Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 2500049-11

En kommune afskedigede en social- og sundhedshjælper, der havde en ryglidelse.

Opsigelsen var begrundet i klagerens sygefravær.

Ligebehandlingsnævnet fandt, at klagers ryglidelse kunne betegnes som et handicap, og at opsigelsen på grund af sygefravær var indirekte begrundet i handicappet.

Nævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering om, at det samlede sygefravær havde et omfang, der gjorde klager mindre egnet til i tilstrækkelig grad at udføre de samme væsentlige arbejdsfunktioner som kollegerne.

Indklagede havde derfor ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klagen drejer sig om angivelig forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som social- og sundhedshjælper i en kommune.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som social og sundhedshjælper.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 8. december 2008 ansat som social- og sundhedshjælper i et af kommunens ældreafsnit.

Den ugentlige arbejdstid var 26/37 timer i fast aftenvagt.

Klager blev i juli 2009 udsat for en arbejdsskade, som medførte, at hun fik en diskusprolaps i lænderyggen.

Arbejdsskadestyrelsen har vurderet, at klager har et varigt mén på 15 procent som følge af lænderyglidelsen.

Det fremgår af neurokirurgisk specialerklæring af 9. december 2010, at klager har blivende følger efter diskusprolapsen i form af dårlig ryg.

Klager bør undgå rygbelastende arbejde.

Den 26. november 2009 fik klager som følge af ryglidelsen en § 56-aftale (om arbejdsgivers ret til refusion af sygedagpenge som følge af en medarbejders kroniske sygdom).

Den 19. juli 2010 blev klager opsagt til fratræden den 31. oktober 2010.

Baggrunden for opsigelsen var kommunens beslutning om budgetmæssige besparelser i 2010.

Begrundelsen for valget af klager var ifølge opsigelsen en samlet vurdering af afdelingens medarbejdere og fremtidige drift ud fra kriterier om klagers sygefravær, og de driftsmæssige gener som dette medførte.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehandlingsloven, og stiller krav om en godtgørelse, svarende til seks måneders løn.

Klager gør gældende, at hun fik en rygskade i forbindelse med arbejdet.

Klager blev herefter opereret for en diskusprolaps, men hun har fortsat mén.

Klager mener derfor, at ryglidelsen er af varig karakter, og at hun har en funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov for at hun kan fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation.

Klager må derfor anses for at have pådraget sig et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager oplyser i øvrigt, at der er indgået en § 56-aftale, og at hun i perioden fra januar til juni 2010 kun har haft ni sygedage, som relaterer sig til ryglidelsen.

Herudover har hun i denne periode haft to sygedage, som ikke relaterer sig til ryglidelsen.

Da klager vendte tilbage til arbejdet, blev det indarbejdet i rutinerne, at klager ikke skulle have en bestemt tung borger på sin køreliste.

Herudover blev der efter klagers opfattelse ikke foretaget andre foranstaltninger som følge af arbejdsskaden.

Indklagede påstår frifindelse, subsidiært betaling af en mindre godtgørelse.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen er omfattet af forskelsbehandlingslovens regler.

Indklagede afviser, at kommunen ved sin adfærd eller på anden vis har skabt en formodning for, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede mener, at afskedigelsen var sagligt begrundet, og henviser i den forbindelse til, at afskedigelse på grund af sygefravær ikke i sig selv er i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede henviser til, at klager var én ud af omkring 150 medarbejdere, der blev afskediget.

Afskedigelserne var begrundet i kommunens økonomiske situation og deraf følgende generelle nedsættelse af serviceniveauet og behov for mindre personale.

Der blev ved afskedigelserne, herunder af klager, sat fokus på arbejdstilrettelæggelse, fleksibilitet, omlægning af arbejdsopgaver, kompetencer og sygefravær.

Indklagede henviser videre til, at indgåelse af en § 56-aftale ikke i sig selv er grundlag for, at en lidelse defineres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede bestrider, at klagers ryglidelse efter endt behandling havde et sådant omfang, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

I forbindelse med at klager vendte tilbage til arbejdet, traf indklagede relevante og virksomme foranstaltninger for at imødekomme klagers mulige kompensationsbehov under ansættelsen i kommunen.

Da klager efter tilskadekomsten vendte tilbage til arbejdet, forsøgte indklagede at imødekomme klagers umiddelbare skånebehov dels ved nedsat arbejdstid dels ved at omlægge arbejdsopgaverne, så klager alene skulle varetage arbejdsopgaver, der enten ikke var rygbelastende eller kun mindre rygbelastende.

Indklagede har også undersøgt mulighederne for at stille hjælpemidler til rådighed og for at indgå § 56-aftale.

Indklagede undersøgte også muligheden for, at klager kunne få en personlig assistent.

Indklagede vurderede imidlertid, at en sådan ordning ville være for dyr for kommunen, og at det heller ikke ville være nødvendigt, fordi det rygbelastende arbejde blev overtaget af klagers kolleger.

Klagers lidelse har efter indklagedes opfattelse ikke et sådant omfang, at klager ikke til enhver tid vil kunne fungere på lige fod med kolleger.

Indklagede henviser i den forbindelse til, at der i udtrykket "på lige fod med kolleger" ikke kan indfortolkes, at klager til enhver tid skal kunne magte eller have samme kompetencer på samme niveau eller i samme omfang som den enkelte kollega.

Det er indklagedes opfattelse, at det er en del af ledelsesretten at opsige medarbejdere, når det er nødvendigt for at opnå besparelser.

Indklagede havde forsøgt at skåne klager i forhold til rygbelastende arbejde.

Indklagede måtte på grund af besparelser afskedige medarbejdere, hvor der ligesom for klagers vedkommende ikke var grund til utilfredshed med fagligheden, men hvor sygefraværet var et af flere kriterier, som indgik ved bedømmelsen af muligheden for at fastholde en effektiv indsats.

Indklagede bestrider klagers opgørelse af det faktiske sygefravær.

Indklagede oplyser, at klager efter sin tilskadekomst den 13. juli 2009 var sygemeldt til den 21. september 2009, hvor hun genoptog arbejdet på nedsat tid.

Herefter arbejdede klager på nedsat tid fra to timer stigende til seks timer dagligt, indtil hun genoptog arbejdet i fuldt omfang i uge 49.

I perioden efter den 30. november 2009 har klager haft 13 § 56-fraværsdage og 10 andre sygedage, i alt 23 fraværsdage fordelt på 14 fraværsperioder over syv måneder.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Det fremgår af loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven), at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille en person med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Forbuddet mod forskelsbehandling indebærer, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse.

Hvis en lønmodtager, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelse, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager er opereret for diskusprolaps i lænderyggen, og nævnet vurderer på baggrund af de foreliggende lægelige oplysninger, at der er varige følger, som medfører begrænsninger i klagers muligheder for at varetage rygbelastende arbejde.

Nævnet finder derfor, at klager, der er social- og sundhedshjælper, har en funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at hun kan fungere på lige fod med andre medarbejdere i den kommunale ældrepleje.

Ligebehandlingsnævnet finder derfor, at klagers ryglidelse må anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det bemærkes, at det er uden betydning for nævnets vurdering af sagen, at klagers handicap er opstået som følge af en arbejdsskade.

Begrundelsen for afskedigelsen var klagers sygefravær.

Uanset at klager og indklagede ikke er enige om omfanget af sygefraværet, så må det lægges til grund, at i hvert fald mere end halvdelen af klagers fravær er omfattet af § 56-aftalen, og der er således tale om fravær, der må tilskrives ryglidelsen.

Ligebehandlingsnævnet finder på denne baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afskedigelsen var begrundet i kommunens økonomiske situation, som medførte, at der skulle nedlægges omkring 150 stillinger.

Der er i forbindelse med afskedigelsen alene henvist til klagers sygefravær, og dermed indirekte til klagers handicap.

Det samlede sygefravær havde et omfang, der gjorde klager mindre egnet til i tilstrækkelig grad at udføre de væsentlige arbejdsfunktioner end kolleger uden et sådant fravær.

Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager blev afskediget, fordi hun ikke i samme grad som sine kollger var disponel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen.

Ligebehandlingsnævnet finder på denne baggrund, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Afskedigelsen af klager var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven.

<2500049-11>