Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold

J.

nr. 2014-6810-31196

En fysioterapeut mente, at hendes depression var et handicap og årsagen til, at hun blev afskediget.

Nævnet fandt, at klagers depression og kroniske belastningsreaktion ikke havde et sådan omfang og karakter, at hun i en længere periode var begrænset i fuldt og effektivt at kunne udføre sit arbejde som fysioterapeut på lige fod med hendes kolleger.

Klagers depression var ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget som fysioterapeut på grund af længerevarende sygefravær.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra stillingen som fysioterapeut.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. december 2008 ansat som fysioterapeut med arbejdssted i et kommunalt træningscenter.

Indklagede er en kommune.

Klagers daglige leder, herefter omtalt som lederen, var ansvarlig for fordelingen af arbejdsopgaverne på arbejdspladsen.

Indklagede sammenlagde i foråret 2010 tre træningscentre til et stort center.

Arbejdet i det nye center var i høj grad karakteriseret ved, at fysioterapeuterne planlagde arbejdsdagen, der indeholdt hjemmebesøg, holdundervisning i træningssalen og administration.

Arbejdet i træningssalen og på kontoret foregik i omgivelser, hvor klagers kolleger ligeledes var til stede.

Klager blev sygemeldt den 12. marts 2013.

Klagers læge vurderede indledningsvist, at klager led af stress.

På et møde den 22. marts 2013 mellem klager og lederen fik klager tilbudt et behandlingsforløb på et psykologcenter.

Klager startede umiddelbart herefter i et behandlingsforløb.

Speciallæge i psykiatri [Navn] vurderede den 13. juni 2013, at

"Patienten har en kronisk belastningssyndrom, har dårlig nattesøvn, dårlig kognitivfunktion men den er bedret noget, trætheden er i bunden, der er dårlig samvittighed af skyldfølelse over, at ikke kunne fungere og hun opfylder således kriterierne for en på kanten depression".

Samme speciallæge vurderede den 25. juni 2013, at klager skulle være sygemeldt i endnu seks til otte uger.

I statusattest af 2. juli 2013 vurderede speciallægen, at klager led af et langvarigt belastningssyndrom, som havde medført en behandlingskrævende depression.

Klager blev på den baggrund sat i medicinsk behandling.

Klager og lederen havde kontakt med hinanden flere gange om måneden i perioden fra sygemeldingens start i marts 2013 og frem til august 2013.

Lederen blev kontaktet af det lokale jobcenter den 6. juni 2013, der orienterede hende om, at jobcentret stod til rådighed med råd og vejledning i planlægningen af klagers tilbagevenden til arbejdspladsen.

På et møde den 9. juli 2013 mellem klager, lederen og klagers tillidsrepræsentant tilkendegav lederen, at der var behov for at kende tidshorisonten for klagers tilbagevenden til arbejdspladsen.

Klager blev ligeledes orienteret om, at lederen var nødt til at gøre sig overvejelser omkring uansøgt afsked.

Ved mail af 19. juli 2013 til lederen bad klager om at få tilføjet til referatet fra mødet, at lederen på mødet skulle have sagt, at arbejdsstedet var kendetegnet ved, at medarbejderne skulle kunne have mange bolde i luften og skulle kunne håndtere nye arbejdsopgaver, samt at der ikke kunne tages hensyn til eventuelle skånebehov ved klagers tilbagevenden.

Klager og lederen afholdt statussamtale den 20. august 2013.

Klager gav på mødet udtryk for sin bekymring over, om hun kunne klare at arbejde på fuld tid inden for fire uger, ligesom hun var i tvivl om, hvorvidt hun ville være i stand til i fremtiden at arbejde på fuld tid.

Lederen nævnte, at afskedigelse kunne blive nødvendigt.

På samme møde udfyldte klager og lederen i fællesskab side et af en mulighedserklæring.

Heraf fremgik, at klager skulle starte med nedsat arbejdstid i op til cirka fire uger.

Den første uge skulle klager arbejde 14 timer fordelt over fire dage.

Herefter skulle arbejdstiden øges, og inden for de efterfølgende tre uger skulle klager være på fuld tid.

Det fremgår af punkt seks af mulighedserklæringen, der blev udfyldt af en speciallæge i psykiatri, at det var vigtigt ikke at presse på, og at klager burde have færre timer i starten for at undgå tilbagefald.

