Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J.

nr. 2013-6810-18657

En pædagog med diabetes blev afskediget fra sin stilling på et kommunalt bosted.

Der havde været flere uheldige episoder med klager, og afskedigelsen var udløst af, at klager havde brugt unødig magtanvendelse over for en beboer.

Klagers diabetes var dårligt reguleret og medførte hypoglykæmi, som kunne udløse uhensigtsmæssige irritationsudbrud.

Nævnet fandt, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at ansættelsesforholdet måtte ophøre, fordi klagers adfærd ikke var forenelig med indklagedes pædagogiske praksis.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en medarbejder med diabetes blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog på et kommunalt bosted/aktivitets-center.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra stillingen som pædagog.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. november 2000 ansat i den indklagede kommune ved aktivitetscentret X/bostederne Y.

Aktivitetscentret benyttes af voksne udviklingshæmmede, der bor på bostederne.

Klagers arbejde bestod i at passe og aktivere brugerne, herunder mandsopdækning.

Klager havde de sidste to år af sin ansættelse 3-4 gange om ugen mandsopdækket en ung pige S.

Klager havde også deltaget i buskørslen med aktivitetscentrets brugere.

Der var den 30. august 2007 en såkaldt opklarende samtale mellem klager og ledelsen i anledning af en hændelse den 23. august 2007, der var indberettet af en af klagers kolleger, der stod og ventede sammen med nogle brugere, der skulle hjem fra aktivitetscentret.

En chauffør og en anden medarbejder var ved at fastspænde to brugere i en bus, der holdt og blokerede vejen til garagen.

Klager kom kørende i en anden bus, som han forlod for at stige ind i den holdende bus, som han kørte frem og bremsede/blokerede, således at chaufføren for denne bus fløj frem i bussen og ned på gulvet.

Klager kunne ifølge referatet af samtalen ikke give nogen speciel grund til hændelsen, men han erkendte, at der var tale om en halsløs gerning, og undrede sig selv over, at han ikke havde checket, om der var nogen i bussen.

Klager fik at vide, at det omtalte hændelsesforløb var udtryk for en uacceptabel adfærd, som aldrig måtte gentage sig.

Klager blev foreslået kontakt til en psykolog med henblik på personlig supervision.

Der blev den 13. august 2010 afholdt sygefraværssamtale, hvor klager blev opfordret til at kontakte en psykolog, således at han kunne få nogle redskaber til at tackle sin stress.

Der blev den 17. februar 2011 afholdt gruppemøde mellem klager, ledelsen og nogle af klagers kolleger i anledning af en episode dagen i forvejen mellem klager og en bruger.

Der blev under mødet beskrevet flere tidligere hændelser, hvor klagers adfærd over for brugerne ikke var i overensstemmelse med aktivitetscentrets værdigrundlag.

Der var en drøftelse om magt og magtmisbrug, og ledelsen præciserede pædagogens rolle.

Klager forklarede under mødet, at han havde sukkersyge og indimellem gik "sukkerkold".

Lederen gjorde opmærksom på, at hvis der var sådanne fysiske årsager indblandet i sagen, skulle man også have det på bordet, og klager kunne få hjælp.

Ifølge referat af gruppens personalemorgenmøde den 31. maj 2011 mente klagers kolleger, at samarbejdet i gruppen ikke fungerede.

Klager smuttede uden om de praktiske opgaver i dagligdagen, og han kom ikke ind og deltog i gruppens arbejde, når han var færdig med en konkret opgave, for eksempel at passe S.

Klager var ikke enig i dette.

I notat af 30. juli 2012 er beskrevet, at to brugere B og N følte sig utrygge ved at køre med klager, som de mente kørte for stærkt.

Ledelsen havde en samtale med klager, hvor det blev indskærpet, at klager skulle være meget opmærksom på sin kørsel, som skulle afpasses efter forholdene, og de brugere, som han kørte med.

Hvis klager fik brug for hjælp, var det vigtigt, at han henvendte sig til lederen.

Der var den 15. oktober 2012 og 23. oktober 2012 nye henvendelser til ledelsen om klagers kørsel, som brugerne mente kørte alt for stærkt og vildt.

Bruger A følte sig utryg og ville gerne holde fri, når det var klager, der kørte bussen.

Bruger L havde med tårer i øjnene klaget over, at klager ikke sagde godmorgen til hende og sagde: "Det er som om han slet ikke ser mig".

Bruger B var også ked af, at klager havde kaldt ham et tykt svin.

Klager var herefter til tjenstlig samtale den 24. oktober 2012, hvor ledelsen fremlagde problematikken omkring kørslen af brugere til og fra aktivitetscentret samt henviste til tidligere klager og samtaler omkring dette.

Klager kunne ikke vedkende sig problemerne omkring afhentningen af og kørslen med brugere, men mente, at der var tale om misforståelser.

Klager kunne ikke genkende, at enkelte brugere skulle være bange for at køre med ham, og han mente, at der generelt var en god stemning under kørslen.

Klager kunne heller ikke genkende, at hans tone og tiltaleform over for enkelte af brugerne skulle give anledning til, at nogen følte sig dårligt behandlet.

Lederen meddelte, at klager ikke fremover skulle deltage i buskørslen med brugerne, idet man ikke kunne sidde de foreliggende klager overhørig.

Klager blev gjort opmærksom på, at ledelsen ikke kunne acceptere flere klager fra brugere eller kolleger.

Gentagelser ville medføre overvejelser af det videre ansættelsesforhold.

Klager kunne i øvrigt ikke genkende, at han ikke viste engagement i arbejdet.

Klager gav udtryk for, at han gerne ville arbejde i en anden personalegruppe, så snart der blev mulighed herfor, gerne i udeholdet eller produktionen.

Klager var den 24. april 2013 til tjenstlig samtale som følge af, at en kollega havde indberettet til ledelsen, at klager den 22. marts 2013 havde anvendt fysisk magt over for bruger S.

S havde taget en efterladt bolle på spisebordet og var begyndte at spise den.

Da klager så det, sagde han med hård stemmeføring, at S skulle stoppe, og at hun skulle spytte bollen ud.

Klager gik herefter hen til S, som stadig stod ved bordet.

Klager tog S i nakken og førte hende hen til skraldespanden, som hang på væggen, mens han fortalte hende, at hun ikke skulle spise mad, der ikke var hendes.

Ved skraldespanden havde klager fortsat fat i nakken på S, og hun fik med hård stemmeføring at vide, at hun skulle spytte ud.

Med klagers hånd i nakken spyttede S maden ud i skraldespanden.

Det var meget grænseoverskridende for kollegaen at være vidne til episoden.

Som kollegaen oplevede episoden, brugte klager fysisk magt ved at tage S i nakken.

Kollegaen oplevede klagers adfærd over for S som ydmygende og nedværdigende.

Der var efter kollegaens opfattelse ingen i situationen, der ville tage skade af, at S tog bollen, og klager havde derfor ikke grundlag for at bruge fysisk magt.

Det fremgår af referat af den tjenstlige samtale, at klager forklarede magtanvendelsen med, at han ville forhindre S i at spise, fordi hun ville kaste maden op igen, hvilket hun havde gjort tidligere på dagen.

Lederen foreholdt klager, at dette slet ikke var foreneligt med stedets pædagogiske praksis, samt at klager flere gange var blevet bedt om at ændre sin adfærd og ikke tale hårdt til brugerne.

Det havde åbenbart ikke hjulpet på klagers pædagogiske praksis, at der var blevet etableret et i øvrigt velfungerende team i dagcenteret, og at der var tilknyttet en ekstern konsulent.

Lederen påpegede på denne baggrund, at der ikke mere var tillid til klager, og at ansættelsesforholdet måtte ophøre.

Klager konkluderede herefter, at der ikke var mere at tale om, og han forlod mødet.

Dagen efter sygemeldte klager sig, og han kom ikke mere på arbejde.

Klager modtog ved brev af 2. maj 2013 høring om påtænkt afskedigelse.

Det fremgår heraf, at der i oktober måned 2012 var indkommet klager/meddelelser om brugernes oplevelser i forbindelse med transporten til og fra centret.

Der var tale om hændelser vedrørende klagers kørsel samt omgangstonen/klagers adfærd over for brugerne.

Klager var under tjenstlig samtale den 1. november 2012 under henvisning til tidligere klager og samtaler herom gjort opmærksom på, at indklagede ikke kunne acceptere flere klager fra brugere eller kolleger.

Klager var også gjort opmærksom på, at såfremt klagerne gentog sig, ville der ske overvejelser omkring hans videre ansættelsesforhold.

Under den tjenstlige samtale den 24. april 2013 blev det endnu en gang gjort klart, at klagers adfærd/magt og hårde omgangstone over for brugerne ikke var forenelig med indklagedes pædagogiske praksis.

Klager blev herefter afskediget ved brev af 30. maj 2013 til fratræden med udgangen af november 2013.

Klager blev fritstillet i opsigelsesperioden.

Ud over det i varslingsbrevet anførte blev der henvist til forhandling den 29. maj 2013.

Klager og hans organisation havde blandt andet fremført, at årsagen til klagers adfærd var en kronisk sygdom.

Klager havde reageret positivt på den skriftlige advarsel, og der burde tages sociale hensyn.

Den påtænkte afskedigelse burde på denne baggrund vurderes igen.

Indklagede havde på baggrund af forhandlingen foretaget en ny vurdering af sagen, men indklagede måtte konstatere, at klagers adfærd, uanset årsag, ikke var forenelig med indklagedes pædagogiske praksis.

Det fremgår af en udtalelse fra klagers praktiserende læge siden 2013, at klager har haft type 2 diabetes mellitus (Type 2-DM) og været i insulinbehandling siden 2004.

Der er tale om en kronisk lidelse, som kræver meget regelmæssig levevis med hensyn til faste måltider og regelmæssig motion.

Klagers insulinindtagelse er dels langtidsvirkende insulin, som han tager fast, og dels hurtigtvirkende insulin ved måltider.

For at undgå komplikationer ønsker man meget stram styring af blodsukkeret.

Problemet ved at opnå optimalt blodsukker ved insulin er risikoen for insulintilfælde med lavt blodsukker (hypoglykæmi/føling).

Tilstanden skyldes gerne misforhold mellem dosis af insulin, fødeindtagelse og fysisk aktivitet.

Der er for meget insulin i blodet, hvilket fører til blodsukkerfald.

Forklaringen er oftest, at patienten ikke har spist nok i forhold til den insulindosis, som er ordineret, og/eller har været mere fysisk aktiv end normalt.

Det er en akut tilstand, som ikke ses ved patienter uden diabetes, og blodsukkeret er betydelig lavere, end når man som rask oplever sult etc.

Symptomerne på hypoglykæmi er mange lige fra bleghed, voldsomt svedudbrud og hjertebanken til påvirkning af hjernen med koncentrationsbesvær, irritation og bevidsthedssvækkelse til følge.

Tilstanden kan ende med kramper og koma.

Problemet er, at når det starter, er patienten ikke altid er klar over, at det er lavt blodsukker, og skynder sig derfor ikke at indtage sukker.

Derfor kan det, der starter som utilpashed, ende med, at patienten udviser meget uhensigtsmæssig adfærd i forbindelse med koncentrationsbesvær, irritation og bevidsthedssvækkelse.

Ved typiske tilfælde, som medfører uhensigtsmæssig adfærd, vil lægfolk ikke altid opdage, der er noget galt, og patienten vil ikke have erindring om episoden, når den er overstået.

Det fremgår videre af udtalelsen, at klagers læge ved en konsultation i juni 2013 blev opmærksom på, at klager havde haft hyppige tilfælde af af hypoglykæmi, og blodprøver viste et meget lavt langtidsblodsukker.

Blodprøven siger noget om patientens gennemsnitlige blodsukker i en periode på cirka 120 dage før blodprøvetagningen.

Det betyder, at klager har betydelig øget risiko for hypoglykæmi.

Klager fortalte under konsultationen om flere månedlige tilfælde af hypoglykæmi, herunder også på sit arbejde.

Det var lægens indtryk, at klager ikke havde fået grundig instruktion i håndtering af hypoglykæmi.

Klager har efterfølgende fået sat insulindosis ned og går til kontroller med henblik på justering af insulindosering.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er udtryk for diskrimination på grund af handicap.

Klager har nedlagt påstand om en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Klager henviser til, at han blev afskediget som følge af en episode den 22. marts 2013.

Episoden skyldtes en begrænsning, der er en følge af hans handicap, som er bivirkning til klagers insulinkrævende diabetes i form af føling (hypoglykæmi), som medførte en forbigående bevidsthedspåvirkning på grund af meget lavt blodsukker.

Lidelsen medfører en fysisk begrænsning, der kan hindre klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Klager har haft sukkersyge i ni år, og han tager insulin mindst to gange om dagen.

Klager skal altid være opmærksom på sit blodsukker.

Klager får som følge af sukkersygen typisk et par gange om måneden "føling" eller "hypoglykæmi", hvilket er udtryk for meget lavt blodsukker.

Dette medfører fysiske symptomer samt mental- og bevidsthedspåvirkning, hvor klager kan opføre sig uhensigtsmæssigt og glemme, hvad der er sket i den korte periode af føling.

Føling kan komme pludseligt, og nogle gange opdager klager det ikke på forhånd.

Klager bliver ved føling bevidsthedspåvirket og får hukommelsestab.

Klager havde efter et tilfælde af føling i sit hjem aftenen i forvejen fortalt sine kolleger om sukkersygen og risikoen for føling den 13. marts 2013.

Klager bad kollegerne om at være opmærksomme og tage hensyn i den forbindelse.

Klagers oplysning om, at han havde sukkersyge og føling blev ikke fulgt op med tiltag eller hensigtsmæssige foranstaltninger.

Halvanden uge efter, at klager på personalemødet den 13. marts 2013 havde gjort opmærksom på sin sygdom og bedt om hjælp, skete den episode, som udløste afskedigelsen.

Klager var på aktivitetscentrets underetage sammen med en kollega, S og en anden bruger.

Klagers hukommelse fra episoden er meget begrænset, men han kan huske, at han "vågnede op" på vej op af trappen, og at han kunne mærke, at han havde haft det dårligt og havde haft føling.

Klager gik med S ud i garderoben, og mens S tog tøj på, målte klager sit blodsukker.

Dette var meget lavt og ville medføre føling.

Klager hvilede sig derfor og drak et glas mælk, så han fik det bedre.

Klager fulgte herefter som sædvanlig S hjem, og han holdt ferie de næste to uger.

Klager fik efter sin ferie forelagt mailen med indberetningen fra kollegaen.

Det er klagers opfattelse, at indklagede har fjernet et tekststykke i begyndelsen af den fremlagte mail.

Klager kan kun huske meget lidt om episoden den 22. marts 2013, hvor han havde føling.

Han husker ikke sin handling som magtanvendelse, men bestrider ikke, at han i situationen reagerede potentielt uhensigtsmæssigt på grund af ekstremt lavt blodsukker og bevidst-hedspåvirkning som følge af føling.

Klager blev kaldt til samtale med lederen om episoden.

Klager fortalte, at han dårligt kunne huske, hvad der var sket, men lederen udviste ikke forståelse herfor.

Det fremgår af begrundelsen for opsigelsen, at episoden den 22. marts 2013, hvor klager fik føling, var den udløsende årsag til opsigelsen.

De gamle episoder, som ikke er medtaget i begrundelsen, kan efter klagers opfattelse ikke indgå i vurderingen af opsigelsens rigtighed.

Ved episoden den 23. august 2007 flyttede klager ved en fejl en bus, fordi han ikke havde set, at der var nogen i bussen.

Det er aldrig før episoden den 16. februar 2011 blevet påtalt over for klager, at han talte hårdt til brugerne.

Klagen over klagers buskørsel fra bostederne til aktivitetscentret har ikke noget med hans sukkersyge at gøre.

Klagen skyldtes en misforståelse under en bustur samt udsagn fra en kollega.

Kollegaens udsagn byggede på spørgsmål, som hun havde stillet til brugerne, som mentalt befinder sig på et udviklingstrin svarende til børn på 3-4 år.

Klager bestrider, at han kørte for stærkt med brugerne, og det er hans opfattelse, at der var en god stemning under busturene.

Ved episoden med B blev bussen udsat for en hasarderet overhaling, og da klager så chaufføren i den anden bil, sagde han til B: "Se det fede læs".

B troede, at udsagnet vedrørte ham, og han blev ked af det.

Klager undskyldte og forklarede B, at det ikke var ham, det drejede sig om.

Indklagede havde i øvrigt forudgående kendskab til klagers diabetes og føling, idet klager havde fortalt om dette på gruppemødet den 17. februar 2011, der blev holdt som følge af, at en studerende havde fundet, at klager talte for hårdt til en bruger.

Klager oplevede ikke lederen som lydhør overfor klagers begrænsninger i forhold til sukkersygen.

Lederen spurgte på mødet, om klager undskyldte episoden med sin sukkersyge, og indikerede derved, at han reelt ikke anerkendte klagers udfordringer og begrænsninger.

Det er klagers opfattelse, at indklagede ikke har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse.

Indklagede har ikke forsøgt at imødekomme klagers begrænsninger ved at tilpasse arbejdsmønstre eller foretage andre tilpasninger, selvom man havde kendskab til klagers handicap, herunder at han få dage før episoden den 22. marts 2013 havde bedt sine kolleger om at være opmærksomme herpå og finde en fælles løsning.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede henviser til, at klager blev afskediget fra stillingen som pædagog ved bo- og aktivitetscentret på grund af, at hans adfærd over for brugerne ikke - uanset årsag - var forenelig med den pædagogiske praksis.

Der var flere episoder, som var medvirkende til, at klager blev afskediget.

Uanset brugernes mentale udviklingstrin, så er indklagede ikke i tvivl om, hvornår en bruger er tryg/utryg ved en medarbejder.

Indklagede afviser, at der er slettet noget i den mail, hvor en kollega indberettede episoden om magtanvendelse den 22. marts 2013.

Klager havde orienteret indklagede om sin sukkersyge, men givet udtryk for, at andre ikke skulle blande sig.

Det var ikke på noget tidspunkt noteret, at klager havde problemer med føling, og hans kolleger havde ingen erindringer herom.

Der havde ikke været noget at mærke på klager hverken før eller efter episoden den 22. marts 2013.

Indklagede kan derfor hverken bekræfte eller bestride, at klager havde føling.

Indklagede var måske ikke kommet med "nogle hensigtsmæssige foranstaltninger", men der var fra kollegernes side taget meget hensyn til klager blandt andet for at opretholde et rimeligt og tåleligt arbejdsklima.

Ledelsen arbejdede efter ønske fra klager på, at han kunne overflyttes til en anden afdeling fra efteråret 2013, og dette ville være fortsat, hvis ikke det sidste overgreb havde fundet sted.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse.

Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren.

Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager blev opsagt fra sin stilling som pædagog hos indklagede, fordi hans adfærd over for brugerne, herunder i forbindelse med buskørslen, ikke var forenelig med den pædagogiske praksis.

Klager havde gentagne gange været til samtale om problemerne og havde fået at vide, at indklagede ikke kunne acceptere flere klager fra kolleger eller brugere.

Den udløsende årsag til afskedigelsen var klagers magtanvendelse over for bruger S den 22. marts 2013.

Klager har påberåbt sig, at episoden med magtanvendelse skyldtes et tilfælde af føling, som han ikke husker nærmere.

Klager har afvist, at klagerne i forbindelse med buskørslen har noget med hans hypoglykæmi/føling at gøre.

Nævnet finder, at klagers hypoglykæmi som følge af dårligt reguleret diabetes må anses for at være en langvarig/uhelbredelig sygdom, som medførte begrænsning i, at han fuldt og effektivt kunne udføre arbejdet som pædagog på lige fod med de øvrige ansatte.

Der er derfor tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det fremgår af præmis 57 i Ring/Werge-dommen, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid.

Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at ansættelsesforholdet ikke kunne fortsætte, fordi klagers adfærd var uforenelig med den pædagogiske praksis.

Der er tillige lagt vægt på, at klagers anfald af hypoglykæmi/føling kan komme uden, at klager lægger mærke til det, og uden at andre vil opdage, at der er noget galt.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke ville have været i stand til at udføre sine arbejdsopgaver, der i al væsentlighed bestod i at passe og aktivere brugerne, herunder mandsopdække enkelte brugere.

Klagen tages derfor ikke til følge.

<2013-6810-18657>