleksjob, beror ikke på en individuel konkret personlig vurdering fra en borgers sagsbehandler, men på en individuel konkret vurdering af de samlede oplysninger i den konkrete sag.

Indklagede 1 har ikke på noget tidspunkt givet udtryk for, at fleksjob området ikke hører ind under lov om aktiv beskæftigelsesindsats og dermed jobcenteret i kommunen.

Behandling af sager om fleksjob varetages af jobcenteret.

Hvis det vurderes, at der skal påbegyndes sag om fleksjob, udarbejdes rehabiliteringsplan del 1.

Sagen forelægges derefter kommunens rehabiliteringsteam, som indstiller og forelægger sagen for kommunens fleks- og pensionssamråd.

Handicapkonventionen og EU-regler i øvrigt forudsættes indarbejdet i den danske lovgivning.

Indklagede 2

I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt en afgørelse af, om en person er berettiget til fleksjob eller ej, kan sidestilles med vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af beskæftigelse, er det indklagede 2´s opfattelse, at kommunens afgørelse om visitation til fleksjob er en afgørelse, som betyder, at personen er forhåndsgodkendt til at søge en stilling med skånehensyn og kan få offentlig støtte til sin forsørgelse som supplement til lønnen.

Kriterierne for visitation til fleksjob er, at arbejdsevnen er varigt og væsentligt nedsat.

Der er således ikke tale om ansættelse i en uddannelses- eller praktiklignende stilling eller en stilling, som anvises af kommunen.

Som udgangspunkt finder personen selv sit fleksjob og bliver ikke anvist til det af kommunen.

Personen bliver ansat af en arbejdsgiver, og ansættelsesaftalen indgås mellem arbejdstager og arbejdsgiver.

Reglerne om fleksjob gælder for alle personer under folkepensionsalderen med varige begrænsninger i arbejdsevnen.

Tilbud om fleksjob skal gives til personer, som ikke modtager førtidspension, og som ikke kan opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet.

Fleksjob kan først gives, når alle relevante tilbud efter beskæftigelsesindsatsloven samt andre foranstaltninger, herunder evt.

forsøg på omplacering på arbejdspladsen, har været afprøvet for at bringe eller fastholde personen i ordinær beskæftigelse.

Undtaget herfra er tilfælde, hvor det er åbenbart formålsløst at gennemføre foranstaltninger forud for visitationen til fleksjob.

Indklagede 2 henviser til §§ 69 og 70 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, som var bekendtgjort i dagældende lovbekendtgørelse nr. 710 af 23. juni 2011.

Det var nærmere beskrevet i dagældende bekendtgørelse nr. 1402 af 13.

december 2006 om beskrivelse, udvikling og vurdering af arbejdsevnen,

hvilke elementer, der skal indgå i vurdering af arbejdsevne.

Ved arbejdsevne forstås således evnen til at kunne opfylde de krav, der stilles på arbejdsmarkedet for at kunne udføre forskellige konkret specificerede

arbejdsopgaver med henblik på at opnå en indtægt til hel eller delvis

selvforsørgelse.

I vurderingen indgår

1) Uddannelse.

2) Arbejdsmarkedserfaring.

3) Interesser.

4) Sociale kompetencer, herunder konfliktberedskab.

5) Omstillingsevne.

6) Indlæringsevne, herunder intelligens.

7) Arbejdsrelevante ønsker.

8) Præstationsforventninger.

9) Arbejdsidentitet.

10) Bolig og økonomi.

11) Sociale netværk.

12) Helbred.

Efter Ankestyrelsens praksis er det en betingelse, at der er dokumentation for, at arbejdsevnen er varigt og væsentlig nedsat.

Ved lovændringen pr. 1. januar 2013 blev betingelsen om væsentlig nedsat arbejdsevne skrevet ind i lovens § 69.

Ankestyrelsen har bl.a. i principafgørelserne N-11-06, N-14-06 og 150-11 i forhold til spørgsmålet om væsentlig nedsættelses af arbejdsevnen henvist til lovbemærkningerne til L 136 (Folketingssamling 2000-2001) i

forbindelse med, at muligheden for at yde tilskud med 1/3 blev fjernet.