Lægen foreslog, at klager skulle have nedsat arbejdstid i 8-12 uger.

Klager vendte tilbage til arbejdspladsen den 26. august 2013 med 14 timer om ugen og en ugentlig fridag.

På statusmødet den 28. august 2013 oplyste lederen, at det ikke var muligt at starte op i færre timer i forhold til arbejdsstedets opgaver, økonomi, kolleger m.m. Lederen havde modtaget lægens anbefalinger i mulighedserklæringen af 22. august 2013, men fastholdt, at klager ikke kunne starte mere roligt op end allerede planlagt.

Klager skulle fortsætte med at øge timeantallet.

Speciallægen i psykiatri udarbejdede den 29. august 2013 en epikrise, hvoraf det fremgår, at klager grundet sin belastningsudløste depressive tilstand blev behandlet med medicin, og at planen for optrapningen på arbejdet var for "hård".

Klagers egen læge udfærdigede den 4. september 2013 en statusattest og noterede, at klager var udmattet med inflammationslignede symptomer og kraftløshed i arme og ben.

Klager og lederen afholdt den 6. september 2013 en ny statussamtale.

Ifølge referatet fra mødet gav klager udtryk for, at klagers leder var "firkantet", og at de muligheder, der blev tilbudt klager, ikke var tilstrækkelige i forhold til hendes behov.

Lederen oplyste klager om behovet for at få arbejdspladsen til at fungere.

Udover det langvarige fravær og den nu nedsatte arbejdstid, som allerede havde været en belastning for klagers kolleger, havde fraværet også store økonomiske konsekvenser.

Indklagede ønskede ikke at indgå en §56 aftale med klager, men kunne i stedet tilbyde tjenestefri uden løn, eller at klager kunne gå ned i arbejdstid, når hun skulle afsted til behandlinger.

Klager blev fuldtidssygemeldt den 9. september 2013.

Den 11. september 2013 sendte indklagede en høringsskrivelse til klager om påtænkt afskedigelse

Årsagen til den påtænkte afskedigelse er de driftsmæssige problemer, som dit omfattende fravær giver samt at der ikke er udsigt til, at du vil kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang inden for en overskuelig fremtid.

Du har på nuværende tidspunkt været fraværende på grund af sygdom i 173 hele og 14 delvise dage indenfor den forudgående 12 måneders periode.

Der er vedlagt en oversigt over antallet af sygedage.

Ledelsen har løbende været i dialog med dig under dit fravær og drøftet mulighederne for tilbagevenden til arbejdet, jf. vedlagte notat fra samtaler i perioden marts til juli 2013 samt referater af statussamtaler den 20. august 2013, 28. august 2013 og 6. september 2013.

Lægen har tidligere sygemeldt dig 6-8 uger, men dit fuldtidsfravær fortsatte efter udløbet af denne periode, jf. friattest af den 25. juni 2013.

Du har sammen med ledelsen aftalt en plan for din gradvise tilbagevenden til arbejdet, jf. statussamtalerne den 20. og 28. august 2013 samt 6. september 2013.

Efter planen skulle du på nuværende tidspunkt have genoptaget arbejdet i 25 timer ugentligt.

Du forsøgte at genoptage arbejdet delvist fra den 26. august 2013, men den 9. september 2013 fuldtidssygemeldte du dig på ny, da du havde oplevet et tilbagefald.

Der er ikke udsigt til, at du foreløbig vil kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang.

Lægen oplyser, at du mindst vil være sygemeldt i op til yderligere 8-12 uger, jf. vedlagte mulighedserklæring af den 22. august 2013.

På baggrund af ovenstående har ledelsen indstillet dig til afsked, hvilket du blev orienteret om den 10. september 2013.

Afskedigelsen vil i givet fald ske med 4 måneders varsel til fratrædelse den 31. januar 2014, jf. § 17 stk. 1 i overenskomsten for fysioterapeuter m.fl. mellem KL og Danske Fysioterapeuter m.fl., jf. funktionærlovens § 2 stk. 2 & 3.

"

Klager sendte et høringssvar til indklagede den 24. september 2013.

Klager blev afskediget den 27. september 2013.

Klagers partsrepræsentant og indklagede mødtes den 25. oktober 2013.

