Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - er handicap - afskedigelse - medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - er handicap - afskedigelse - medhold

J.

nr. 2013-6810-06526

En elektriker født i 1954 blev fyret fra sit fleksjob som reparatør i teknisk afdeling hos en supermarkedskoncern.

Afskedigelsen blev begrundet med, at elektrikeren som følge af sit handicap ikke kunne arbejde fuld tid.

Afdelingen afskedigede i alt 63 medarbejdere.

På afskedigelsestidspunktet var en femtedel af medarbejderne i afdelingen over 55 år, men af de afskedigede var en tredjedel af medarbejderne over 55 år.

Samtidig anførte indklagede, at det var nødvendigt at sikre en ligelig aldersspredning fremadrettet.

To medlemmer fandt, at der var formodning for, at klagers handicap og alder indgik i beslutningen om afskedigelse.

Indklagede havde ikke bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 270.000, svarende til ni måneders løn.

Sagen er afgjort ved Retten i Aarhus, dom af 22. juni 2016.

Dommen kan findes på Ligebehandlingsnævnets hjemmeside.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder og handicap i forbindelse med, at en elektriker sammen med en række kolleger blev afskediget fra sin stilling som tekniker i den tekniske afdeling i en supermarkedskoncern.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra stillingen som tekniker hos indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 270.000 kr. med procesrente fra den 21. marts 2013, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, der er elektriker, blev i 1983 ansat som reparatør i teknisk afdeling hos den indklagede supermarkedskoncern.

Klager er født i januar 1954.

Klager overgik den 15. juni 2010 til ansættelse i et fleksjob hos indklagede.

Det fremgår af aftalen om ansættelse i fleksjob, at klager skulle arbejde på nedsat tid.

Klagers daglige arbejdstid var fra kl.

7 til kl.

11.

Klager fik i begyndelsen af 2009 en depression.

Det fremgår af klagers ressourceprofil, at overlæge fra almenpsykiatrisk afdeling vurderede, at klager havde en behandlingsresistent depression.

Overlægen vurderede i betragtning af det lange og vanskelige sygeforløb, at det var usandsynligt, at klager kunne vende tilbage til fuld arbejdsfunktion inden for et halvt år.

Det realistiske mål var, at klager kunne komme tilbage i arbejde på nedsat tid, det vil sige ½ eller ¾ tid.

Overlægen vurderede også, at behandlingsmulighederne trods det lange sygeforløb langt fra er udtømte, men at det er almindeligt efter lange sygeforløb med depression, at det generelle funktionsniveau er nedsat i form af nedsat energi og nedsat koncentrationsevne.

Supermarkedskoncernen består blandt andet af varehuskæden A og varehuskæden B, der begge bliver serviceret af den tekniske afdeling.

Den tekniske afdeling er inddelt i tre geografiske enheder (nord, syd og øst) og har en central landsdækkende ledelse, der styres fra koncernens hovedsæde.

Ud over at servicere A og B i hele landet, servicerer afdelingen også hovedkontoret og indklagedes lagre.

Indklagede orienterede i udgangen af august 2012 medarbejderne om organisationsændringer i teknisk afdeling.

Følgende meddelelse blev lagt på indklagedes intranet den 29. august 2012

"Nye organisationer i Teknisk afdeling og .

.

.

Som led i at øge konkurrenceevnen i [indklagede] er følgende reorganiseringer planlagt

29-08-2012

Teknisk afdeling etablerer Service Desk og forventer at nedlægge omkring 70 stillinger.

Cirka 70 personer fra teknisk afdeling har i dag fået beskeden om, at deres job forventes nedlagt eller flyttet til andre afdelinger.

Det skal ske i forbindelse med, at afdelingen indfører en ny servicemodel, hvor tekniske ydelser bestilles gennem Service Desk.

[B] forventes fortsat at have en fast tekniker per varehus, mens der ikke er planlagt fast tilknyttede teknikere til [A] varehusene.

.

.

.

.

.

."

Den tekniske afdeling havde før organisationsændringen en teknisk direktør, udviklere, regionale sektionschefer, sektionsledere, maskinmestre, teknikere og stabsmedarbejdere.

Efter organisationsændringen har afdelingen en teknisk direktør, tre sektionschefer, tre sektionsledere, teknikere fordelt på 10 kørende serviceteams og tre kørende ad hoc teams samt stabsmedarbejdere.

I A varehusene var der før omorganiseringen ansat en tekniker til 1-3 varehuse.

Disse medarbejdere blev ledet af sektionsledere, der havde ansvar for et antal varehuse i et geografisk område.

Sektionslederne refererede til sektionscheferne, som havde et større geografisk ansvarsområde.

