Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - chikane - arbejdsvilkår - kommuner - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - chikane - arbejdsvilkår - kommuner - medhold

J.nr. 2500023-10

Det var i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling, at en SOSU-assistent med et synshandicap, ikke fik mulighed for at forhandle løn i perioden efter hun overgik til fleksjob.

Klager blev tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med lønforhandling for en SOSU-assistent, der er ansat i et fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling, at klager ikke har fået mulighed for at forhandle løn i perioden efter overgangen til sit nuværende fleksjob i 2004.

Indklagede skal betale en godtgørelse på kr. 50.000 til klager.

Beløbet skal betales inden 14 dage med procesrente fra den 12. januar 2010, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Nævnet finder det ikke godtgjort, at klager var udsat for chikane i forbindelse med hendes ansættelse i fleksjob.

Nævnet har i denne afgørelse ikke taget stilling til, om der er sket en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager, ligesom nævnet heller ikke har taget stilling til, om klager i forbindelse med opsigelsen var udsat for ufordelagtig behandling, fordi hun havde fremsat krav om lønforhandling i sit fleksjob.

Sagsfremstilling

Klager blev i juni 1995 uddannet social - og sundhedsassistent og arbejdede efterfølgende 35 timer ugentlig.

I 2001 blev hun tilkendt fleksjob, og i tidsrummet fra 2001 - 2004 arbejdede hun med pleje af patienter.

Da det blev for vanskeligt for hende, blev hun tilbudt arbejde i dagcenteret, hvor hun har arbejdet siden.

Klager har nedsat syn efter betændelse i synsnerven og nethinden.

Hun har skånehensyn på grund af hendes synshandicap, der især volder hende problemer i ukendte områder.

Det er også svært for klager at læse, og hun er meget afhængig af lys.

Hun er næsten natteblind og bliver hurtigt træt i øjnene.

Det medfører, at hun kun kan arbejde tre timer dagligt, fra kl.

9:00 til 12:00.

På baggrund af sit synshandicap blev klager den 15. februar 2004 ansat i fleksjob ved indklagede med løn for 37 timer pr uge.

Arbejdstiden blev aftalt til 15 timer pr. uge, og der blev taget nødvendige skånehensyn.

Ifølge kopi af fremlagt ansættelsesaftale af 17. februar 2004 skulle ansættelse og aflønning af klager ske efter den til enhver tid gældende "overenskomst vedrørende løn- og ansættelsesvilkår for social- og sundhedshjælpere, social- og sundhedsassistenter, hjemmehjælpere, sygehjælpere, beskæftigelsesvejledere, plejehjemsassistenter, plejere og elever" mellem Kommunernes Landsforening og Forbundet af Offentligt Ansatte.

Endelig fremgik det, at klagers arbejdstid ville være skiftende og indtil videre fortrinsvis placeret i dagvagter.

Klager blev indplaceret på løntrin 16.

Hun er i dag på løntrin 21, som er grundlønnen for social- og sundhedsassistenter i henhold til Overenskomst for Social - og Sundhedspersonale.

Af brev af 8. februar 2010 fra Beskæftigelsesministeren til klager fremgår det, at hvis der er indgået overenskomst på hendes ansættelsesområde, så er hun som ansat i fleksjob også omfattet af denne.

Det betyder, at hun har krav på tillæg og lønforhandlinger efter overenskomsten på lige fod med de øvrige ansatte.

Hvis hun mener, at arbejdsgiveren ikke overholder overenskomsten, skal hun gøre arbejdsgiveren opmærksom på dette, eller kontakte sin fagforening for at få yderligere hjælp.

Klager blev med udgangen af oktober 2010 opsagt og fratræder derfor sit fleksjob med udgangen af marts 2011.

Udtalelser fra overenskomstparterne

Ligebehandlingsnævnet har til brug for behandlingen af klagen indhentet udtalelser fra Kommunernes Landsforening (KL) og Fag og Arbejde (FOA).