Det fremgår af lovbemærkningerne, at det med lovforslaget er præciseret, at der skal være en væsentlig og varig nedsat arbejdsevne, og at alle muligheder for at opnå eller fastholde ordinær beskæftigelse skal være undersøgt, herunder ansættelse efter overenskomsternes sociale kapitler.

Vurderingen af borgerens arbejdsevne må derfor ses i lyset af, at kommunens tilskud mindst var halvdelen af lønnen.

Arbejdsevnen kan ikke alene vurderes på grundlag af arbejdstimer, som ansøgeren kunne klare, men skal også vurderes i forhold til beskæftigelsesniveauet.

Vurderingen af, om arbejdsevnen er nedsat i et sådant omfang, at personen har ret til fleksjob, og om dette er tilstrækkeligt dokumenteret ved bl.a. helbredsmæssige oplysninger eller alle relevante arbejdsprøvninger, er en individuel konkret vurdering af de samlede oplysninger og omstændigheder i det konkrete tilfælde.

Vurderingen er uafhængig af lægelige diagnoser, med mindre diagnoserne i sig selv medfører, at det må vurderes at være åbenbart formålsløst at gennemføre afprøvninger af arbejdsevnen.

Vurderingen er også uafhængig af handicapbegreber.

I den konkrete sag har beskæftigelsesankenævnet vurderet, at klagers arbejdsevne ikke er varigt og væsentligt nedsat i ethvert erhverv i et sådant omfang, som forudsættes ved bevilling af fleksjob.

Nævnet er således ikke enigt med klager i, at de arbejdsprøvningsforløb, han har deltaget i, har givet et retvisende billede af hans arbejdsevne, når det sammenholdes med oplysningerne om hans helbredsmæssige forhold.

I den vurdering er ikke tale om forskelsbehandling på grund af handicap,

men om, at nævnet ikke har fundet det dokumenteret, at klagers arbejdsevne er nedsat i et omfang, som bevirker, at han ikke kan få beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet, herunder med skånehensyn eller efter de sociale kapitler.

Afgørelsen er desuden udtryk for, at nævnet ikke er enigt med klager i, at hans arbejdsevne er nedsat i det omfang, som han selv mener.

Handicapkonventionen og EU-regler inddrages i vurderingen i det omfang, det er relevant, men indklagede 2 henviser som udgangspunkt ikke til dem i afgørelserne, idet disse regler er indarbejdet i den danske lovgivning.

Indklagede 2 vil kun i undtagelsestilfælde, hvis det fremgår af sagen, at der er en helt særlig grund til det, direkte nævne disse regler i en afgørelse.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnets kompetence er fastlagt i lov om Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet kan alene træffe afgørelse i sager, der er omfattet af en af de love, der er nævnt i lov om Ligebehandlingsnævnet, herunder

lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Forskelsbehandling på grund af handicap er omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Efter forskelsbehandlingsloven må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

En arbejdsgiver må heller ikke forskelsbehandle ansatte, for så vidt angår adgang til erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling.

Forbuddet mod forskelsbehandling gælder tillige enhver, der driver vejlednings- og uddannelsesvirksomhed som nævnt ovenfor, og enhver, der anviser beskæftigelse.

Rådets direktiv 2000/78/EF (beskæftigelsesdirektivet) er indarbejdet i forskelsbehandlingsloven, og Ligebehandlingsnævnet inddrager direktivets bestemmelser i forbindelse med anvendelsen og fortolkningen af forskelsbehandlingslovens bestemmelser.

FN´s handicapkonvention indgår ligeledes som fortolkningsbidrag i forhold til nævnets afgørelser.

Tre medlemmer udtaler

Indklagede 1 og 2 kan ikke sidestilles med en arbejdsgiver i forbindelse med afklaringen af, om en person er berettiget til fleksjob.

Disse medlemmer finder heller ikke, at kommunens afgørelse af, om en person er berettiget til fleksjob eller ej, kan sidestilles med vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af beskæftigelse i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet har herved lagt vægt på, at den ydelse, der udbetales som led i fleksjobordningen, er offentlig støtte til forsørgelse, der ydes af kommunen som supplement til den løn, der udbetales af arbejdsgiveren.