I B varehusene var der før omorganiseringen ansat en maskinmester med normalt to teknikere under sig i hvert varehus.

Maskinmestrene deltog i den daglige udførsel af det tekniske arbejde og refererede til sektionslederne/sektionscheferne.

Der var i hver af de geografiske enheder (nord, syd og øst) et antal serviceteams, der - udover de lokalt ansatte teknikere - servicerede A og B med forebyggende vedligeholdelse og service på varehusenes maskiner og udstyr.

Teknisk afdeling er efter omorganiseringen fortsat opdelt i tre geografiske enheder (nord, syd og øst).

Der er i alt 10 kørende serviceteams, som servicerer i relation til forebyggende vedligeholdelse og service på varehusenes maskiner.

Der er desuden etableret tre kørende ad hoc teams (ét i hver geografisk enhed) med hver to teknikere, som primært varetager akutte situationer inden for normal arbejdstid.

Disse teams skal også udføre arbejde, som kræver særlig ekspertise.

Der er efter omorganiseringen ikke ansat teknikere i A varehusene til specifik betjening af disse.

De faste serviceteams skal udføre forebyggende vedligeholdelse og service på maskiner i varehusene, og serviceteamet skal cirka en gang hver anden måned besøge varehuset i 2-3 dage for at udføre forebyggende vedligeholdelse på produktionsudstyr og tekniske installationer.

I B varehusene er der nu kun én tekniker i hvert varehus til intern varetagelse af de daglige tekniske opgaver.

De faste serviceteams udfører forebyggende vedligeholdelse og service i varehusene, idet serviceteamet skal være i varehus B i fem dage inden for en seks ugers periode for at udføre forebyggende vedligeholdelse på produktionsudstyr og tekniske installationer.

Ved akutte opgaver uden for de kørende teknikeres arbejdstid er varehuschefen eller den lukkeansvarlige ansvarlig for at rekvirere hjælp fra eksterne håndværkere og leverandører.

Det fremgår af referat af forhandlingsmøde den 30. august 2012 mellem indklagede og de faglige organisationer, at der i forbindelse med udvælgelsen af medarbejderne til afskedigelse ville blive lagt vægt på følgende kriterier, der ikke var udtømmende

Indklagede præsenterede på forhandlingsmødet tiltag til afbødeforanstaltninger i form af matchproces og medarbejderdatabase, hvor indklagede ville forsøge at finde andet arbejde til de berørte medarbejdere andet steds i koncernen.

For så vidt angik teknisk afdeling ville indklagede også kontakte eksterne samarbejdspartnere, der kunne have ledige teknikerstillinger.

Det fremgik også af referatet af forhandlingsmødet, at der ville være medarbejdere og ledere, som der skulle tages særlig hensyn til, og at indklagede ville være opmærksom på, at der kunne være særlig beskyttelse for nogle medarbejdere og behov for at tage sociale og etiske hensyn til andre.

Klager blev ved brev af 25. september 2012 opsagt fra stillingen som tekniker i teknisk afdeling hos indklagede til fratræden fra udgangen af marts måned 2013.

Det fremgår af brevet, at der skulle udføres en organisationsændring i den tekniske afdeling, der betød, at arbejdsopgaverne skulle tilrettelægges på en ny måde med færre ressourcer.

Det var således driftsmæssige forhold i virksomheden, som gjorde, at indklagede var nødsaget til at tage dette skridt.

I opsigelsesperioden ville indklagede undersøge muligheden for, at klager kunne tilbydes et andet passende job, men indklagede kunne ikke garantere et sådant på nuværende tidspunkt.

Klager var på afskedigelsestidspunktet tekniker i et A varehus, som han servicerede alene.

Det er oplyst, at der før organisationsændringen var 149 medarbejdere i den tekniske afdeling, inklusive ledere.

Der blev i september 2012 afskediget i alt 63 medarbejdere i teknisk afdeling.

13 af de opsagte medarbejdere var ledere.

Alderssammensætningen i teknisk afdeling var pr. 1. oktober 2012 (før de afskedigede medarbejdere fratrådte)

Under 26 år - 3 medarbejdere (2,0 procent af det samlede antal medarbejdere)

Fra 26 år til 35 år - 13 medarbejdere (8,7 procent af det samlede antal medarbejdere)

Fra 36 år til 45 år - 43 medarbejdere (28,9 procent af det samlede antal medarbejdere)

Fra 46 år til 55 år - 56 medarbejdere (37,6 procent af det samlede antal medarbejdere)

Fra 56 år og opefter - 34 medarbejdere (22,8 procent af det samlede antal medarbejdere)

Aldersfordelingen blandt de 63 opsagte medarbejdere var

Under 26 år - 1 medarbejder (1,6 procent af de opsagte medarbejdere)