Det fremgår af udtalelsen fra FOA, at det aftaleretlige grundlag til dels beror på Rammeaftale om det sociale kapitel, som er en aftale indgået mellem Kommunale Tjenestemænd og Overenskomstansatte (KTO) og KL.

Fortolkningen af denne rammeaftale henhører under KTO's kompetence.

For så vidt angår overenskomst for social- og sundhedspersonale henvises der til det protokollat, der blev indføjet i overenskomsten ved overenskomstfornyelsen i 2005.

Det fremgår heraf, at "ansatte i fleksjob, som i forhold til deres beskæftigelseskvote opfylder de arbejdsmæssige forudsætninger for aflønning i tilsvarende jobs på normale vilkår, forudsættes at indgå i de årlige lønforhandlinger og ikke alene være aflønnet på grundløn i længere tid" .

KL har i deres udtalelse anført, at en medarbejder, der tidligere var ansat på ordinære vilkår, nu ansættes i et fleksjob, så er der tale om en ny ansættelse, hvor lønnen forhandles på ny.

En ansat i fleksjob har således ikke krav på at beholde den løn, som den pågældende fik ved sin tidligere ansættelse på ordinære vilkår.

Den ansatte i fleksjob er som udgangspunkt ansat på fuld tid, men arbejder på grund af skånehensyn på nedsat tid.

Den ansatte får således løn for 37 timer om ugen, selvom den ansatte kun arbejder 20 timer om ugen.

Det beror på en konkret vurdering, hvor meget arbejdstiden skal nedsættes for den ansatte.

På det kommunale område regulerer rammeaftalen om det sociale kapitel og lov om en aktiv beskæftigelsesindsats aflønning af ansatte i fleksjob.

Lønnen fastsættes i en skriftlig aftale mellem arbejdsgiver, den ansatte og den forhandlingsberettigede organisation.

Kan der ikke opnås enighed om lønnen, så kan arbejdsgiveren ensidigt fastsætte lønnen som grundløn eller begyndelsesløn efter den relevante overenskomst.

Som udgangspunkt aflønnes ansatte i fleksjob på grundløn eller begyndelsesløn efter overenskomsten.

Ud over grundlønnen eller begyndelseslønnen kan det aftales, at der tillige ydes kvalifikations- og/eller funktionsløn efter de sædvanlige regler i overenskomsten.

Ansatte i fleksjob er ikke automatisk omfattet af overenskomstens centralt fastsatte bestemmelser om kvalifikations- og funktionstillæg, anciennitetsløn samt lokalt indgåede forhåndsaftaler, med mindre dette er særskilt aftalt.

En voldgiftskendelse af 27. januar 2003 behandlede spørgsmålet om, hvorvidt en ansat i fleksjob er omfattet af anciennitetsløn og kom frem til det resultat, at ansatte i fleksjob ikke var omfattet af overenskomstens bestemmelser om anciennitetsløn.

Den ansatte i fleksjob har således ikke krav på anciennitetsløn efter overenskomsten med mindre der særskilt er indgået en aftale herom.

På baggrund heraf mener KL ikke, at der er sagligt grundlag for, at klager har krav på anciennitetsløn efter overenskomsten med mindre der særskilt mellem arbejdsgiver og den ansatte er indgået aftale herom.

Det er derfor KL's vurdering, at klager er korrekt indplaceret, idet hun ikke har krav på at blive aflønnet efter anciennitet.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at hun skal aflønnes efter anciennitet ligesom sine øvrige kollegaer, der har samme uddannelse og arbejdssted som hende.

Siden overgangen til fleksjob er hun kun blevet aflønnet med grundlønnen til trods for, at hun klarer de samme opgaver.

Klager mener, at hun har krav på den overenskomstfastsatte løn fra ansættelsestidspunktet, og ønsker dette korrigeret med tilbagevirkende kraft.

Klager forventer også at få lov til at afholde mistede fridage i ansættelsesperioden.