Det forhold, at det er kommunens jobcenter, der står for afklaringen af en persons arbejdsevne forud for, at der træffes afgørelse om berettigelse til fleksjob, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at der er tale om vejlednings- og uddannelsesvirksomhed eller anvisning af beskæftigelse i forskelsbehandlingslovens forstand.

Forud for tilkendelse af fleksjob, er der tale om et afklarende forløb som skal belyse, om den fleksjobsøgendes arbejdsevne er væsentligt og varigt nedsat i et omfang, der medfører, at borgeren ikke kan arbejde på ordinære betingelser.

Fleksjob kan således først bevilliges, når alle relevante tilbud efter lov om aktiv beskæftigelsesindsats har været afprøvet for at bringe eller fastholde den pågældende i ordinær beskæftigelse.

Dette har derfor efter nævnets opfattelse ikke karakter af beskæftigelse eller anvisning af beskæftigelse på en sådan måde, at klagen er omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Medlemmerne finder herefter ikke, at klagen er omfattet af nævnets kompetence.

To medlemmer udtaler

Nævnet er kompetent til at tage stilling til klagen.

Disse medlemmer lægger vægt på følgende

Jobcentrene har som deres kerneopgave at skaffe ledige i arbejde.

Dette sker bl.a. ved en omfattende vejledningsvirksomhed, herunder vejledning om de muligheder, der findes i lov om aktiv beskæftigelsesindsats.

En af lovens muligheder for at få ledige i arbejde er, at jobcentrene skal bevilge fleksjob til de personer, der opfylder lovens betingelser herfor.

Den, der har fået bevilget fleksjob, bistås af jobcentret til at finde et fleksjob.

Indtil den fleksjobsøgende lykkes i sine bestræbelser på at finde et fleksjob, udbetaler kommunen en ledighedsydelse.

Når den pågældende kommer i fleksjob, betaler arbejdsgiveren løn til ham eller hende for det arbejde, der bliver udført, mens kommunen udbetaler fleksløntilskud til vedkommende som supplement til den løn, der udbetales af arbejdsgiveren.

Opfyldelsen af forskelsbehandlingslovens formål tilgodeses bedst, hvis loven også finder anvendelse på jobcentrenes arbejde med at tage stilling til sager om bevilling af fleksjob.

Vi finder på denne baggrund, at den virksomhed, som jobcentrene udøver i forbindelse med fleksjobordningen, er vejledning og beskæftigelsesanvisning i forskelsbehandlingslovens forstand og derfor omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Dette resultat bestyrkes af EU's beskæftigelsesdirektiv, som forskelsbehandlingsloven tilsigter at gennemføre.

Direktivet gælder nemlig både i den offentlige og private sektor, herunder offentlige organer, for så vist angår bl.a. vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse.

Jobcentrene træffer som offentlige organer beslutninger, der vedrører vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, når de afgør sager om bevilling af fleksjob.

Vi er opmærksomme på, at direktivet fra sit anvendelsesområde undtager udbetalinger fra offentlige ordninger, herunder ordninger for social sikring og socialbeskyttelse.

Dette udelukker dog ikke vor fortolkning af direktivet og forskelsbehandlingsloven.

Vi lægger vægt på, at forskelsbehandlingsloven ikke indeholder en udtrykkelig regel svarende til direktivets undtagelsesregel.

Vi lægger også vægt på, at undtagelsen efter direktivets præambel og EU-domstolens praksis ikke gælder for ordninger, der kan sidestilles med løn, i hvilken forbindelse det for os er af betydning, at loven om aktiv beskæftigelsesindsat udtrykkeligt betegner det supplement, der ydes den ansatte af kommunen, som løntilskud.

Denne undtagelse i beskæftigelsesdirektivet indeholder derfor ikke en tilstrækkeligt vægtig grund til fra forskelsbehandlingslovens grundlæggende diskriminationsforbud at undtage den opgave, jobcentrenes har i forbindelse med bevilling af fleksjob, der er af direkte betydning for en udsat gruppes adgang til arbejdsmarkedet og dermed lønnet beskæftigelse.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2013-6810-20409>

-

1) en eller flere arbejdssøgende efter aftale med en arbejdsgiver direkte henvises til et konkret job,.

.

."

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§§ 2 og 3, stk. 1 og 2, om forbud mod forskelsbehandling