Indklagede afviste, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers speciallæge i psykiatri vurderede i november 2014, at klagers optimale arbejdssituation fremover ville være betinget af, at hun skulle forholde sig til så få mennesker som muligt, omgivelserne skulle være rolige, så vidt mulige støjfri og mest optimalt var person til person kontakt i arbejdssituationen.

Klager har oplyst, at hun lod sig raskmelde pr. 1. april 2014.

Hun er fortsat i behandling, herunder medicinsk behandling for sin psykiske lidelse.

Sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 22. maj 2014.

Parternes bemærkninger

Klager mener, at hun blev afskediget på grund af sit handicap.

Hendes anciennitet og omstændigheder omkring afskedigelsen gør, at nævnet bør fastsætte en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager afviser, at sagen burde have været henvist til det fagretlige system, da klager ikke har bemærkninger til afskedigelsens saglighed.

Klager er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, og hun var allerede handicappet på tidspunktet for afskedigelsen.

Handicappet begrænser hende i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.

Hendes kroniske belastningssyndrom og depression medfører en langvarig psykisk funktionsnedsættelse, der giver sig til udtryk ved koncentrations- og hukommelsesbesvær, hurtig fysisk og psykisk udtrætning, lydfølsomhed og svære søvnproblemer.

Efter en lægefaglig vurdering bør hendes optimale arbejdssituation fremover være betinget af, at hun skal forholde sig til så få mennesker som muligt, omgivelserne skal være rolige, helst helt støjfri og mest optimalt er person til person kontakt i arbejdssituationen.

Klager blev partshørt over indklagedes påtænkte afskedigelse, og det må derfor lægges til grund, at indklagede ved høringsskrivelsen den 11. september 2013 endnu ikke havde truffet afgørelse om at afskedige klager.

Klager sendte den 24. september 2013 adskillige lægelige oplysninger til indklagede, hvoraf både diagnosen og fremtidige skånebehov fremgik.

Indklagede var derfor fuldt ud bekendt med klagers sygdom og handicap på tidspunktet for afskedigelsen.

Lederen blev også løbende orienteret om klagers lægebehandlinger, diagnoser m.m. fra sygemeldingens start i marts 2013.

Det er således ikke rigtigt, når indklagede oplyser, at lederen ikke var bekendt med klagers diagnoser og omfanget af handicappet.

Det forhold, at der ikke var stillet en diagnose for klagers handicap på tidspunktet for afskedigelsen, er ikke et udtryk for, at hun ikke var handicappet på daværende tidspunkt.

Når klager ikke var i stand til at vende tilbage til stillingen som fysioterapeut på normale vilkår, skyldtes det forhold hos indklagede.

Lederen kunne have været mere lydhør overfor klagers oplysninger om hendes funktionsbegrænsninger, inden hun genoptog arbejdet i august 2013.

Tilsvarende kunne lederen i højere grad have inddraget klagers læges forslag til, hvordan genoptagelsen af arbejdet skulle foregå.

Disse to forhold ville alene have været med til, at klager på sigt ville have været i stand til at udføre arbejdet som fysioterapeut hos indklagede.

Herudover kunne lederen have benyttet sig af det tilbud, som klagers jobcenter tilbød.

Jobcentret tilbød rådgivning og vedledning i planlægningen af klagers tilbagevenden til arbejdet.

Jobcentret kunne vejlede om delvis raskmelding, §56 aftaler, omplacering og hjælpemidler.

Tilsvarende kunne lederen have tilbudt klager en personlig assistent eller en mentorordning til at komme godt i gang efter sygemeldingen.

Klager foreslog også, at et enemandskontor klart ville være at foretrække, da hun på den måde ville kunne undgå støj og larm fra kolleger.

Dette forslag imødekom lederen ikke.

Lederen tilbød i det store hele ikke klager fysiske tilpasninger ved genoptagelsen af arbejdet, og undersøgte heller ikke mulighederne for omlægning af arbejdsopgaver eller arbejdstiden.

Klager fik alene tilbudt nedsat arbejdstid i de første uger efter en lang sygemeldingsperiode og tjenestefri uden løn, når hun skulle modtage lægelige behandlinger.

Klager er ikke enig med lederen i, at der blev taget hensyn til hende, da hun vendte tilbage til arbejdspladsen i august 2013.

Klager kan ikke genkende beskrivelsen af, at hun ved holdtræning skulle have haft en mindre aktiv rolle på holdet sammenlignet med sin kollega, der også var træner på holdet.