Fra 26 år til 35 år - 4 medarbejdere (6,3 procent af de opsagte medarbejdere)

Fra 36 år til 45 år - 14 medarbejdere (22,2 procent af de opsagte medarbejdere)

Fra 46 år til 55 år - 23 medarbejdere (36,5 procent af de opsagte medarbejdere)

Fra 56 år og opefter - 21 medarbejdere (33,3 procent af de opsagte medarbejdere)

Aldersfordelingen blandt de 86 medarbejdere, der ikke blev opsagt, var

Under 26 år - 2 medarbejdere - (2,33 procent af alle medarbejderne)

Fra 26 år til 35 år - 9 medarbejdere (11,63 procent af alle medarbejderne)

Fra 36 år til 45 år - 29 medarbejdere (32,56 procent af alle medarbejderne)

Fra 46 år til 55 år - 33 medarbejdere (38,37 procent af alle medarbejderne)

Fra 56 år og opefter - 13 medarbejdere (15,12 procent af alle medarbejderne)

Klagen er indgivet af klagers forbund på vegne af klager.

Der er indgivet tilsvarende klagesager vedrørende 12 andre teknikere, der blev opsagt samtidig med klager.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med forbuddet mod aldersdiskrimination.

Klager har nedlagt påstand om en godtgørelse på 366.768 kr. svarende til et års løn, subsidiært et mindre beløb efter Ligebehandlingsnævnets skøn.

Der er en klar og tydelig overrepræsentation af ældre medarbejdere blandt de afskedigede i teknisk afdeling.

Gruppen af 36-45 årige medarbejdere var større end gruppen af medarbejdere over 55 år, men på trods heraf blev der afskediget en tredjedel flere medarbejdere over 55 år.

Det samme gælder i forhold til gruppen af de 46-55 årige medarbejdere.

Det er således dokumenteret, at det var gruppen af medarbejdere over 55 år, der væsentligst blev påvirket af afskedigelserne, og der er derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver grundlag for en formodning for, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Der var alternative afskedigelsesmuligheder, og indklagede har undladt at afskedige medarbejdere med betydelig kortere anciennitet end klager.

Flere af de medarbejdere, der ikke blev afskediget, havde således ganske kort anciennitet.

Gennemsnitsalderen blandt de afskedigede var 49,8 år mod 45,6 år blandt de tilbageværende medarbejdere, det vil sige en forskel på 4,2 år.

Gennemsnitsancienniteten blandt de afskedigede var 11,9 år, mens gennemsnitsancienniteten blandt de tilbageværende var 10,1 år.

Det er således dokumenteret, at såvel gennemsnitsalderen som gennemsnitsancienniteten blandt de afskedigede medarbejdere var højere end blandt de tilbageværende medarbejdere.

Der var en rimelig aldersspredning forud for afskedigelserne, men gruppen fra 56 år og ældre var den eneste gruppe, som blev voldsomt påvirket af afskedigelserne.

Medarbejderne fra 56 år og ældre udgjorde 22,82 procent af medarbejderne, men mere end 61 procent af denne gruppe blev afskediget, således at gruppen nu kun udgør 15 procent af medarbejderne i den tekniske afdeling.

De af indklagede fremlagte tal fra Danmarks Statistik er efter klagers opfattelse ikke retvisende.

Henvisningen til statistikken udgør i øvrigt ikke et legitimt formål.

Det er ikke objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål at afskedige ældre medarbejdere for at nedsætte gennemsnitsalderen i en virksomhed.

Indklagede har hverken dokumenteret, at der var en uhensigtsmæssig alderssammensætning, eller redegjort for, hvorfor aldersspredningen var uhensigtsmæssig forud for afskedigelserne.

Der er ikke tvivl om, at indklagede har lagt vægt på alder, da der blev udpeget medarbejdere til afskedigelse, idet indklagede har anført, at det var nødvendigt at sikre en ligelig aldersspredning fremadrettet.

Den kendelse fra Afskedigelsesnævnet, som indklagede har henvist til, vedrører ikke aldersdiskrimination, men den såkaldte 25 års regel.

Indklagede har ikke redegjort for, hvordan den enkelte medarbejder, herunder klager, blev udvalgt på baggrund af de kriterier, som var fastsat for udvælgelsen af de medarbejdere, der skulle afskediges.

Det er derfor ikke muligt for klager at forholde sig til de enkelte kriterier.

Indklagede har heller ikke redegjort for, hvorfor det var klager, der blev udvalgt som følge af, at det var nødvendigt for indklagede at bevare spredningen i kompetencer og erfaring for at sikre, at organisationen kunne fungere tilfredsstillende.

Klager kan ikke anerkende, at teknikerne fra B varehusene var bedre kvalificerede på grund af deres kendskab til huse og installationer i disse varehuse.