Klager påstår endelig, at hun er blevet udsat for chikane af områdelederen, og at hun har krav på en godtgørelse for dette.

Klager er uforstående overfor det forhold, at indklagede nu henviser til en Rammeaftale, som hun ikke har fået information om tidligere, og som end ikke er nævnt i hendes ansættelseskontrakt.

Oplysningen i Rammeaftalen ændrer dog ikke ved det forhold, at hun føler sig forskelsbehandlet i sit arbejde som SOSU-assistent.

Klagers faglige organisation deltog ikke i hendes ansættelsessamtale.

Under samtalen blev det lovet, at hun blev ansat efter overenskomsten.

Hun blev i den forbindelse bedt om at indhente dokumentation for sin anciennitet.

Klager har til brug for sagen fremlagt kopi af "lønmagasin" med oplysning om lønforhold i Social- og Sundhedssektoren.

Udover grundlønnen kan der være tale om en centralt aftalt kvalifikationsløn, hvis medarbejderen opfylder anciennitetskrav/uddannelseskrav, der er knyttet til bestemmelsen.

Den 1. april 2009 udgjorde lønnen for Social - og Sundhedsassistenter følgende

Grundløn: løntrin 21

Kvalifikationsløn efter 4 års beskæftigelse: løntrin 22

Kvalifikationsløn efter 10 års beskæftigelse: løntrin 29

Pensionen: 12.

6 procent

Klager mener på den baggrund, at hun med 10 års anciennitet burde være indplaceret på løntrin 29.

Hos indklagede fik hun besked om, at det er politisk besluttet, at ansatte i fleksjob kun kan få grundlønnen, idet de allerede får løn for 37 timer.

Klager har til brug for sagen fremlagt kopi af ansættelsesbrev for sundhedspersonale i en anden af landets regioner.

Heraf fremgår det, at medarbejdere i fleksjob ydes løn efter anciennitet.

Endelig har klager oplyst, at hun har forsøgt at forhandle løn med indklagede, og at hun har forelagt sine problemer for sit forbund.

Forbundet har oplyst, at indklagede ved alle forhandlinger har fastholdt, at ansatte i fleksjob ikke kan opnå løn ud over grundlønnen.

Vedrørende chikane har klager oplyst, at områdelederen ikke hilser på klager eller de to andre fleksjob-ansatte medarbejdere.

Hun er ikke på noget tidspunkt blevet indkaldt til medarbejdersamtale under sin fleksjobansættelse.

Ifølge fremlagt mail, der er afsendt fra områdelederen, var det kun de "fastansatte medarbejdere", der fik tilbud om en medarbejdersamtale.

Deltagelse i kurser er også fortrinsvis for fastansatte medarbejdere.

Klager har ikke en eneste gang kunnet deltage i et kursus, da de fastansatte medarbejdere har været sendt af sted.

Klager skulle derfor passe arbejdet i Dagcenteret.

Den 16. januar 2009 blev medarbejdere ansat i fleksjob indkaldt til et møde den 20. januar 2009.

Klager fremsatte ønske om, at hendes forbund deltog i mødet, men det blev afvist af områdelederen.

Af kopi af mødeindkaldelsen fremgår det, at alle fastansatte og medarbejdere i fleksjob fra september 2009 skulle have løn fra samme lønbudget.

Det ville ikke være muligt at aflønne medarbejder i fleksjob ud af dette budget.

Det ville nemlig betyde, at områdelederen måtte afskedige fastansatte medarbejdere, og det var ikke muligt, fordi der i de faste vagtplaner skal være uddannede medarbejdere.

Under mødet forsøgte klager at fortælle områdelederen, at hun var uddannet som SOSU-assistent.

Områdelederen mente ikke, at klager kunne bruge dette argument, når hun arbejdede i fleksjob og ikke kunne indgå i en vagtplan med skiftende arbejdstider.

I april blev klager meddelt, at afskedigelserne ikke blev til noget, da det afhang af 2010 budgettet.

I starten af 2010 blev hun så igen indkaldt til møde, hvor endnu en fyreseddel blev stillet hende i udsigt, idet indklagede i stedet ville gøre brug af folk i jobtræning, der ville være gratis arbejdskraft for klager i et år.

Klager har ikke efterfølgende hørt noget om, hvad der skal ske.

Der er ikke blevet lavet arbejdstidsopgørelser for klager i de år, hun har været ansat, og der er aldrig blevet udbetalt tillæg for omlagte timer, manglende varsling, aftentimer og lørdagstimer.

Disse opgørelser føres ellers for alle ansatte i ordinære stillinger og folk i job med løntilskud, men ikke for ansatte i fleksjob.

Klager er den 28. oktober 2010 blevet opsagt.

Klager mener, at hun er blevet opsagt på grund af hendes klage over forskelsbehandling.

Hun har ikke kunnet få forlænget sin ansættelse til trods for, at der er ufaglærte i skånejob, som fortsætter deres ansættelse, og at hendes anden kollega i fleksjob flytter med til det nye arbejdssted i opsigelsesperioden.

Klager skal i sin opsigelsesperiode blive på det nuværende arbejdssted, hvor hun skal lave aktiviteter på skift for de ældre, der bor i enhederne - alene, uden hjælp og uden kollegaer.

Indklagede påstår frifindelse.

Klager blev ved ansættelsen placeret på grundlønnen for social - og sundhedsassistenter, som på daværende tidspunkt var løntrin 16.

Hun er i dag på løntrin 21, som er grundlønnen for social - og sundhedsassistenter i henhold til Overenskomst for social - og sundhedspersonale.

For personer i fleksjob fastsættes løn - og ansættelsesvilkår i en skriftlig aftale med arbejdsgiveren og den ansatte i samarbejde med den forhandlingsberettigede organisation i henhold til Rammeaftale om det sociale kapitel.

I Rammeaftalen står blandt andet

"Lønnen fastsættes som følger

For klagers vedkommende er der ikke aftalt funktionsløn/kvalifikationsløn ud over grundlønnen.

Af Overenskomst for social- og sundhedspersonale - protokollat 3 - aftale om vilkår for ansatte i fleksjob - fremgår det blandt andet også, at

"hvis en af de lokale parter vægrer sig ved at indgå i reelle forhandlinger om løn- og ansættelsesvilkår, herunder forhandling om funktions- og kvalifikationsløn, samt eventuelle lokale forhåndsaftaler, kan den anden part begære, at de centrale overenskomstparter består i en fornyet lokal forhandling.

Det forudsættes, at der foreligger et uenighedsreferat som grundlag for de centrale parters deltagelse.

I uenighedsreferatet skal hver af parterne redegøre for deres synspunkter på, hvorfor en ansat opfylder eller ikke opfylder de arbejdsmæssige forudsætninger for aflønning i tilsvarende job på normale vilkår".

Det er klagers forbund, der har forhandlingsretten i henhold til den nævnte overenskomst.

Der har i forbindelse med lønforhandlingerne 2010 været afholdt forhandlinger.

Klagers forbund har ikke i forbindelse med forhandlingerne fremsat forslag om ny løn til klager.

Den nævnte områdeleder er nu gået på pension.

Der er ikke truffet beslutning om, at der skal afskediges medarbejdere, ansat indenfor det område, hvor klager arbejder.

Indklagede bekræfter, at alle fastsansatte medarbejdere tilbydes en årlig MUS-samtale.

Elever, afløsere og fleksjob-ansatte deltager normalt ikke i disse samtaler.

Fleksjob-ansatte har jo en sagsbehandler, der med jævne mellemrum foreslår, at der holdes møde for at høre, hvordan det går.

I forbindelse med den seneste omgang MUS-samtaler anmodede både en afløser og en fleksjob-ansat om en MUS-samtale, og de blev gennemført.

