Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - er handicap - afskedigelse - kommuner - medhold - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - er handicap - afskedigelse - kommuner - medhold - ej medhold

J.

nr. 7100605-12

Klager led af bodily distress syndrome.

Hun arbejdede 30 timer om ugen som pædagog hos indklagede, men meddelte på et tidspunkt, at hun ikke længere kunne klare dette og fremsatte ønske om, at få afprøvet om der var grundlag for tilkendelse af et fleksjob.

Klager blev herefter genansat i fleksjob, hvor det væsentligste skånehensyn var nedsættelse af arbejdstiden.

Klager arbejdede i fleksjobbet i ca. en måned, hvorefter hun blev sygemeldt for en længere periode.

Umiddelbart efter sygemeldingen blev klager afskediget igen.

Nævnet vurderede, at klagers sygdom og deraf følgende funktionsnedsættelse var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

På grund af parternes aftale om klagers fremtidige ansættelsesforhold hos indklagede, fandt nævnet ikke anledning til at forholde sig til situationen forud for klagers ansættelse i fleksjobbet.

I relation til afskedigelse fra fleksjobbet fandt nævnet, at indklagede ikke havde truffet nogen foranstaltninger for at give klager som handicappet adgang til at udøve beskæftigelse.

Indklagede havde heller ikke godtgjort, at sådanne foranstaltninger ville påføre indklagede en uforholdsmæssig stor byrde.

Nævnet fandt herefter, at indklagede havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 270.000 kr., svarende til ni måneders løn.

Der var også klaget over, at det var anført i fleksjobkontrakten, at ansættelsesforholdet ophørte, når klager nåede folkepensionsalderen.

Det følger af artikel 6 i beskæftigelsesdirektivet, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis det er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret.

Af § 69 i bekendtgørelse om en aktiv beskæftigelsesindsats fremgår det, at et jobcenter skal sørge for, at personer under folkepensionsalderen skal have mulighed for en fleksjobordning.

Nævnet fandt ud fra de foreliggende oplysninger ikke grundlag for at fastslå, at aldersbestemmelsen i kontrakten ikke lever op til kravene omkring ulige behandling på grund af alder.

Klager fik derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse og om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med en bestemmelse i ansættelseskontrakten til et fleksjob om, at ansættelsesforholdet ophørte ved pensionsalderen.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager den 25. juli 2012 blev afskediget fra sit job hos indklagede.

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at der i ansættelseskontrakten til klagers fleksjob var anført en bestemmelse, hvorefter ansættelsen ophørte senest, når klager nåede folkepensionsalderen.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 270.000 kr. med procesrente fra den 20. september 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager er pædagog.

Hun er født i 1971.

Hun blev pr. 1. oktober 2008 ansat i X Kommune (indklagede) på arbejdsplads A.

Der var tale om en ansættelse på 37 timer om ugen.

Pr. 1. marts 2010 blev klagers timetal reduceret til 30 timer om ugen på grund af sygemelding som følge af stress.

I perioden 1. juni til 31. december 2011 var klager udlånt til arbejdsplads B i X Kommune.

Under dette udlån fik klager stillet diagnosen bodily distress syndrome af svær karakter.

I brev af 22. september 2011 fra Forskningsklinikken for Funktionelle Lidelser og Psykosomatik har overlæge NN oplyst følgende

"[Klager] har været til vurdering på Forskningsklinikken for Funktionelle Lidelser og har fået diagnosen svær Bodily Distress Syndrome som i vores nuværende diagnosesystem lCD 10 har diagnosen Somatiseringstilstand F 45.0.

Patienten er optaget på venteliste til et gruppebehandlingsforløb.

Forventet start forår 2012.

Bodily distress syndrome, severe er en kronisk lidelse med symptomer fra flere forskellige organsystemer samt moderat til svær påvirkning af hverdagsaktiviteter.

Der er påvist en genetisk arvelighed i sygdommen samt forandringer i hjernen, der betyder en overfølsomhed over for signaler fra kroppen og sanseorganerne.