Klager kan især ikke anerkende, at teknikerne fra A varehusene skulle have mindre relevante kompetencer og svagere faglig baggrund i forhold til stillingerne i B varehusene samt stillingerne som vedligeholdelsestekniker og kørende tekniker.

Maskinparken i A og B er i vidt omfang identiske, og der er ikke nogen nævneværdig forskel for en tekniker på rent teknisk at udføre arbejde i varehus A frem for varehus B.

Der er imidlertid på grund af størrelsen flere enheder i B varehusene.

I et tilfælde blev de tre medarbejdere i et B varehus alle afskediget og udskiftet med en tekniker fra et A varehus.

Når indklagede kan afskedige alle teknikere i et B varehus, heraf flere med lang anciennitet, og erstatte dem med en tekniker fra A, så kan indklagede ikke få medhold i synspunktet om ringere kvalifikationer hos teknikerne fra A.

Flertallet af de afskedigede teknikere fra A varehusene havde været tilknyttet et B varehus på fast basis 2-3 dage om ugen samt deltaget i en vagtordning, hvor de skulle udføre arbejde i B varehusene.

Flere af teknikerne havde desuden været i et B varehus, inden de blev overført til et A varehus.

Klager har opfordret indklagede til at fremlægge referater af MUS-samtaler for de tilbageværende teknikere for at få fastslået, om disse havde tilkendegivet at ville flytte geografisk efter nye jobs.

Klager havde i de sidste tre år af sin 29 års ansættelse hos indklagede været ansat i et fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 20 timer.

Det må bero på en misforståelse, at en servicebil, der skal dække et stort geografisk område, skal køre hele dagen for at opfylde sin funktion.

De enkelte teknikere udfører ikke arbejdet fra bilen, men kører ud til den enkelte butik og tilbringer arbejdsdagen der.

En tekniker tilbringer typisk 1-2 dage i et A varehus og 2-3 dage i et B varehus, hvilket klager fuldt ud ville have været i stand til at klare inden for rammerne af sit fleksjob.

Teknikerne i de nye serviceteams stiller selv bil til rådighed for arbejdet på samme måde, som klager gjorde under sin ansættelse.

Teknikerne i de tre ad hoc teams får stillet bil til rådighed.

Klager afviser, at han ikke havde de fornødne kompetencer.

Klager havde udført service og vedligehold i en lang række A varehuse, og han havde medvirket ved ombygningen af et B varehus.

Klager er udadvendt og i stand til at begå sig i mange sammenhænge og miljøer.

Han har været med i et samarbejdsudvalg hos indklagede.

Han har ikke på noget tidspunkt fået indsigelser omkring sin personlige adfærd eller sine kvalifikationer.

Maskinparken i A og B varehusene er stort set ens.

Klager har under hele sin ansættelse fået ros for netop sin kontakt med eksterne leverandører.

Klager havde i forbindelse med ombygning af et A varehus stået for kontrol af de tekniske leverancer og kontakt til leverandører.

Han havde også stået for opstilling af maskiner og inventar sammen med butikkens personale.

Indklagedes bestræbelser på at genplacere/omplacere de afskedigede medarbejdere er efter klagers opfattelse uden betydning for, om indklagede har overtrådt forbuddet mod aldersdiskrimination.

Klager afviser at have udvist passivitet.

Klager blev den 25. september 2012 afskediget til fratræden med udgangen af marts 2013, og klagen blev indgivet til Ligebehandlingsnævnet den 20. marts 2013.

Parterne er i øvrigt ikke forpligtet til at benytte det fagretlige system, medmindre begge parter er enige herom, idet direktiv 2000/78/EF ikke er implementeret i elektrikeroverenskomsten.

Oplysninger om klagers nuværende beskæftigelse og indtægt er efter klagers opfattelse uden betydning for spørgsmålet om aldersdiskrimination.

Baggrunden for, at klager overgik til ansættelse i fleksjob, var stress samt en depression, som opstod i forbindelse med ombygningen af et A varehus, samtidig med at klager skulle passe andre varehuse i området.

Klager var som følge heraf nødt til at arbejde på nedsat tid.

Klagers lidelser er langvarige og dermed omfattet af definitionen på et handicap efter forskelsbehandlingsloven.

Indklagede lagde ved afskedigelsen vægt på, at klager som følge af egne problemer ikke ville være i stand til at klare et fuldtidsjob i et serviceteam i den nye struktur.

Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede ved afskedigelsen har lagt vægt på klagers lidelser, der må betragtes som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede har efter klagers opfattelse ikke løftet bevisbyrden for, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap, allerede fordi indklagede ikke har overvejet, om afskedigelsen af klager kunne være afværget ved iværksættelse af afhjælpningsforanstaltninger.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling af klager.