Tilsvarende påpeger klager, at hun ikke fik den samme oplæring som sine kolleger i arbejdspladsens nye elektroniske styresystem.

Klagers kolleger har også oplyst, at de ikke tog særlige hensyn til hende.

Klager var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de grundlæggende væsentlige elementer i stillingen som fysioterapeut.

Særligt vedrørende kriteriet disponibel bemærker klager, at hun faktisk genoptog arbejdet delvist efter sin sygemelding.

Når klager var nødsaget til at sygemelde sig kun to uger efter, hun havde genoptaget arbejdet, skyldtes det den hårde opstart i august 2013 samt lederens krav om, at hun inden for fire uger skulle arbejde på samme vilkår som sine kolleger.

Indklagede afviser, at klager er handicappet i lovens forstand.

Klager havde været sygemeldt fra den 12. marts 2013 og indtil fratrædelsen den 31. januar 2014, dog kun afbrudt af to uger, hvor klager i august 2013 kortvarigt var tilbage på arbejdspladsen.

Klager havde på afskedigelsestidspunktet været fraværende i cirka 200 dage.

Det langvarige fravær var en stor belastning for driften i træningscentret.

Klagers arbejdsopgaver skulle omfordeles til kolleger, og borgere kunne af den grund blive udsat for afbrydelser i et genoptræningsforløb.

Det var ikke en mulighed at anvende vikarer, da det tager tre måneder at oplære en ny medarbejder.

Det var derfor både sagligt og rimeligt at afskedige klager.

Sagligheden er i øvrigt ikke blevet anfægtet af klagers partsrepræsentant.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af et handicap.

Klager blev alene afskediget, da hendes langvarige fravær gav forstyrrelser i driften af træningscentret.

Klager har ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hun var sygemeldt i en længere periode, men hun var ikke handicappet på opsigelsestidspunktet i forskelsbehandlingslovens forstand.

På tidspunktet for afskedigelsen var indklagede kun vidende om, at klager var sygemeldt på grund af stress-symptomer, træthed og søvnproblemer, hvilket ikke er et handicap.

Det var først efter beslutningen om at afskedige klager, at indklagede og lederen blev gjort bekendt med, at klager har et kronisk belastningssyndrom og en depression.

Det forhold, at klager først i høringssvaret til den påtænkte afskedigelse har redegjort for, at hun har et handicap, medfører ikke, at klager har dokumenteret et handicap.

På tidspunktet for den påtænkte afskedigelse havde indklagede alene fået forelagt en epikrise, der ikke dokumenterede et handicap, men alene en mulig risiko med indikation på behandling.

Desuden er indklagede først blev gjort bekendt med statusattesten fra speciallægen af 2. juli 2013, samme læges udtalelse af 22. august 2013 samt et lægenotat fra klagers egen læge af 4. september 2013 i forbindelse med sagens behandling i Ligebehandlingsnævnet.

I øvrigt foreligger der ikke praksis for, at netop denne sygdomstilstand udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager har hverken inden ansættelsen eller under ansættelsen gjort lederen eller andre i ledelsen opmærksom på, at hun lider af en sygdom, der har væsentlig betydning for hendes arbejdsdygtighed i stillingen som fysioterapeut.

Hvis nævnet kommer frem til, at klager har et handicap i lovens forstand, er det indklagedes opfattelse, at der har været iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger i forhold til klagers behov inden for indklagedes driftsmæssige muligheder.

Lederen havde først mulighed for at afprøve forskellige tilpasningsmuligheder, da klager vendte tilbage til arbejdspladsen i august 2013.

Før august 2013 havde klager været sygemeldt, hvorfor det ikke havde været muligt at udføre konkrete tiltag for at imødekomme klagers behov.

Klager nåede imidlertid kun at afprøve få af lederens tilpasningsforslag, idet klager efter kun to uger på ny blev sygemeldt.

Klager blev forud for genoptagelsen af arbejdet i august 2013 præsenteret for forskellige hensigtsmæssige foranstaltninger, der alle havde til hensigt at få hende tilbage til arbejdspladsen.

De var enige om, at klager kunne genoptage arbejdet delvist over en periode, og at hun kunne få tildelt passende arbejdsopgaver, der ville tilgodese hendes skånehensyn.