Smertereguleringen er ændret, medførende stadig stigende følsomhed over for selv mindre smertesignaler.

Svære belastninger i barndommen og langvarig belastning eller stress kan medvirke til at udløse sygdommen og kan forværre tilstanden.

Videnskabelige undersøgelser viser, at disse patienter har et funktionsniveau, der svarer til gennemsnitligt funktionsniveau hos patienter med kronisk ledegigt eller kroniske rygerlunger.

Nogle patienter har ligget i deres seng i flere år.

Prognosen for ubehandlet somatiseringstilstand er generelt dårlig, hvad angår livskvalitet og funktionsniveau, mens der ikke er belæg for øget dødelighed af sygdommen.

En del af patientgruppen modtager førtidspension, og kun en lille gruppe klarer et fuldtidsarbejde uden hyppigt sygefravær."

Den 4. oktober 2011 blev der afholdt møde mellem klager og indklagede omkring klagers sygdom og konsekvenserne af denne.

Sygdommens karakter og det forhold, at den kunne medføre sygedage/-perioder blev drøftet.

Det fremgår af referatet fra mødet, at klager den 6. oktober 2011 skulle til møde på Jobcenteret i relation til drøftelse af muligheder for et fleksjob, og at hun skulle undersøge mulighederne for en § 56 refusion ved sygemelding.

Hun skulle orientere indklagede om disse forhold, og indklagede ville tage stilling til, hvad der skulle ske, såfremt klager inden 31. december 2011 blev vurderet til et fleksjob.

Den 28. december 2011 opsagde indklagede klager.

Opsigelsen var formuleret således

"Den 1. december 2011 fik du meddelelse om, at ledelsen ved Center for Dagområdet, [X] Kommune overvejer at afskedige dig fra din stilling som pædagog.

Man skrev som begrundelse for den påtænkte afsked således til dig

"Begrundelsen herfor er, at du har udtrykt, at du ikke magter at arbejde i fuldt omfang på normale vilkår og da det ikke er foreneligt med din nuværende ansættelse, har ledelsen måtte tage din ansættel se op til overvejelse.

Du har udtrykt, at du ikke kan klare at arbejde 30 timer pga.

en kronisk lidelse og at du er i gang med at søge om fleksjob.

Center for Dagområdet efterlades derfor med et meget usikkert perspektiv og en tvivl om, hvorvidt du bliver i stand til at genoptage dit arbejde i fuldt omfang.

Da det har betydelige driftsmæssige konsekvenser for arbejdspladsen, ser ledelsen ved Center for Dagområdet sig desværre nødsaget til at meddele dig, at man nu påtænker at afskedige dig fra stillingen som pædagog."

Du fik mulighed for at udtale dig i sagen, men vi har ikke modtaget indsigelser fra dig og har nu kunnet foretage en endelig vurdering af sagen."

Den 19. januar 2012 traf jobcenteret afgørelse om bevilling af en § 56-aftale for klager.

§ 56-aftalen, som løb i perioden 12. januar 2012 til 11. januar 2014, var bevilliget på baggrund af klagers bodily distress syndrome.

I opsigelsesperioden blev klager udlånt til arbejdsplads C i X kommune med henblik på arbejdsprøvning.

Klager var fra den 3. april 2012 frem til den 30. april 2012 sygemeldt.

Ved ansættelsesbrev af 10. april 2012 blev klager pr. 1. maj 2012 ansat i fleksjob ved arbejdsplads D i X kommune.

Af ansættelsesbrevet fremgår blandt andet

".

.

.

Ansættelsesforholdet ophører senest ved udgangen af den måned, hvor du når folkepensionsalderen.

.

.

.

Skånehensyn

Der er aftalt skånehensyn for dig, jævnfør bevilling/bilag af d. 29.

marts 2012 fra [X] Kommune.

Du vil få udbetalt løn for 37 timer pr. uge, men på grund af de aftalte skånehensyn vil den reelle arbejdstid være 17 timer pr. uge.

.

.

."

Den 4. juni 2012 blev klager sygemeldt for en periode på 2 måneder.

Den 8. juni 2012 blev klager indkaldt til en rundbordssamtale, som blev afholdt den 18. juni 2012.

Af referatet fra denne samtale fremgår blandt andet

".

.

.

Dagsorden 1.

Status i fht.

[klagers] sygdom

2.

Hvad skal der til for at [klager] evt.

kan arbejde nogle timer om ugen?

3.

Hvad er de næste skridt + handleplan derfor?

.

.

.

Pkt. 1

[Klager] fortalte, at hun 1 måned efter opstarten i maj, fik det meget værre, og at hun kunne mærke, at symptomerne blussede op.

[klager] er fortsat i behandling på Aarhus Universitetshospital.

Her anbefalede de [klager] at fuldtidssygemelde sig i 2 måneder med virkning fra den 4. juni 2012.

Erfaringerne fra sygemeldingen i april er, at [klagers] smerter mindskedes.

Dette håber [klager] vil gentage sig i løbet af den nuværende sygemelding.

[klager] har dog fortsat svært ved at sige, hvilke fremtidige perspektiver, der er for hende.

.

.

.

Pkt. 2

Vi sprang punktet over, da det var irrelevant, når [klager] er fuldtidssygemeldt og fortsat ønsker at være det.

Pkt. 3

Vi drøftede, hvilke muligheder [jobkonsulent] kunne byde ind med efter en raskmelding.

[Mødedeltager 1] orienterede om, at vi allerede have benyttet de pågældende tiltag fra januar 2012 i forbindelse med [klagers] arbejdsprøvning og virksomhedspraktik i forhold til [klagers] tildeling af flexjob og fastansættelse i maj 2012 [på arbejdsplads D].

[Mødedeltager 2] orienterede om, at [Mødedeltager 2] og [Mødedeltager 1] snarest vil finde ud af, om de vil overveje at indlede en afskedigelse - alene begrundet i sygefravær og ikke pga.

[klagers] indsats i cafeen.

[Klager] har været sygemeldt april måned, arbejdet i maj og nu sygemeldt minimum 2 måneder mere (dette efter flexordningen med 17 timer er trådt i kraft), dvs. sygemeldt 3 ud af 4 måneder med en arbejdstid på 17 timer.

Dette får naturligvis ledelsen til at overveje, om flexjobbet er for tidligt pt.

.

.

."

Af en mail af 17. juni 2012 er der opstillet en tabel over klagers sygefravær.

Det fremgår, at klager i 2011 havde 18 sygedage jævnt fordelt over året og af højest 5 dages varighed.

I 2012 var klager sygemeldt i 28 dage fra den 3. til den 30. april og igen fra den 4. juni.

Herudover var der sygemeldinger af kortere varighed (højest af 5 dages varighed) med i alt 10 dage.

Den 21. juni 2012 fremsendte indklagede et partshøringsbrev i forbindelse med påtænkt opsigelse af klager.

Det fremgår af brevet, at baggrunden for den påtænkte opsigelse var, at klager blev langtidssygemeldt den 4. juni 2012, og i forbindelse med rundbordssamtalen 18. juni 2012 udtrykte, at hun ikke kunne se noget perspektiv for tilbagevenden i normalt omfang foreløbig.

Sygefraværet havde betydelige driftsmæssige konsekvenser for arbejdspladsen.

Efter kommunens fremsendelse af den påtænkte opsigelse blev der afholdt forhandlingsmøde mellem indklagede og klagers advokat, og der var brevveksling mellem parterne.

Det fremgår af referat fra møderne og brevvekslingen, at parterne var uenige om grundlaget for afskedigelsen af klager.

Klagers advokat gør opmærksom på, at han mener, at en afskedigelse vil være i strid med forskelsbehandlingsloven.

Ved brev af 25. juli 2012 fra X kommune blev klager afskediget

"Vores grundlag for påtænkt afskedigelse er, som anført i vores varslingsskrivelse af 21. juni 2012 og gentaget på forhandlingsmøde d. 17. juli 2012, at [klager] ved rundbordssamtale d. 18. juni 2012 gav udtryk for, at hun ikke kunne se noget perspektiv for tilbagevenden til arbejdet i normalt omfang foreløbig, hvilket har betydelige driftsmæssige konsekvenser for arbejdspladsen.

Grundlaget for afskedigelse er således medarbejderens egen tilkendegivelse af uklarhed omkring muligheden for at genoptage og bestride sit ansættelsesforhold i [X] Kommune, hvorfor jeres bemærkninger om forvaltningens manglende overholdelse af forskelsbehandlingsloven efter vores opfattelse er irrelevant.

I høringssvaret er endvidere anført, at vores begrundelse for påtænkt afskedigelse er baseret på en ukorrekt gengivelse af [klagers] udsagn ved rundbordssamtalen d. 18. juni 2012.

Forvaltningen tilkendegav på forhandlingsmødet d. 17. juli 2012, at såfremt hendes udsagn vedrørende udsigterne til tilbagevenden ikke var korrekt gengivet, ville den påtænkte afskedigelse kunne ændres, subsidiært annulleres, såfremt der i forbindelse med høringen fremkom nye udsagn fra [klager] om hendes forventninger omkring udsigterne til genoptagelse af arbejdet.

At der uagtet vores tilkendegivelse på mødet d. 17. juli 2012 ikke i forbindelse med høringssvaret er fremkommet sådanne udsagn fra [klagers] side, bestyrker os i, at hun ved rundbordssamtalen "gav udtryk for at hun ikke kunne se noget perspektiv for tilbagevenden til arbejdet i normalt omfang foreløbig", som anført i varslingsbrevet.

I høringssvaret er afslutningsvist en bemærkning omkring hendes ansættelseskontrakt.

Da formuleringerne i kontrakten ingen betydning har for den aktuelle afskedigelse, vil vi undlade at kommentere dette forhold."

Også efter afsendelsen af brev om afskedigelse af 25. juli 2012 blev der afholdt et forhandlingsmøde mellem indklagede og klagers advokat og der foregik videre skriftveksling.

Forhandlingerne var uden resultat og klage blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Parternes bemærkninger

Klagers bemærkninger

Handicap

Klager gør gældende, at opsigelsen af klager den 28. december 2011 er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod diskrimination på grund af handicap, idet der i afskedigelsen eksplicit er henvist til klagers handicap.

Klager gør videre gældende, at afskedigelsen den 25. juli 2012 er direkte sammenlignelig med afskedigelsen i december 2011.

Afskedigelsen er således begrundet i hendes handicap samt den usikkerhed, som handicappet giver.

Der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, og det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde, og klager er derfor berettiget til godtgørelse.

Godtgørelsen skal fastsættes til 12 måneders løn for hver krænkelse af ligebehandlingsprincippet og således i alt til 24 måneders løn.

Der bør ved fastsættelsen af godtgørelsen tages hensyn til, at klager på fratrædelsestidspunktet havde været ansat i 4 år og 2 måneder og til, at forskelsbehandlingen har ført til 2 uberettigede afskedigelser.

Klager henviser til, at et handicap efter FN's handicapkonvention defineres som en langvarigt fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan være en forhindring i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.

Klager henviser til, at kroppen ved sygdommen bodily distress syndrome kontinuerligt udviser et eller flere symptomer.

De typiske gener er hovedpine, smerter i muskler, ryg og led, maveproblemer, åndenød og voldsom træthed.

Personer med bodily distress syndrome oplever typisk en stigende følsomhed over for selv mindre smertesignaler i kroppen.

Der skelnes mellem to former for bodily distress syndrome.

Enkeltorganform og multiorganform.

Sondringen beror på, om det er et eller flere organer, der er ramt.

Generelt lider personer med bodily distress syndrome af mange svære gener i dagligdagen.

Klager lider af multiorgan bodily distress syndrome i svær grad.

Klager henviser også til, at hun både har et behov for nedsat arbejdstid og et behov for at undgå fysisk/psykisk pres og stress.

Der er således et kompensationsbehov udover nedsat arbejdstid.

Klager er på grund af sin sygdom ikke i stand til at arbejde fuld tid, da hun ikke må stresses hverken psykisk eller fysisk, og da hun dagligt oplever en række gener af både fysisk og psykisk karakter.

Hun har derfor en funktionsnedsættelse, der hindrer hende i fuldt ud og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre, og som afføder et kompensationsbehov.

Klagers funktionsnedsættelse udgør således et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager anfører, at der er uenighed mellem hende og indklagede om, hvorvidt hun har et handicap, men at indklagede dog erklærer sig enig i, at hun har en funktionsnedsættelse, der afføder et kompensationsbehov.

Klager anfører videre, at brevet af 22. september 2011, hvor overlæge NN har beskrevet hendes sygdom indgår i hendes personalemappe, og at indklagede har været orienteret om hendes sygdom, siden hun fik stillet diagnosen.

Der blev den 4. oktober 2011 afholdt samtale med klager, hvor hendes sygdom blev drøftet.

Indklagede var således bekendt med klagers handicap og de potentielle konsekvenser heraf forud for afskedigelsen den 28. december 2011.

I forbindelse med afskedigelsen den 28. december 2011 foretog indklagede ikke nærmere undersøgelser af, om klager kunne opretholde sin ansættelse på andet end "normale" vilkår eller en undersøgelse af, hvilke tilpasninger/foranstaltninger, der i øvrigt kunne være hensigtsmæssige.

Klager pointerer, at det er væsentligt, at indklagede ikke forud for afskedigelsen forholdt sig til, om der var tilpasningsmuligheder.

Det forhold at indklagede efterfølgende har ansat klager i et fleksjob, er uden betydning for vurderingen af, om afskedigelsen var berettiget.

Klager pointerer tillige, at det er væsentligt, at det af opsigelsen fremgår, at den skete på grund af, at klager ikke magtede at arbejde i fuldt omfang på normale vilkår og derved uden særlige foranstaltninger.

I relation til sygemeldingen den 4. juni 2012 anfører klager, at hun havde oplevet bedring i forbindelse med en tidligere sygemelding på 1 måned.

Hun valgte derfor at følge hendes læges anbefaling om en sygemelding på 2 måneder i en tro på, at det ville medføre bedring og dermed styrke hendes fremtidige arbejdsmuligheder.

Hun anfører videre, at hun kun havde været sygemeldt i ganske kort tid, da hun blev indkaldt til rundbordssamtale.

Hun havde således kun været sygemeldt i 14 dage, da man fra indklagedes side overvejede at indlede en afskedigelsessag.

Dette er særligt overraskende, fordi indklagede var fuldt bekendt med klagers handicap, og med at det ville medføre sygefravær.

Indklagede må derfor have accepteret en større grad af usikkerhed ved ansættelsen klager.

Der er desuden tale om, at klager i sin ansættelse hos indklagede i øvrigt ikke har haft noget højt sygefravær.

Klager henviser til, at hun ifølge en udtalelse af 2. november 2011 fra en medarbejder hos indklagede havde haft 19 fraværsdage indenfor de seneste 12 måneder, og at der i 2011 havde været tale om 12 fraværsdage.

Ved rundbordssamtalen var der lagt op til, at det skulle drøftes, hvad der skulle til, for at klager kunne arbejde nogle timer om ugen.

Denne drøftelse blev sprunget over som irrelevant.

Klager gør gældende, at hendes udtalelse om tilbagevenden til arbejde er blevet udlagt forkert af indklagede i referatet fra rundbordssamtalen.

Af referatet fremgår, at hun har udtryk at hun "ikke kunne se noget perspektiv for tilbagevenden i normalt omfang foreløbig".

Den korrekte udlægning af klagers udtalelse er, at hun "dog fortsat har svært ved at sige, hvilke fremtidige perspektiver, der er for hende." Klager gør tillige gældende, at denne udtalelse faldt ganske kort tid inde i sygemeldingen, hvor klager ikke havde noget overblik over hendes sygdomssituation og konsekvenserne af denne.

Klager bestrider, at hun ved rundbordssamtalen skulle have givet til kende, at hun af helbredsmæssige årsager ikke kunne bestride sin stilling.

En sådan udtalelse fremgår ikke af referatet, og har i øvrigt været bestridt af klager gennem hele opsigelsesforløbet.

Klager henviser til, at hun forud for afskedigelsen den 25. juli 2011 ved et forhandlingsmøde den 17. juli 2012 opfordrede indklagede til at undersøge, hvilke tilpasningsmuligheder der var for klager.

Indklagede svar på denne opfordring var, at dette vil være irrelevant, da afskedigelsen byggede på klagers eget udsagn om hendes udsigt til at vende tilbage til sit job.

Klager gør gældende, at indklagede ved forhandlingsmødet alene nævnte en mulighed for, at afskedigelsen kunne kaldes tilbage, hvis klager i opsigelsesperioden kunne vende tilbage til hendes stilling.

Indklagede anførte ved mødet også, at opsigelsen kunne udskydes, hvis klager før udløbet af hendes 2 måneders sygemelding kunne fortælle, at hun kunne vende tilbage.

Klager gør på den baggrund gældende, at indklagede forsøgte at lægge pres på klager, og at dette er en skærpende omstændighed.

Klager bemærker, at indklagede i forhold til muligheden for at vende tilbage i opsigelsesperioden anførte, at dette skulle ske til "hendes nuværende stilling som før sygemeldingen".

Indklagede var således kun indstillet på, at have klager ansat, hvis hun ikke var handicappet.

I relation til et senere forhandlingsmøde den 6. august 2012 og en efterfølgende korrespondance mellem indklagede og klagers advokat gør klager gældende, at indklagedes gentagelse af opfordringen til klager om en tilkendegivelse af, hvornår hun kunne vende tilbage, må betragtes som endnu et forsøg på at presse klager til at raskmelde sig.

Opfordringen kan desuden ses som et forsøg på at reparere delvist på en ellers uberettiget afskedigelse og som bekendt består der ikke en sådan adgang for en arbejdsgiver, der har været fuldt bekendt med et handicap.

Klager gør gældende, at det står helt klart, at afskedigelsen ikke skete med henvisning til hendes kompetencer, eller til om hun var egnet til at udføre sine opgaver.

Alder

Klager gør gældende, at bestemmelsen i ansættelsesbrevet af 10. april 2012 om, at ansættelsesforholdet ophører senest ved udgangen af den måned, hvor klager når folkepensionsalder, udgør aldersdiskrimination.

Klager gør videre gældende, at det er afgørende, at ansættelsen ikke er knyttet op på betingelse om fortsat at opfylde betingelserne for fleksjob, men derimod, at ansættelsen er knyttet direkte op på, at klager for at kunne bestride stillingen skal være under 67 år.

Klager henviser til, at det ifølge forskelsbehandlingsloven alene er tilladt at aftale, at ansættelsesforholdet ophører når lønmodtageren fylder 70 år.

Godtgørelsen for denne krænkelse bør fastsættes til 25.000 kr.

Indklagedes bemærkninger

Handicap

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager den 28. december 2011 udelukkende skete på grundlag af klagers udsagn om, at hun ikke kunne magte det ansættelsesforhold hun var ansat i, og ikke på grundlag af indklagedes vurdering af hendes arbejdsevne eller opgaveudførelse.

Indklagede henviser til, at klager i forbindelse med samtale om sygefravær i november 2011 meddelte indklagede, at hun ikke fandt sig i stand til at arbejde 30 timer ugentligt, som hun var ansat til, og at hun på grund af sin sygdom havde valgt at søge om fleksjob.

Klager fremsatte ikke noget ønske om at fortsætte i daværende ansættelsesforhold, men ønskede afprøvet, om der var grundlag for tilkendelse af fleksjob.

Der fremkom ingen kommentarer fra hende selv eller hendes

faglige organisation i forbindelse med forvaltningens høring om påtænkt afskedigelse begrundet i hendes eget udsagn om, at hun ikke kunne klare at arbejde de 30 timer ugentligt, som var fastlagt i hendes ansættelsesaftale.

Med henblik på at sikre klager fortsat ansættelse, blev det aftalt, at hun i sin opsigelsesperiode på 4 måneder kunne deltage i afklaring af grundlaget for eventuelt fleksjob.

Denne afklaring førte til tilkendelse af fleksjob, og klager blev på baggrund heraf ansat i en stilling på arbejdsplads D hos indklagede.

I relation til afskedigelsen af klager fra hendes fleksjob den 25. juli 2012 gør indklagede gældende, at afskedigelsen udelukkende er baseret på klagers eget udsagn om ikke at kunne bestride stillingen af helbredsmæssige årsager.

Indklagede henviser til, at det er blevet påpeget, at såfremt klagers udsagn var blevet misforstået, eller såfremt hun efterfølgende fandt at kunne vende tilbage til stillingen på sigt, ville grundlaget for afskedigelse bortfalde.

Indklagede har flere gange inviteret til dialog om, hvilke ændrede

forhold på arbejdspladsen, der i givet fald ville kunne forbedre mulighederne for fastholdelse i stillingen.

På forhandlingsmødet den 17. juli 2012 fremførte indklagede, at den påtænkte afskedigelse udelukkende var baseret på klagers eget udsagn om hendes mulighed for at fortsætte sit ansættelsesforhold.

Dette betød, at grundlaget for påtænkt afskedigelse ville bortfalde, hvis klager fandt, at hendes tilkendegivelser ved rundbordssamtalen den 18. juni 2012 var blevet misforstået, eller hvis hun kunne se nye muligheder for tilbagevenden.

Klagers advokat blev på mødet opfordret til at drøfte dette med klager.

Ved et senere forhandlingsmøde den 6. august 2012 blev mulighederne for en tilbagekaldelse af afskedigelsen gentaget.

Af referat fra mødet fremgår det, at hvis en aftale om en ændrede forhold på arbejdspladsen kunne betyde, at klager ville kunne angive et tidspunkt for tilbagevenden til sit arbejdet, var indklagede indstillet på en drøftelse af dette, og at angivelse af et tidspunkt i givet fald ville betyde, at indklagede ville revurdere grundlaget for afskedigelsen.

Også i mailkorrespondancen efter mødet pointerede indklagede, at man mente, at det fortsat var hensigtsmæssigt at drøfte mulighederne for klagers tilbagevende, men klagers advokat var ikke enig i dette.

Klager har ikke anført, at ændrede forhold på hendes arbejdsplads kunne betyde, at hun kunne fortsætte sit ansættelsesforhold.

Indklagede bestrider, at der skulle være tale om, at man kun ville lade klager vende tilbage til sit arbejde, såfremt hun ikke længere var påvirket af sit handicap.

Indklagede har ikke opstillet en sådan betingelse.

I relation til klagers sygdom har indklagede anført, at klagers advokat gennem hele forløbet har fremført det synspunkt, at klager er handicappet.

Det er indklagedes vurdering, at den vedvarende håndhævelse af dette synspunkt har været en hindring for en dialog om mulighederne for arbejdsfastholdelse af klager.

Indklagede har videre anført, at det uagtet uenigheden omkring begrebet "handicap" har været indklagedes opgave og forpligtelse i videst muligt omfang at arbejde for en fastholdelse af klager i et ansættelsesforhold.

Indklagede afviser, at man ikke har forsøgt at afdække mulighederne for at fastholde klager i et ansættelsesforhold.

Alder

Indklagede gør gældende, at ansættelse i et fleksjob, i modsætning til ordinær ansættelse, er reguleret af en række andre forhold end aftaler mellem arbejdsmarkedets parter.

Vilkårene for ansættelse i fleksjob er således supplerende fastlagt dels i lov om aktiv beskæftigelsesindsats og dels i rammeaftale om social kapital.

I loven er det eksplicit anført, at bevillingen til ansættelse i fleksjob ophører ved udgangen af den måned, hvor vedkommende når folkepensionsalderen.

Det er disse særlige forhold ved ansættelsen i fleksjob, der er gjort opmærksom på i ansættelsesbrevet.

Den formulering, som efter klagers mening udgør aldersdiskrimination, er således en gengivelse af den lovmæssige bestemmelse på området.

Indklagede er uden indflydelse på de lovgivningsmæssige rammer, og det giver derfor ikke mening at holde dem ansvarlige for dette.

Indklagede anfører desuden, at formuleringen ingen betydning har haft for sagsforløbet.

Indklagede afviser derfor klagers påstand om, at der skulle være sket kompensationsberettiget overtrædelse af bestemmelser om aldersdiskrimination.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap og alder i forbindelse med afskedigelse efter forskelsbehandlingsloven.

Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse.

Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren.

Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-377/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige god med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Klager lider af bodily distress syndrome i svær grad, og det er lægeligt beskrevet, at der er tale om en kronisk sygdom.

Patienter med denne sygdom har symptomer fra flere forskellige organsystemer med en moderat til svær påvirkning af hverdagslivet.

Funktionsniveauet er nedsat for patienterne og svarer gennemsnitligt til niveauet hos patienter med kronisk leddegigt eller kroniske rygerlunger.

For klager har sygdommen betydet, at hun ikke længere kan arbejde på fuld tid.

Det er nævnets vurdering, at klagers sygdom og deraf følgende funktionsbegrænsninger udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Opsigelsen af 28. december 2011 er begrundet med, at klager efter det oplyste har udtrykt, at hun ikke magter at arbejde i fuldt omfang og på normale vilkår.

På grund af et usikkert perspektiv og de driftsmæssige konsekvenser for arbejdspladsen opsiges klager.

I opsigelsesperioden blev klager afklaret med henblik på muligheden for et fleksjob.

Klager blev med virkning fra 1. maj 2012 ansat i fleksjob hos den indklagede kommune.

På baggrund af parternes aftale om klagers fremtidige ansættelsesforhold hos indklagede, finder nævnet ikke anledning til at forholde sig til situationen forud for den nye ansættelsesaftale.

I ansættelsesforholdet med virkning fra 1. maj 2012, hvor der var aftalt skånehensyn, således at klagerens reelle arbejdstid var 17 timer om ugen, valgte indklagede at opsige klager den 21. juni 2012 på grund af klagers sygemelding på 2 måneder foranlediget af klagers handicap.

Det fremgår, at klager skulle have udtrykt, at hun ikke kunne se noget perspektiv for tilbagevenden i det aftalte omfang foreløbigt.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2 a blandt andet, at arbejdsgiveren har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse.

Indklagede har ikke truffet nogen foranstaltninger, ligesom man ikke har godtgjort, at sådanne foranstaltninger ville påføre indklagede en uforholdsmæssig stor byrde.

Klager får således medhold i, at hun er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 270.000 kr., svarende til ca. 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde samt det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 270.000 kr. til klager med procesrente fra den 20. september 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Alder

Det fremgår af § 69 i bekendtgørelse om en aktiv beskæftigelsesindsats blandt andet, at Jobcentret sørger for, at personer under folkepensionsalderen har mulighed for blandt andet ansættelse hos private eller offentlige arbejdsgivere i fleksjob.

Det følger af artikel 6 i beskæftigelsesdirektivet, at medlemsstaterne kan bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, blandt andet beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

Ud fra de foreliggende oplysninger finder Ligebehandlingsnævnet ikke grundlag for at fastslå, at den omhandlede aldersbestemmelse ikke lever op til kravene omkring ulige behandling på grund af alder.

Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

<7100605-12>