Høj alder alene bringer ikke afskedigelsen ind under forskelsbehandlingsloven, hvilket bestyrkes af praksis.

Hvis nævnet måtte nå frem til, at klager har påvist faktiske omstændigheder for forskelsbehandling på grund af alder, henviser indklagede til, at forskelsbehandlingsloven ikke indeholder forbud mod at afskedige medarbejdere af en vis alder.

Loven forhindrer derimod afskedigelser på grund af alder.

Afskedigelserne skete som led i en total omorganisering af den tekniske afdeling, som medførte, at der blev nedlagt et betydeligt antal stillinger.

Målet var at effektivisere afdelingens arbejde og opnå nødvendige besparelser som følge af ændrede og skærpede markedsvilkår, som gjorde det nødvendigt, at indklagede i 2012 tilpassede omkostningerne til konkurrenceevnen.

Der blev også gennemført afskedigelser i andre afdelinger, og indklagede lukkede en af sine andre kæder.

Indklagede havde tidligere gennemført effektiviseringer og besparelser i sine varehuse.

Organisationen i den tekniske afdeling er efter afskedigelserne langt mindre, fladere og mere smidig med langt færre ansatte.

Indklagede har derved opnået besparelser og større effektivitet.

Der var i den tekniske afdeling en markant høj alderssammensætning, hvilket betød, at en betydelig del af de ældre medarbejdere nødvendigvis måtte indgå i gruppen af opsagte medarbejdere.

Tal fra Danmarks Statistik viser, at aldersspredningen hos indklagede var atypisk med en overvægt af ældre medarbejdere.

Med en så høj andel af ældre medarbejdere var det ikke muligt for indklagede at undgå afskedigelser også blandt medarbejderne i den højere aldersgruppe.

Forskellen i alderssammensætning har ikke ændret sig markant før og efter opsigelserne.

Der er stadig en stor gruppe ældre medarbejdere ansat i teknisk afdeling.

Ud af afdelingens nu 86 medarbejdere er der således 13 medarbejdere, der er 55 år eller ældre, og 30 medarbejdere, der er 50 år eller ældre.

Indklagede havde således en stor overvægt af medarbejdere i såvel gruppen over 45 år som gruppen over 55 år.

Indklagede har opgjort aldersfordelingen før afskedigelserne til 40 procent under 46 år og 60 procent over 45 år.

77 procent var under 56 år og 23 procent var over 55 år.

Medarbejderne var fra 24 år til 65 år.

Af de afskedigede medarbejdere var 30 procent under 46 år og 70 procent over 45 år.

67 procent af de afskedigede medarbejdere var under 56 år og 33 procent var over 55 år.

Aldersspredningen blandt de afskedigede var fra 25 år til 63 år.

Indklagede har opgjort, at gennemsnitsalderen i den tekniske afdeling før afskedigelserne var 47,56 år, og at gennemsnitsalderen blandt de opsagte medarbejdere var 50,52 år.

Der er stadig, sammenlignet med den samlede lønmodtagerstyrke i Danmark, en overvægt af medarbejdere over 55 år.

Hertil kommer, at 13 ud af de 14 klagere boede og havde arbejde i Jylland, mens en boede og arbejdede på Fyn.

Dette skyldtes, at indklagedes varehuse i Jylland/Vestdanmark var ældst på landsplan.

Personalet i denne region havde derfor en højere alder end resten af Danmark.

Dette har naturligvis givet sig udslag i alderen på de opsagte medarbejdere i den vestlige del af Danmark.

Forskellen i gennemsnitsalderen for de afskedigede og for de tilbageværende er en meget lille forskel, der viser, at alderssammensætningen i de to grupper er sammenlignelig.

Det samme gælder for så vidt angår anciennitet.

På grund af alderssammensætningen blandt medarbejderne var det ikke muligt at undgå at opsige ældre medarbejdere, men der blev ikke rykket væsentligt på alderssammensætningen i teknisk afdeling.

Indklagede havde iværksat en matchproces og i videst muligt omfang forsøgt at afbøde og afhjælpe situationen for de udvalgte medarbejdere, hvilket bør indgå i vurderingen.

Indklagede har i øvrigt kunnet give og tilbyde omplacering af flere medarbejdere på klagers alder.

Indklagedes opmærksomhed på det sociale ansvar, herunder over for ældre medarbejdere, medfører også, at det har formodningen imod sig, at indklagede skulle havde afskediget på grund af alder.

Ved nedlæggelse af en stilling i varehus A blev de pågældende medarbejdere i stillingen opsagt.

I varehus B blev antallet af tekniske medarbejdere reduceret fra tre til en.