Tilsvarende fik klager tilbudt arbejdsgiverbetalte psykologtimer, som hun accepterede.

Herudover fik klager opbakning fra lederen til at deltage i et selvvalgt mindfulness-kursus.

Efter aftale med lederen genoptog klager arbejdet i begrænset omfang og med omfattende skånehensyn, således at arbejdsbelastningen var begrænset.

Klager genoptog arbejdet med 14 timer i uge 35, og efter planen skulle hun arbejde 20 timer i uge 36 i 2013.

Udover den nedsatte arbejdstid, hvor der også var indlagt en fridag, var mængden og omfanget af arbejdsopgaverne også tilrettelagt efter klagers behov.

Klager varetog således alene få enkelte udvalgte opgaver sammenlignet med en normal mængde arbejdsopgaver for en ansat fysioterapeut hos indklagede.

Klager behandlede en borger den første uge og to borgere den efterfølgende uge.

I borgertiden indgik også holdtræning, hvor klager var såkaldt 2. mand og derfor ikke ansvarlig for holdet.

I den resterende arbejdstid i uge 35 og 36 havde klager god tid til at løse opgaver på kontoret, hvilket blandt andet indebar at læse mails, læse borgersager, indkalde borgere, rydde op m.m. Der var desuden et personalemøde på 1 ½ time i uge 36.

På det tidspunkt, hvor klager påbegyndte arbejdet, var mange af klagers kolleger på ferie, hvilket også var med til at give klager en mere rolig start.

Ordningen med at være henholdsvis 1. mand eller 2. mand på træningshold er en fast arbejdsmåde på arbejdspladsen.

Klager fik tilsvarende tilbud om at sidde i et separat lokale til udførelsen af de administrative opgaver, men hun afslog dette.

Klager fik ligeledes tilbud om at benytte de lokaler, der var mest rolige, hvis det kunne lade sig gøre i forhold til opgavens karakter.

Indklagede er af den opfattelse, at klager havde en særdeles lempelig opstart med få timer, tilpasning af arbejdsmønstre og få udvalgte arbejdsopgaver med markant mindre belastning i forhold til de normale vilkår i stillingen som fysioterapeut hos indklagede.

Arbejdet i træningscentret som fysioterapeut er kendetegnet ved mange personkontakter, som lederen har iværksat for at sikre borgerne de bedst mulige tilbud.

Træningen foregår i sale med flere tilstedeværende, og huset er generelt præget af livlig aktivitet med 60 medarbejdere og over 200 borgere, der benytter husets faciliteter.

Denne aktivitet gør det ikke praktisk muligt at sikre medarbejderne fuldstændige rolige og støjfri omgivelser.

Der er mange sideløbende opgaver, da de enkelte borgerforløb kan vare over længere tid, og der må derfor påregnes en del opgaveskift i løbet af en arbejdsdag.

Speciallægen anfører i en statusattest fra november 2014, at klagers optimale arbejdssituation fremover vil være betinget af rolige omgivelser, person til person kontakt, og at klager kan få tilbagefald ved mange sideløbende opgaver.

Klager var ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage de grundlæggende væsentlige elementer i stillingen som fysioterapeut.

Indklagede anvender §56 aftaler til at fastholde medarbejdere med højt sygefravær på arbejdspladsen, og det er korrekt, når klager henviser til, at der er flere medarbejdere ansat på disse vilkår hos indklagede.

Forudsætningen er dog, at medarbejderen kan genoptage arbejdet i et vist omfang.

Når en sådan aftale ikke var relevant i klagers tilfælde, skyldtes det, at klager efter to uger med delvis genoptagelse af arbejdet fuldtidssygemeldte sig på ny.

Indklagede vurderede på den baggrund, at klager ikke i et vist omfang var i stand til at genoptage arbejdet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle en medarbejder på grund af handicap.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Nævnet finder ikke, at klagers depression og kroniske belastningssyndrom havde et sådant omfang og karakter, at klager i en længere periode var begrænset i fuldt og effektivt at kunne udføre sit arbejde som fysioterapeut på lige fod med de øvrige fysioterapeuter hos indklagede.

Der var derfor ikke tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvorfor klager ikke får medhold.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser

Lov om Ligebehandlingsnævnet

Forskelsbehandlingsloven

<2014-6810-31196>

-

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

-

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

-

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

-

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling