Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J.nr. 7100490-12

En socialpædagog blev afskediget fra sin stilling ved et daghjem i en kommune.

Afskedigelsen af klager var begrundet i hendes handicap.

Nævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager som følge af funktionsnedsættelsen ikke var egnet til forsat at varetage stillingen som socialpædagog i fleksjob.

Nævnet fandt derudover, at indklagede havde truffet de foranstaltninger, der var rimelige og hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov i forhold til det pågældende arbejde, og at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap som følge af, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog ved et daghjem i den indklagede kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog ved et daghjem i den indklagede kommune.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. august 1994 ansat som assistent ved daghjemmet X, som er et dagtilbud til voksne udviklingshæmmede i tidsrummet kl.

9-15.

Klager havde før dette været ansat som tjenestemand ved amtet siden 1988.

Klager fungerede som socialpædagog for daghjemmets brugere.

Arbejdsopgaverne bestod blandt andet i at hjælpe beboerne med at spise, komme på toilettet og deltage i forskellige fysiske aktiviteter.

I 2002 fik klager konstateret sclerose.

Sygdommen havde allerede på dette tidspunkt medført, at klager havde problemer med at bruge sine ben.

Derudover medførte sygdommen, at klager ikke selv kunne hjælpe daghjemmets brugere på toilettet eller skære mad ud for dem i forbindelse med spisning.

Klager blev desuden hurtigt træt.

Pr. 1. april 2005 blev klager bevilliget et fleksjob med en arbejdstid på 25 timer om ugen og 2/3 tilskud.

Der blev i jobbet taget skånehensyn, således at klager ikke skulle udføre særligt fysisk krævende opgaver.

Der blev givet tilsagn om, at klager kunne møde senere og gå tidligere, hvis hun havde behov for det.

Arbejdstiden blev løbende tilpasset, og fra marts 2008 arbejdede klager 20 timer om ugen.

I august 2010 ansøgte klager om tilskud til personlig assistance, som skulle varetage følgende opgaver

Pr. 28. september 2010 blev klager bevilliget tilskud i otte timer om ugen, svarende til ca. 40 procent af klagers arbejdstid.

Daghjemmet valgte at anvende eget personale til at udføre det arbejde, som den personlige assistance skulle udføre.

Klager har på grund af sin sygdom begrænset bevægelighed og kommer rundt på arbejdspladsen ved hjælp af el-køretøj.

Klager har desuden selv problemer med at få overtøj af og på, at få sat kørepose på sit el-køretøj i vintermånederne, og hun har også brug for hjælp til at komme på toilettet.

Den personlige assistance hjælper også klager med disse ting.

Den 18. januar 2012 blev der holdt en omsorgssamtale som led i indklagedes fraværspolitik.

Af referatet fremgår det

D.

01.09.

2011 afholdtes samtale med jobkonsulent [navn], Centerleder [navn], afd.leder [navn] og [klager].

Formålet med samtalen var, at få afdækket om [klager] stadig kunne bestride de funktioner der lå til grund for fleks ordningen.

det påpeges på dette møde at [klager] har fået sværere ved at varetage de opgaver, som arbejdsstedet varetager overfor brugerne.

Der udtrykkes på mødet tilfredshed med den indsats [klager] er i stand til at udføre ud fra de betingelser [klagers] fysiske tilstand har., dog ansøges der om ekstra midler i form af flere assistancetimer.

Dette ligger hos virksomhedskonsulent [navn].

D.

20.09 2011 afholdes møde med [virksomhedskonsulent], [centerleder] [afdelingsleder] og [klager], hvor vi hører om muligheden for flere assistancetimer.

Det vi får meddelt er at det vil være svært at få bevilliget, da det vurderes, at hvis [klager] har brug for flere timer til personlig assistance, så er [klager] måske ikke i stand til at varetage en fleks stilling, men i stedet skal indstilles til skånejob.

Vi bliver bedt om, at beskrive i et skema med tidtagning på pleje/ omsorgsopgaver som [klager] skal have hjælp til.

Dette ringer jeg efterfølgende til [virksomhedskonsulent] (efter aftale med [klager]), at det er en umulig opgave, da [klager] ikke kan udføre de opgaver han beder os om tage tid på.

I den samtale meddeler [virksomhedskonsulenten] mig, at det ikke er muligt at bevillige [klager] mere end de 8 timer hun har i forvejen om ugen.

December 2011 kommer flere kollegaer til [klager] og meddeler afd.

leder [navn], at de har sværere og sværere ved at yde den nødvendige hjælp til [klager], da de i forvejen er presset af fysisk tunge opgaver blandt brugerne og at de er begyndt at kunne mærke i ryggen, den ekstra opgave der ligger i at hjælpe [klager] med personlig pleje.