Typisk var den medarbejder, der skulle fortsætte i stillingen som tekniker, i forvejen ansat i det enkelte varehus B.

Årsagen hertil var, at teknikerne fra varehus B typisk var bedre kvalificerede på grund af deres kendskab til hus og installationer i disse varehuse.

De teknikere, der allerede fungerede som vedligeholdelsesteknikere/kørende teknikere, ville typisk være bedre kvalificerede til disse stillinger på grund af deres umiddelbare erfaring med opgaverne og husene, som de skulle servicere.

Som følge heraf ville især teknikerne fra stillingerne i A varehusene som udgangspunkt blive anset for typisk at have mindre relevante kompetencer og svagere faglig baggrund i forhold til stillingerne i B varehusene og stillingerne som vedligeholdelsestekniker og kørende tekniker.

Teknikerne fra A havde for eksempel ikke indblik i og kendskab til de større produktionssteder og tekniske installationer i B.

Dette kunne give teknikerne fra B en fordel i forhold til de kriterier, der handlede om kompetencer, faglig baggrund og niveau i forhold til de fremtidige jobs.

Der var dog i en vis udstrækning tale om en ensartet maskinpark i A og B, men der kunne afhængig af indretningstidspunktet være stor forskel på model, årgange og tekniske specifikationer.

Det kunne derfor være særlig kompetencekrævende at skifte fra et A varehus til et B varehus og omvendt.

Indklagede lagde ved udvælgelsen af hvilke medarbejdere, der skulle opsiges, vægt på de generelle, overordnede kriterier, som ledelsen havde fastsat og udmeldt til de faglige organisationer.

Kriterierne var kompetencer, faglig baggrund og niveau, samarbejdsevner, indsats og resultater, fravær og stabilitet samt fleksibilitet.

"Geografisk mobilitet" indgik som et delelement af kriteriet fleksibilitet.

Der blev ikke foretaget et fravalg af enkeltpersoner, men et tilvalg af kompetencer for at kunne sætte det bedste hold for det fremtidige arbejde.

Indklagede vurderede på baggrund af et samlet skøn over kvalifikationer hvilke medarbejdere, man med færrest problemer kunne undvære.

Udvælgelsen foregik efter en konkret og individuel vurdering af kompetencerne hos samtlige teknikere og maskinmestre ansat i A og B.

Indklagede lagde ikke vægt på alder ved afskedigelserne.

Der blev således ved opsigelsen af klager og de øvrige 12 klagere lagt vægt på andre kriterier end alder ved en samlet vurdering af den enkeltes kompetencer i forhold til de øvrige ansattes kompetencer.

Andre legale beskyttelseshensyn havde begrænset udvælgelsesmulighederne, herunder beskyttelse af arbejdsmiljø- og tillidsrepræsentanter.

Ingen medarbejdere blev opsagt på grund af dårlig præsentation, men indklagede valgte dem, som man mente, havde de bedste kvalifikationer i de enkelte stillinger i den nye organisation.

Det betød blandt andet, at der i visse tilfælde blev valgt medarbejdere med kortere anciennitet end de afskedigede medarbejdere.

Kompetenceafvejningen blev foretaget af de ansvarlige sektionschefer i samarbejde med sektionslederne inden for hver sektion ud fra deres indgående kendskab til den enkelte medarbejder.

Kompetencevurderingen blev således foretaget af ledelsen i teknisk afdeling på grundlag af de enkelte lederes erfaringer om kompetencerne på baggrund af en bruttoliste, som sektionscheferne havde udarbejdet over, hvilke medarbejdere der kunne afskediges.

Det var i den forbindelse nødvendigt at bevare spredningen i kompetencer og erfaring inden for forskellige områder for at sikre, at organisationen kunne fungere tilfredsstillende.

Det var også nødvendigt at sikre en ligelig aldersspredning fremadrettet.

Indklagede havde ud fra de givne forhold med hensyn til medarbejdergruppens sammensætning bestræbt sig på at sprede og fordele de opsagte forholdsmæssigt på hele gruppen set ud fra en aldersrelateret vurdering.

Der er flere eksempler på anvendelsen af denne kompetencevurdering.

Således blev en nu 54-årig medarbejder flyttet fra et A varehus til et B varehus, hvor samtlige medarbejdere var blevet opsagt.

En 60-årig sektionsleder blev omplaceret til en maskinmesterstilling.

En 54-årig tekniker blev omplaceret fra et A varehus til et B varehus.

Det er et sagligt kriterium at forsøge at sikre fortsat aldersspredning.

Dette princip af anerkendt af såvel Ligebehandlingsnævnet som i andre afskedigelsessager, der for eksempel vedrører høj anciennitet.