Hvis klager er utilfreds med beslutningen om opsigelse, er hun velkommen til at kontakte den forhandlingsberettigede organisation for videre behandling af sagen.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Nævnet skal indledningsvis bemærke, at Ligebehandlingsnævnet ikke har kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt klager er berettiget til at afholde de feriedage, som hun ikke har fået tildelt under sin fleksjobansættelse.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.

Det fremgår af bemærkningerne til loven, at der i praksis opereres med en forståelse af begrebet handicap, hvorefter der, for at man kan tale om et handicap eller en handicappet person, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation.

Det fremgår i øvrigt, at det ikke er afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation.

Klagers øjenlidelse indebar en funktionsnedsættelse, der medførte, at klager ikke var i stand til at udføre en del af de funktioner, der var en naturlig del af hendes hidtidige arbejde.

Hun overgik derfor til fleksjob på nedsat tid med arbejdstider, der var tilpasset hendes øjenlidelse.

Nævnet vurderer på denne baggrund, at der foreligger et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Ved forskelsbehandling forstås efter loven enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller vil blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for udsat for forskelsbehandling, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet har lagt vægt på, at klager gennem hele sin fleksjobsansættelse kun har fået grundløn for sit arbejde, selvom det fremgik af hendes overenskomst, at hun kunne være berettiget til tillæg.

Nævnet har ligeledes lagt vægt på, at klagers kolleger, der ikke var i fleksjob, har haft adgang til at forhandle mulige supplerende tillæg til grundlønnen.

Nævnet har endelig lagt vægt på, at indklagede ikke har imødegået klagers oplysninger om, at indklagedes holdning var, at ansatte i fleksjob ikke kunne oppebære højere løn end grundlønnen, og at indklagede konsekvent valgte ikke at indkalde ansatte i fleksjob til MUS-samtaler.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at indklagede har bevist, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat.

Nævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at indklagede ikke har fremlagt dokumentation for, at der er foregået forhandlinger med klager om muligheden for at få adgang til supplerende tillæg som foreskrevet i den gældende overenskomst på området og Rammeaftale om det sociale kapitel.

Det bemærkes, at indklagede som arbejdsgiver - uanset at klagers forbund ikke måtte have anmodet om lønforhandlinger - findes at have haft en selvstændig pligt til også at indkalde medarbejdere i fleksjob til en samtale, hvor deres lønvilkår kunne være forhandlet.

Nævnet finder derfor, at indklagede har handlet i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet.

Nævnet finder derimod ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for chikane af den daværende områdeleder.

Nævnet har ikke taget stilling til, om der er sket en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager, ligesom nævnet heller ikke har taget stilling til, om klager i forbindelse med opsigelsen var udsat for ufordelagtig behandling, fordi hun havde fremsat krav om lønforhandling i sit fleksjob.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der fastsættes under henvisning til dels, at hendes rettigheder i forhold til forskelsbehandlingsloven er blevet krænket, dels til at det er uvist, om en lønforhandling kunne have resulteret i tillæg, og i givet fald i hvilket omfang, passende kan fastsættes til 50.000 kroner.

Indklagede skal herefter betale 50.000 kroner til klager.

Beløbet skal betales inden 14 dage med procesrente fra den 12. januar 2010, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

<2500023-10>

-

Lønnen fastsættes som udgangspunkt som grundlønnen eller begyndelseslønnen i vedkommende overenskomst eller tjenestemandsaftale ¬

-

Udover grundlønnen eller begyndelseslønnen kan der ydes kvalifikations- og/eller funktionsløn og/eller resultatløn efter de sædvanlige kriterier i den pågældende overenskomst.

Forhandling om aflønning ud over grundlønnen eller begyndelseslønne skal afholdes, hvis der fremsættes begæring om dette fra (lokale) repræsentanter fra den forhandlingsberettigede organisation eller arbejdsgiveren".