D.

18. januar indkalder [centerleder] og [afdelingsleder] [klager] til en omsorgssamtale for at få afklaret hvordan fremtiden ser ud, i forhold til at [klager] kan bestride sit job på [daghjemmet].

Der bliver på mødet talt om, hvad det er for opgaver der ligger i at arbejde på [daghjemmet], at en stor del af kerneopgaven ligger i pleje/ omsorg for brugerne.

Dette arbejde kan [klager] ikke deltage i.

[klagers] opgaver ligger i verbal pædagogisk vejledning til brugerne hvilket er en lille del af kerneopgaven på [daghjemmet].

[Centerleder] og [afdelingsleder] orienterer om de driftsmæssige udfordringer, der ligger for personalet i at skulle yde personlig assistance til [klager] ud over de mange pleje- og omsorgs opgaver som er i hverdagen på [daghjemmet].

[Klager] ytre sig undervejs i samtalen.

[Klager] kan godt se sig selv i sit arbejde og mener, at der kompenseres for de opgaver hun ikke kan.

[Klager] ville dog gerne have flere timer til personlig assistance.

[Klager] mener ikke der er sket en forringelse af hendes fysiske formående, inden for det sidste år, og stiller sig meget uforstående overfor kollegaernes udmelding om den ekstra belastning i hjælpen til hendes personlige pleje.

[Centerleder] og [afdelingsleder] vurderer til sidst i samtalen, at vi ikke kan se [klager] har muligheder for, at varetage de opgaver der ligger i arbejdet på [daghjemmet].

Vi meddeler [klager] at vi efterfølgende indstille til afskedigelse."

Notat vedrørende medarbejderhenvendelse, dateret december 2012, rettelig udfærdiget i december 2011

"Medarbejdere på [daghjemmet] henvender sig til undertegnede [afdelingsleder], og beder om møde om øget arbejdspres på grund af personlig hjælp til [klager].

De oplyser mig, at [klagers] behov for hjælp både til personlig pleje og personlig assistance i forhold til brugere er blevet større og mere krævende inden for det sidste år.

[Klager] har en sjælden gang i arbejdstiden brug for hjælp til toiletbesøg, og [klager] ønsker i den forbindelse ikke, at blive liftet, men at medarbejderne skal forflytte [klager] ved egen hjælp.

[Klager] har brug for hjælp til af- og påklædning af jakke, regnslag, kørepose m.m.

[.

.

.

]

De timer der er bevilliget til personlig hjælp slår ikke længere til, da behovet for personlig assistance er forøget.

Derudover kan [klager] ikke længere selv hente service, skære mad ud til brugerne, og ej heller være dem behjælpelig med spisning, udover verbal vejledning, hvilket gør det er en yderligere belastning for kollegaerne.

[Klager] kan kun deltage aktivt i verbal pædagogisk vejledning, og kan dermed ikke deltage aktivt i de mange pleje- og omsorgsopgaver, der er på [daghjemmet]."

Notat fra afskedigelsessamtale 27. februar 2012

"[.

.

.

] [Centerleder] pointerer, at afskedigelsen er igangsat på baggrund af [daghjemmets] driftsmæssige udfordringer.

Kerneopgaven er hovedsagelig pleje og omsorg, og brugergruppen er blevet tungere og mere belastende indenfor de senere år, endvidere har det ikke været muligt, at få flere personlige assistancetimer til [klager], da hendes timetal er så lavt i forvejen, at der så vil blive tale om et skånejob.

Yderligere er det øgede plejebehov for [klager] blevet en belastning for personalet i hverdagen.

Det hele er en samlet betragtning, som vi ledelsesmæssigt nu bør handle på.

For at underbygge ovenstående uddyber [centerleder], at de arbejdsopgaver der er på [daghjemmet] hovedsagelig er 80% pleje og omsorg og de sidste 20% er pædagogisk verbal eller nonverbal vejledning.

[.

.

.

]

[Fagforeningsrepræsentanten] stiller sig meget uforstående overfor, at vi i referatet fra [navn] i september 2011 udtrykker tilfredshed med [klagers] arbejde og nu 4 måneder efter indstiller [klager] til afskedigelse, samtidig mener [fagforeningsrepræsentanten], at vi i sådan en stor organisation må kunne omplacere [klager], da vi bør søge at udvikle og ikke afvikle.

[Centerlederen] og [afdelingslederen] kommenterede, at de til mødet i september med [navn] forsøgte at finde en løsning med, at få kompenseret for [klagers] manglende fysiske funktioner.

Opfordringen efterfølgende var at søge flere personlige assistancetimer hos [virksomhedskonsulenten].

Det viste sig ikke muligt, at få flere timer end de 8 som er bevilliget, pga.

der så i stedet ville være tale om et skånejob.

Ledelsen har så efterfølgende været nødsaget til, at vurdere på de driftsmæssige ufordringer.

Til omplacering, er det ikke muligt i organisationen, da der på nuværende og i nær fremtid vil være de samme opgaver som på [daghjemmet].

[Fagforeningsrepræsentanten] vil vide hvor mange assistancetimer vi skal have for at kompensere for [klager], dette vurdere [centerleder] er for de 20 timer Gitte er på arbejde.

[.

.

.

]"

Ved høringsbrev af 7. marts 2012 blev klager påtænkt afskediget med begrundelsen "at skånehensynene i stillingen har nået et niveau som [daghjemmet] ikke længere har mulighed for at imødekomme".

Klager blev endeligt afskediget med samme begrundelse den 29. marts 2012.

Sagen har været forhandlet mellem indklagede og klagers fagforbund, men der har ikke kunnet opnås enighed.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget på grund af sit handicap, og at indklagede ikke har opfyldt deres tilpasningsforpligtelse i forhold til at sikre, at klager kunne forblive ansat.

Klager har nedlagt påstand om en godtgørelse på 382.928,88 kr., svarende til 12 måneders løn.

Klager gør gældende, at hun er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb.

Klager har i den forbindelse henvist til en dom fra Østre Landsret, der anerkendte sclerose som et handicap.

Væsentligt for alle klagers opgaver i forhold til brugerne var den socialpædagogiske bistand, der indgik som en naturlig del af opgaverne.

Indklagede har anført, at 80 procent af opgaverne på daghjemmet var fysisk krævende pleje- og omsorgsopgaver.

Dette harmonerer dårligt med, at der på daghjemmet alene var ansat én SOSU-assistent, mens den væsentligste del af de ansatte er pædagogisk uddannet.

Klager benyttede sig ikke af muligheden for at møde senere eller gå tidligere.

Klager holdt meget af arbejdet og gjorde sit yderste for at deltage.

I årene 2008-2011 skete der en gradvis ændring af brugergruppen.

Færre brugere var nu fysisk immobile og havde i mindre grad brug for hjælp til toiletbesøg.

Derimod havde brugerne i højere grad brug for pædagogisk støtte.

Klagers handicap og ændringen i brugergruppen medførte, at klagers opgaver i stigende grad var præget af verbalt pædagogisk arbejde og i mindre grad fysisk krævende opgaver.

Frem mod afskedigelsen af klager var hendes arbejdsopgaver hovedsageligt

Klager varetog via sin personlige assistance fysiske arbejdsopgaver svarende til otte timer om ugen, og det er derfor ikke korrekt, at klager alene var i stand til at udføre de kommunikative, pædagogiske opgaver.

Der var rigelige kommunikative, pædagogiske opgaver til at udfylde den resterende arbejdstid på 12 timer om ugen.

Klagers behov for personlig assistance til sine personlige gøremål var af minimalt omfang.

Klager havde blandt andet behov for at få hjælp til at få sin jakke på og få den lynet, og i vinterhalvåret til at få monteret og lynet køreposen til sit køretøj.

Klagers behov for hjælp til toiletbesøg har intet at gøre med, om hun kunne varetage sine arbejdsopgaver.

Klager havde primært brug for hjælp om onsdagen, hvor klager arbejdede til kl.

17.

På mødet den 1. september 2011 blev der ved opfølgningssamtalen udtrykt tilfredshed med klagers indsats.

Af referatet fremgik også, at klager havde fået sværere ved at deltage i opgaverne i forhold til brugerne, men at arbejdsstedet ønskede at beholde klager med de midler, der kunne stilles til rådighed.

Den 17. januar 2012 blev klager indkaldt til en omsorgssamtale, på trods af, at hun stort set ikke havde sygefravær.

Samtalen, som blev holdt den 18. januar 2012, kom ikke til at handle om fravær, men derimod om klager kunne varetage sine arbejdsopgaver.

Under afskedigelsessamtalen den 27. februar 2012 blev det ifølge referatet pointeret, at afskedigelsen var iværksat på baggrund af daghjemmets driftsmæssige udfordringer, samt at klagers øgede plejebehov var blevet en belastning for det øvrige personale.

80 procent af arbejdsopgaverne var hovedsageligt pleje- og omsorgsarbejde og de sidste 20 procent var pædagogisk verbal eller nonverbal vejledning.

Klagers fagforbund bestred efter samtalen, at referatet var fyldestgørende, men der er ikke blevet udarbejdet et retvisende referat.

Klagers arbejdsopgaver bestod hovedsageligt i pædagogisk vejledning.

For eksempel var klager fast tilknyttet brugeren X i tre hele dagen om ugen.