Indklagede har i den forbindelse henvist til Afskedigelsesnævnets kendelse i AN 1066/02.

Formålet med at bevare en aldersspredning var i øvrigt indlysende ud fra et legitimt ønske om at sikre kontinuitet i driften af teknisk afdeling.

Aldersspredningen var også ønskelig for indklagede for at sikre diversitet og for at have en gruppe medarbejdere, som på hver sin måde kunne byde ind med løsninger af arbejdsopgaverne.

Her var alder kun et af de parametre, som der måtte lægges vægt på.

Indklagede havde i øvrigt i medfør af ledelsesretten mulighed for et vidt skøn i forbindelse med udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges.

Dette gælder ikke mindst ved afskedigelser af større omfang, hvor der skal foretages et valg, hvor selv små forskelle kan være udslagsgivende.

Indklagede henviser i øvrigt til, at klagers faglige organisation har deltaget i forhandlinger om afskedigelserne, og forbundet kunne have fremsat indsigelser under disse møder.

Forbundet har desuden kun forsøgt at få forligt to af sagerne.

Forbundet har derfor udvist passivitet.

Klager var før omorganiseringen tekniker i et A varehus, som han servicerede alene.

Klagers stilling blev nedlagt, idet varehus A ikke fremover skulle have en fast ansat tekniker, men skulle betjenes af de nye serviceteams.

Klager blev ikke valgt til den fremtidige organisation ud fra en samlet vurdering af kompetencerne hos klager og de øvrige medarbejdere i den tekniske afdeling.

Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at klager på grund af egne problemer ikke ville være i stand til at klare et fuldtidsjob i et serviceteam i den nye struktur.

En servicebil, der dækker et stort geografisk område, skal nødvendigvis køre hele dagen for at opfylde sin funktion.

Bilerne skal være i drift hele arbejdsdagen og hele ugen, og det er ikke muligt at have bil, der står stille og er ubemandet.

Klager var vellidt og pligtopfyldende, men indklagede vurderede, at hans kompetencer ikke var tilstrækkelige til at udfylde et job som kørende tekniker, som kræver evner til at være udadvendt og fungere i mange skiftende sammenhænge og miljøer.

Det blev vurderet, at klager ikke havde kompetencerne til at bestride et job i varehus B, da han ingen erfaring havde med teknikken i produktionsafdelingerne, og han ikke ville kunne klare samarbejde og kontakt med eksterne leverandører.

Klager havde sagt ja til at deltage i en matchsamtale.

Klager havde udfyldt en profil i det profilhæfte, som indklagede sendte til andre virksomheder, men klager deltog ikke i de tilbudte jobsøgningskurser.

Indklagede har opfordret klager til at oplyse om sit nuværende beskæftigelse- og indtægtsgrundlag, herunder om efterløns- og pensionsforhold.

Indklagede anerkender, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers funktionsnedsættelse/handicap har imidlertid ikke haft indflydelse på afskedigelsen.

Indklagede bemærker i den forbindelse, at klager i første omgang for nævnet ikke har gjort forskelsbehandling på grund af handicap gældende, men alene rejst spørgsmålet om alder.

Klager havde således indledningsvist ikke fundet anledning til at mene sig forskelsbehandlet på grund af handicap.

Indklagede lagde ved afskedigelsen blandt andet vægt på, om medarbejderne kunne arbejde fuld tid, da dette var nødvendigt af hensyn til at kunne bemande en servicebil.

Det er således for at sikre en driftsmæssig optimal udnyttelse af denne servicebil, at medarbejderen skal kunne arbejde på fuld tid.

Indklagede henviser i den forbindelse til Højesterets dom af 12. september 2014, hvor det blev fastslået, at der kan lægges vægt på den fremtidige struktur i en afskedigelsessituation.

Det fremgår af dommen, at selv om der i en afskedigelsessituation blev lagt vægt på et fleksibilitetskriterie, der konkret stiller en handicappet medarbejder ringere end en ikke-handicappet medarbejder, så var forskelsbehandlingen begrundet i et sagligt formål, nemlig hensynet til opgaveløsningen efter strukturændringen, hvorfor der ikke var tale om forskelsbehandling.

Der er i den foreliggende sag tale om en fuldstændig parallel situation, hvor det generelle saglige kriterie om fleksibilitet gør, at klager blev stillet ringere i udvælgelsesproceduren, men det overordnede hensyn til driften udgør et sagligt formål, hvorfor der ikke foreligger forskelsbehandling.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet alder og handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af loven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en lønmodtagers alder eller handicap i forbindelse med afskedigelse.

Det fremgår også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren.

Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klagers depression efter de foreliggende lægelige oplysninger må anses for at være en langvarig lidelse af en sådan karakter, at der på afskedigelsestidspunktet var en begrænsning i, at han fuldt og effektivt kunne udføre arbejdet som tekniker på lige fod med de øvrige ansatte.

Klager kunne således ikke arbejde på fuld tid.

Nævnet finder derfor, at klager har handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at indklagede som følge af behov for besparelser foretog en gennemgribende omorganisering af den tekniske afdeling, som blandt andet betjener A og B varehusene.

I den forbindelse blev 63 ud af i alt 149 medarbejdere i teknisk afdeling afskediget.

På afskedigelsestidspunktet var 22,8 procent af medarbejderne i den tekniske afdeling over 55 år, det vil sige omkring 1/5 af medarbejderne.

Medarbejderne over 55 år udgjorde imidlertid 1/3 af de afskedigede medarbejdere.

Der blev således afskediget en forholdsvis stor andel af de ældre medarbejdere.

Indklagede har anført, at det var nødvendigt at bevare spredningen i kompetencer og erfaring inden for forskellige områder for at sikre, at organisationen kunne fungere tilfredsstillende.

Det var også nødvendigt at sikre en ligelig aldersspredning fremadrettet.

To medlemmer udtaler

Når dette sammenholdes med, at der tydeligt var procentvis flere afskedigede blandt de over 55-årige, finder disse to medlemmer, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at indklagede ved afskedigelserne blandt andet har lagt vægt på klagers alder.

Klager var 58 år på afskedigelsestidspunktet.

Indklagede havde som arbejdsgiver som udgangspunkt et frit skøn til at vurdere, hvilke medarbejdere, der bedst kunne undværes som følge af de pålagte besparelser, men indklagede havde pligt til at sikre, at der i beslutningsgrundlaget ikke indgik kriterier, der var ulovlige efter forskelsbehandlingsloven.

Afskedigelsen skete på grundlag af generelt fastsatte kriterier.

Indklagede har begrundet afskedigelsen af klager med, at han ikke kunne varetage et fuldtidsjob, hvilket var uforeneligt med den nye struktur.

Klager kunne som følge af sit handicap ikke varetage beskæftigelse på fuld tid.

Den omstændighed, at klager ikke kunne arbejde på fuld tid, må tilskrives hans handicap, og handicappet er derfor indirekte indgået i indklagedes beslutning om at afskedige ham.

Der er derfor ligeledes påvist faktiske omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at indklagede ved afskedigelsen har lagt vægt på klagers handicap.

Indklagede har hverken godtgjort, at klagers alder eller hans handicap ikke helt eller delvist var årsag til beslutningen om at afskedige ham.

Der findes ikke grundlag for at antage, at saglige hensyn med hensyn til den fremtidige struktur har gjort, at der ikke har været tale om forskelsbehandling på grund af handicap.

Et medlem udtaler

Et medlem finder som flertallet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsprincippet.

I forhold til om opsigelsen af klager var udtryk for ulovlig forskelsbehandling på grund af alder, lægger dette medlem imidlertid til grund, at indklagede har oplyst at have anvendt en række saglige kriterier med henblik på at beholde de medarbejdere med bedst kompetence.

Indklagede har fremlagt eksempler på, hvordan disse kriterier har ført til, at ældre medarbejdere blev foretrukket frem for yngre.

Endvidere har indklagede oplyst, at teknikere fra A varehuse typisk blev anset for at have mindre relevante kompetencer og svagere faglig baggrund end teknikere fra B varehuse, og at dette konkret var vurderingen i forhold til klager.

På dette grundlag finder dette medlem, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke var udtryk for ulovlig forskelsbehandling på grund af alder.

I forhold til om opsigelsen af klager var udtryk for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, har dette medlem noteret, at indklagede i den fremtidige struktur har stillet krav om, at de kørende serviceteknikere skulle arbejde på fuldtid, hvilket ikke var muligt for klager, og at klager ikke havde tilstrækkelige kompetencer til at udfylde jobbet som kørende tekniker.

Klager har bestridt, at kravet om, at serviceteknikerne skulle arbejde på fuld tid, var et sagligt krav.

Dette medlem finder derfor, at spørgsmålet om, hvorvidt opsigelsen af klager var udtryk for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, kun kan afklares efter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

Da en sådan bevisførelse ikke kan ske ved nævnet, men må ske ved domstolene, finder dette medlem ikke, at Ligebehandlingsnævnet kan behandle sagen.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at klager får medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 270.000 kr., svarende til cirka ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde, lønnens størrelse og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 270.000 kr. til klager med procesrente fra den 21. marts 2013, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2013-6810-06526>

-

Kompetencer

-

Faglig baggrund og niveau

-

Samarbejdsevner

-

Indsats og resultater

-

Fravær

-

Fleksibilitet