X var fuldstændig mobil og havde ikke brug for hjælp til pleje eller omsorg, men kun til pædagogisk støtte i form af samtaler og hjælp til brug af computer og ved lignende andre aktiviteter.

Klager brugte ikke X som en slags ekstra personlig assistance.

Alle medarbejdere bad af og til X om at hjælpe til, fordi X havde lyst til at hjælpe, og fordi det gav X en selvværdsfølelse og følelse af at være til nytte.

Klager kunne desuden med den personlige assistance deltage i spisning og alment gruppesamvær.

Service og madpakker blev ikke hentet for hver enkelt bruger, idet én medarbejder hentede for alle.

Klager har ikke modtaget klager over kvaliteten af sit arbejde.

Klager bestrider, at omfanget af de opgaver, som klager havde brug for hjælp til i forhold til brugerne, havde ændret sig nævneværdigt i forhold til de otte timers personlig assistance om ugen, som klager var tildelt.

Indklagede var som arbejdsgiver forpligtet til at træffe rimelige foranstaltninger til at sikre, at klager kunne bevare sin ansættelse.

Indklagede havde i en lang periode accepteret, at klagers opgaver fortrinsvist bestod i pædagogisk vejledning.

Det ville ikke have været uforholdsmæssigt byrdefuldt at acceptere, at klagers arbejde fortsat i overvejende grad bestod af pædagogisk arbejde frem for fysisk krævende arbejde.

Dette skal ses i sammenhæng med, at klager var tildelt personlig assistance svarende til otte ud af 20 arbejdstimer om ugen.

En sådan tilpasning ville ikke være en uforholdsmæssigt stor byrde, idet klagers nedsatte tid og personlige assistance var finansieret med offentligt tilskud.

Indklagede har anført, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med hendes stilling.

Klager gør gældende, at det ikke kan kræves, at klager kunne varetage de løfteopgaver, der var knyttet til hendes stilling, for at hun kan anses for at være kompetent, egnet og disponibel, fordi arbejdsgiveren har pligt til at tilpasse arbejdspladsen til klagers behov.

Indklagede har ikke forud for afskedigelsen taget skridt til at forsøge at finde en anden ordning.

Indklagede har ikke iværksat andre foranstaltninger end nedsat arbejdstid til 20 timer om ugen og personlig assistance i otte timer om ugen.

Indklagede kunne havde spurgt klager, om hun var interesseret til at gå yderligere ned i tid, således at den tid, hun arbejdede, alene blev brugt på pædagogisk arbejde, eller indklagede kunne have opfordret klager til at søge et skånejob.

Indklagede tog ikke initiativ til at finde alternativer til afskedigelse.

De påståede mangler ved klagers arbejdsindsats gav ikke forud for afskedigelsen anledning til påtaler, advarsler eller lignende, og manglerne kan derfor ikke have været så alvorlige eller bebyrdende, som indklagede har givet udtryk for.

Klagerne fra klagers kolleger gav heller ikke anledning til, at klager blev indkaldt til samtaler eller lignende med henblik på at forsøge at løse et eventuelt problem.

Indklagede afviser, at de har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap.

Indklagede oplyser, at brugerne på daghjemmet er voksne med betydeligt og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne.

Brugerne har brug for hjælp og støtte til opretholdelse eller forbedring af personlige færdigheder eller af livsvilkårene.

Brugerne er primært immobile med et stort behov for omsorg og pleje.

De fleste sidder i kørestol, og de multihandicappede brugere har særligt indrettede kørestole.

En typisk dag på daghjemmet ser sådan ud

Kl.

8.00 møder personalet og koordinerer dagens opgaver, sygemeldinger, møder m.v.

Kl.

8.45 ankommer brugerne med bus, og personalet hjælper dem ind i huset i deres respektive grupper.

De fleste brugere sidder i kørestol, og personalet "skubber" dem ind i deres grupperum, hvor de hjælper dem af med overtøjet.

Personalet fortæller brugeren, hvad denne skal i løbet af dagen, tager brugerens kontaktbog op af tasken for at se, om familien eller andre har skrevet noget, de bør vide.

Det kan for eksempel være, at brugeren har haft en dårlig morgen, og at der derfor skal tages nogle

særlige hensyn.

Der er generelt ikke dialog med brugerne, da de fleste ikke har verbalt sprog.

Derefter får de kaffe, saft eller anden drikkelse, som personalet er behjælpelig med at skænke op, holde koppen og hjælpe brugeren med at drikke.

Ca. kl.

9.45 møder klager ind.

Brugerne bliver "skubbet" eller hjulpet ud til de aktiviteter, de skal deltage i.

Det kan for eksempel være svømning, ridning, sang og musik, gymnastik, sansestimulation for eksempel madrasser/sækkestol på gulv, hvor brugeren placeres og stimuleres ved hjælp af for eksempel rangler og spejle, deltagelse i køkkenhold, gå eller cykelture på side by side cykel.

Disse aktiviteter kræver, at det er personalet, som tager initiativ og er igangsætter.

Mange brugere er "tilskuere" til aktiviteten og er i aktiviteten for samværets og/eller sanseoplevelsens skyld.

Aktiviteterne foregår primært om formiddagen, hvor brugerne er friske.

Der kan også være behov for toiletbesøg eller bleskift om formiddagen.

De fleste af disse aktiviteter har klager ikke mulighed

for at deltage i uden personlig assistance.

Kl.

ca. 11.00 begynder personalet, at gøre klar til frokost og "skubber" eller hjælper brugeren op i caféen.

De hjælper med at hente madpakker, og dækker rullebord med drikkelse og service.

De fleste brugere skal have hjælp til spisning, hvilket indebærer at give brugeren spisestykke på, skære mad ud, made, holde koppen og hjælpe brugeren med at drikke m.m. Det tager ca. to timer at spise, hvorefter brugeren skal have hjælp til at komme på handicaptoilet med bleskift, med liftning eller skift på badebåre.

Klager har brug for personlig assistance i forbindelse med frokost, samt hjælp til eventuelle egne og brugernes toiletbesøg.

Kl.

13.00 slutter klagers arbejdsdag normalt.

Nogle brugere har behov for at hvile på madrasser, sækkestol eller lægges i deres kørestol.

Andre sidder i gruppen i samvær med personalet.

Kl.

13.30 eller 14.00 er brugerne oppe igen og får noget at drikke og evt.

spise, inden de køres hjem kl.

15.00.

Ved afgang skal de hjælpes med at få overtøj på, og der skal skrives i kontaktbøger om dagens begivenheder til forældre.

Kl.

15.00-17.00 holder personalet fagligt team møde eller personalemøde.

Klager deltager om onsdagen, hvor hun møder senere og arbejder til kl.

17.

Arbejdsopgaverne bestemmes primært ud fra brugernes fysiske og psykiske tilstand.

Kerneydelserne er plejeopgaver af fysisk krævende karakter, såsom hjælp til at spise, løft, liftninger og hjælp til at komme på toilettet.

Disse opgaver udgør 80 procent af de samlede opgaver.

Derudover er der det pædagogiske arbejde, som udgør ca. 20 procent.

Dette sker oftest i kombination med plejeopgaverne, og det er derfor vigtigt for daghjemmet, at mange medarbejdere har en uddannelse som socialpædagog.

Siden 2010 har der været et øget behov for bistand til brugerne, blandt andet hjælp til at spise, hente madpakker i køleskabet, hælde drikkelse op, skære mad ud, tage service osv. fordi gruppen er blevet ældre og dermed mere plejekrævende.

Det vil derfor ved fremtidige ansættelser være nødvendigt at ansætte flere social- og sundhedsmedarbejdere, da disse har kompetencer i forhold til forflytning, medicinering og ernæring, herunder sondemad.

På nuværende tidspunkt er der på daghjemmet ansat ni socialpædagoger, en social- og sundhedsassistent, en håndarbejdslærer, en fysioterapeut og en ergoterapeut.

Medarbejderne er ansat ud fra det behov, der er i forhold til brugerne på daghjemmet.

Klager blev ansat i fleksjob, fordi de på daghjemmet var glade for at have klager som medarbejder, og et fleksjob ville kunne fastholde klager på arbejdspladsen.

Fleksjobbet blev oprettet til formålet, således at arbejdsopgaverne blev tilrettelagt, så der blev taget de nødvendige skånehensyn, herunder fleksibel arbejdstid efter behov og ingen fysisk tunge opgaver.

I forbindelse med nedsættelse af de effektive arbejdstimer i fleksjobbet, blev der også indlagt yderligere skånehensyn.

I 2010, hvor klager også blev tildelt personlig assistance, var der stort set ingen af de arbejdsopgaver, som blev aftalt ved oprettelsen af fleksjobbet, tilbage, som klager kunne udføre.

Klager kunne således ikke udføre nogen form for opgaver, der indebar en eller anden form for fysisk assistance.

Klagers manglende fysiske formåen affødte en øget belastning på det øvrige personale i forhold til assistance til brugerne, eftersom det øvrige personale skulle overtage alle ikke-verbale opgaver for klager, hvilket er 80 procent af alle arbejdsopgaver på daghjemmet.

Indklagede bestrider klagers påstand om, at brugergruppen ændrede sig til, at der var færre immobile brugere med behov for fysisk hjælp.

Brugergruppen har stort set været den samme under hele klagers ansættelse, og gruppen er således kun blevet ældre og har alt andet lige behov for mere fysisk hjælp.

Gruppen er blandt de mest pleje- og fysisk støttekrævende brugere, som får tilbudt et aktivitetstilbud.

På nær tre brugere, benytter alle brugere enten kørestol eller rollator.

Plejeopgaverne og de pædagogiske opgaver sker ofte i kombination med hinanden og kan ikke deles op.

Klager kunne med personlig assistance udføre arbejdsopgaverne til ledelsens tilfredshed frem til 2011.

Ledelsen var på dette tidspunkt ikke opmærksom på, at der var problemer i den øvrige medarbejdergruppe med den øgede assistance, de ydede klager.

Dette blev ledelsen først klar over, da de pågældende medarbejdere klagede i december 2011.

I takt med udviklingen i klagers sygdom, var der flere opgaver, som klager ikke kunne varetage.

I 2011-2012 var der kun de kommunikative opgaver tilbage, som klager kunne varetage.

Disse udgjorde en meget lille del af de opgaver, der var aftalt i forbindelse med etableringen af fleksjobbet.

Hertil kom, at der på grund af brugergruppens øgede plejebehov var brug for at kunne udføre de kommunikative opgaver i kombination med de fysiske plejeopgaver.

Da den overvejende del af brugerne af daghjemmet ikke er i stand til egentlig voksen kommunikation (funktionsniveau på 0-2 år), bliver den pædagogiske vejledning oftest givet i forbindelse med fysiske aktiviteter.

Klager kunne ikke deltage i de fysiske aktiviteter og gav derfor primært pædagogisk vejledning til brugeren X, der fysisk var mere mobil end de øvrige brugere, og som kunne udtrykke sig verbalt.

Vejledningen af X skete, når X ikke deltog i de fysiske aktiviteter.

X kom udelukkende på daghjemmet, fordi hun mentalt ikke kunne håndtere at være blandt andre brugere, som også var fysisk velfungerende.

På afskedigelsestidspunktet var ledelsen blevet opmærksom på, at X indgik i den personlige assistance for klager, hvilket ikke var fagligt hensigtsmæssigt.

X aflastede klager i forhold til en række opgaver, som klager ikke længere selv var fysisk i stand til.

Det var for eksempel at hente klagers eller brugeres madpakker, hælde drikkelse op til andre brugere og sig selv eller hente forskellige ting for klager.

Dette medførte, at de øvrige medarbejdere i højere grad påtog sig den verbale pædagogiske støtte til X, for at få hende ud af det gensidige afhængighedsforhold, der var opstået mellem hende og klager.

Det øvrige personale gav også af og til X små opgaver, som hun kunne udføre, men deres forhold til X var af pædagogisk karakter, hvorimod klager fast brugte X som personlig assistance, specielt ved spisning.

Kommunikationen med brugerne er ikke en verbal dialog, men en monolog, hvor personalet taler til brugeren.

I relation til computertid med brugerne bemærkes det, at klager ikke selv var i stand til fysisk at bruge computeren, og hendes vejledning i den forbindelse var derfor alene rettet mod en eller to brugere.

Ved køkkenaktiviteter er der tale om, at medarbejderen laver mad og fortæller brugerne herom, da brugerne generelt set ikke er i stand til at deltage aktivt i noget.

Det er således medarbejderne, der står for den fysiske aktivitet, og dette var klager som nævnt ikke i stand til.

Brugerne var ligeledes heller ikke i stand til at spille spil eller lave perleplader, som anført af klager.

I forbindelse med spisning blev madpakker og service hentet af de øvrige medarbejdere, som også måtte hjælpe klager med at skære maden ud, dække bord og give brugerne støtte og struktur til at spise.

Kun enkelte brugere kunne selv putte mad i munden.

Hvis der blev tabt mad eller service på gulvet, måtte de øvrige medarbejdere hjælpe klager med at samle det op.

Det må anses for at være en naturlig del af det, at være i en personalegruppe, at man deltager i planlægningen af de pædagogiske aktiviteter, og at man er pædagogisk sparringspartner for sine kolleger.

Der var ikke sat tid af til sparring, og det foregik ofte i pauserne eller sidst på dagen.

Klager deltog sjældent, da hun kun én dag om ugen arbejdede til kl.

17.

Indklagede bestrider, at klager brugte 12 timer om ugen på socialpædagogiske opgaver, udover de otte timer, hvor klager fik personlig assistance til at udføre en række fysiske opgaver.

De bevilligede otte timers personlige assistance rakte kun til fem timer om ugen, når der skulle bruges en uddannet medarbejder.

Indklagede valgte at bruge en allerede ansat medarbejder til disse timer, da man ellers skulle have ansat en ny, ufaglært medarbejder.

Dette betød dog ikke, at klager kun fik fem timers personlig assistance.

Klager fik hjælp til de fysisk krævende opgaver, når der var brug for det.

Dette var i gennemsnit 10-15 timer om ugen, og indklagede brugte således langt ud over det visiterede timetal, uden at der var økonomiske ressourcer til det.

Indklagede har inden for de sidste to år reduceret personalegruppen på grund af kommunens generelle økonomiske situation.

På klagers arbejdsplads har det resulteret i, at ressourcerne i højere grad end tidligere bliver udnyttet og tilrettelagt stramt.

Presset på kollegerne på grund af den ekstra hjælp til klager udover de bevilligede timer betød, at brugerne på daghjemmet fik mindre hjælp.

Dertil kommer, at den bevilligede hjælp ikke længere var nok til at imødekomme behovet for assistance.

De perioder af dagen, hvor klager skulle have hjælp til sig selv, var også de perioder, hvor brugerne skulle have hjælp.

Dermed måtte en fra personalet gå fra for at hjælpe klager.

På grund af den ekstra hjælp til klager, følte de andre medarbejdere sig pressede på tid.

En enkelt kollega fik rygsmerter på grund af den personlige, fysiske hjælp til klager.

Medarbejderne klagede til ledelsen løbende og uafhængigt af hinanden.

Ledelsen følte sig nødsaget til at reagere, da en medarbejder oplevede rygsmerter.

Klagerne handlede om den ekstra hjælp, udover de otte timers personlig assistance, som personalet skulle yde i forhold til de arbejdsopgaver, der medgik i fleksjobsordningen.

I september 2011 blev der på indklagedes foranledning afholdt et møde med handicapkonsulenten for at undersøge mulighederne for yderligere assistancetimer til klager.

Handicapkonsulenten vurderede, at det ville være vanskeligt, på grund af klagers væsentligt forringede tilstand.

Handicapkonsulenten bad om, at der blev taget tid på de opgaver, som klager havde behov for hjælp til.

En sådan tidtagning var ikke mulig, da klager ikke var i stand til at udføre de pågældende funktioner.

Indklagede var bekymret over udviklingen, da de fortsat gerne så klager som en del af arbejdspladsen.

Handicapkonsulenten vurderede, at hvis klager havde brug for flere assistancetimer, var hun måske ikke længere i stand til at varetage et fleksjob, men skulle i stedet indstilles til et skånejob.

Indklagede havde på tidspunktet for afskedigelsen foretaget og udtømt alle de skånehensyn, som det var muligt for dem at give.

Ingen af disse skånehensyn kunne i høj nok grad afhjælpe klagers manglende evne til at løse sine arbejdsopgaver, som det var aftalt i fleksjobaftalen.

Indklagede bestrider ikke, at klager er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager sidder i kørestol og er ikke i stand til at udføre fysiske arbejdsopgaver.

Indklagede er bekendt med tilpasningsforpligtelsen, men gør gældende, at de har levet op til denne forpligtelse og truffet de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov.

Indklagede har således oprettet et fleksjob til klager, taget løbende skånehensyn i form af nedsættelse af arbejdstiden, og ændring af arbejdsopgaverne samt bevilling af personlig assistance.

Det er indklagedes opfattelse, at klager med disse tiltag har haft mulighed for at fungere på lige fod med andre medarbejdere på daghjemmet.

Klager var dog på afskedigelsestidspunktet ikke længere i stand til at udføre de væsentligste funktioner, som hendes stilling indebar.

Det kan ikke være formålet med forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver, når denne har opfyldt tilpasningsforpligtelsen, skal udøve positiv særbehandling overfor en handicappet medarbejder, der ikke kan udføre sit arbejde på lige fod med andre medarbejdere.

Det fremgår af det bagvedliggende EU-direktiv, at forbuddet mod forskelsbehandling ikke kræver hverken ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling.

Det er indklagede opfattelse, at klager i kraft af sin uddannelse som socialpædagog er kompetent i forhold til arbejdet, men at hun hverken var egnet eller disponibel til at udføre de arbejdsopgaver, der lå i hendes fleksjob.

Indklagede havde i 2011 en gennemsnitlig udgift på 13.556,56 kr. pr. måned til klager.

Dette er en stor udgift for en medarbejder, der ikke kan udføre sine arbejdsopgaver, når indklagede de seneste par år er blevet underlagt besparelser.

Indklagede har foretaget en saglig afskedigelse af klager, eftersom de har afdækket muligheden for at få økonomisk støtte og anden hjælp, der opfylder klagers behov for kompensation.

Da disse tiltag ikke kunne afhjælpe klagers manglende evne til at løse hendes arbejdsopgaver, som aftalt i fleksjobaftalen, var indklagede nødt til at afskedige klager.

Det er korrekt, at klager ikke er givet påtaler eller advarsler forud for afskedigelsen.

Sådanne gives med henblik på, at medarbejdere kan forbedre det påtalte forhold, og er et signal om, at manglende forbedring kan medføre ansættelsesretlige konsekvenser.

Da klager ikke har mulighed for at ændre sit fysiske helbred, ville det ikke have noget formål at give klager en påtale eller advarsel inden afskedigelsen.

Klager kunne på afskedigelsestidspunktet ikke udføre de pædagogiske opgaver, der lå ud over, hvad hun fik personlig assistance til, også selvom tilpasningsforpligtelsen blev opfyldt.

Det var derfor ikke en holdbar løsning at sætte klager yderligere ned i arbejdstid.

Det var ikke muligt at tilrettelægge arbejdsopgaverne anderledes, eftersom klager allerede havde fået fjernet alle de tunge arbejdsopgaver og stadig ikke kunne udføre de pædagogiske opgaver, der lå udover, hvad hun fik assistance til.

Det ville endvidere ikke være en holdbar løsning, idet en anden person ville være ansat til at udføre hele klagers arbejde, hvilket ikke er meningen med den personlige assistanceordning.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven.

Efter denne lov må der ikke ske forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse.

Ligebehandlingsnævnet vurderer på grundlag af oplysningerne om klagers funktionsniveau, herunder at hun benyttede kørestol og el-køretøj for at komme omkring, også på arbejdet, og at hun var tilkendt fleksjob og personlig assistance, at klager har en varigt nedsat funktionsevne, der medfører et kompensationsbehov for, at hun kan fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation.

Nævnet finder derfor, at klager har en funktionsnedsættelse, der kan karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev afskediget med begrundelsen, "at skånehensynene i stillingen har nået et niveau som [daghjemmet] ikke længere har mulighed for at imødekomme".

Afskedigelsen af klager var således begrundet i hendes handicap.

Det påhviler derfor indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

I denne vurdering skal indgå, om indklagede i tilstrækkelig grad har opfyldt sin forpligtelse til at foretage rimelige tilpasninger med henblik på at give klager mulighed for fortsat beskæftigelse.

Forbuddet mod forskelsbehandling indebærer dog ikke en pligt til fortsat at beskæftige en medarbejder, der, efter at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt, ikke er kompetent, egnet og disponibel til at bestride stillingen.

Indklagede havde på baggrund af klagers funktionsevne og de tiltag, der allerede var iværksat for at bibeholde klager i beskæftigelse i form af fleksjob og personlig assistance, vurderet, at klager ikke længere kunne varetage sit arbejde som socialpædagog med de udviklingshæmmede voksne brugere, og at det ikke var muligt at iværksætte yderligere hjælpeforanstaltninger, som kunne gøre det muligt for klager at varetage de opgaver, som lå i fleksjobansættelsen.

Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager som følge af funktionsnedsættelsen ikke var egnet til fortsat at varetage stillingen som socialpædagog i fleksjob.

Det er indgået i nævnets vurdering, at klager allerede var ansat med nedsat arbejdstid til 20 timer om ugen, og at hun var tildelt personlig assistance svarende til otte timer om ugen til hjælp til de fysiske opgaver i arbejdet.

Det er tillige indgået i vurderingen, at kommunens jobkonsulent havde vurderet, at tildeling af yderligere timers personlig assistance ville bringe klager ud af personkredsen for fleksjob.

Nævnet finder heller ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes oplysninger om karakteren af arbejdsopgaverne, herunder omfanget af det fysiske arbejde overfor det pædagogiske arbejde, eller at yderligere tiltag ikke ville gøre klager i stand til at varetage opgaverne i fleksjobbet.

Nævnet finder herefter, at indklagede har truffet de foranstaltninger, der er rimelige og hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov i forhold til det pågældende arbejde, og at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

<7100490-12>

-

Hjælp til toiletbesøg til to brugere

-

Tage jakke af/på morgen og eftermiddag

-

Lægge madpakker i køleskabet

-

Spisehjælp til brugerne

-

Hente ting til brugerne i forbindelse med spisning

-

Hente kaffe til brugerne

-

Hjælp til at skrive i brugernes dagbog

-

Hjælp til at køre en kørestol

-

Assistance i forbindelse med aktiviteter for brugerne

-

Mundtlig pædagogisk vejledning for atypiske brugere

-

Støtte og struktur i forbindelse med spisning

-

Samtaler med brugerne

-

Computertid med brugerne

-

Køkkenaktiviteter med fokus på at tale med brugerne om madlavning og gøre det til en sanseoplevelse

-

Samvær med brugerne, herunder at spille spil og lave perleplader

-

Planlægning af pædagogiske aktiviteter med det øvrige personale

-

At være pædagogisk sparringspartner for kolleger