Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - ej medhold

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - ej medhold

J.

nr. 7100638-12

En IT-ansat (f.

1942) blev afskediget på grund af effektivisering og omstrukturering af ressourcer.

Klager mente dog, at afskedigelsen skyldtes klager alder.

Nævnet fandt, at der ikke var fremlagt oplysninger i sagen, der tydede på, at klagers alder var tillagt betydning i forbindelse med afskedigelsen, blandt andet fordi klager var 62 år på ansættelsestidspunktet.

Klager fik ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med afskedigelse fra indklagede.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager den 28. marts 2011 blev afskediget fra ansættelsen som Oracle DataBase Administrator ved indklagede.

Sagsfremstilling

Klager er født i 1942.

Han har en bachelorgrad i matematik/datalogi.

Efter endt uddannelse har klager arbejdet i IT-industrien og derigennem opsamlet megen viden og erfaring indenfor mange områder af IT-verdenen, herunder om databasesystemet Oracle.

Den 3. maj 2004 tiltrådte klager en stilling hos indklagede, der er et teleselskab, som Oracle DataBase Administrator (DBA).

Klager blev ansat i selskab A, der var opdelt i Retail og Technology Solution.

Klager var ansat i sidstnævnte.

Klagers nærmeste leder var leder Q, hvis afdeling var opdelt i tre teams.

Et storage team med 2 ansatte, et backup team med 2 ansatte og et database team med 4 ansatte, hvor klager arbejdede.

Afdelingen var ansvarlig for den daglige drift af alle indklagedes IT-systemer og basis for hele indklagedes IT-infrastruktur.

Foruden klager bestod database teamet af følgende medarbejdere

Af ansættelseskontrakt fra april 2004 fremgik, at ansættelsesforholdet ophørte uden yderligere varsel, når klager blev 65 år, med mindre der blev indgået en anden aftale mellem parterne.

Den 23. februar 2010 fik klager en ny kontrakt, der ikke indeholdt betingelse om, at klager skulle fratræde, når han opnåede en bestemt alder.

Den 28. marts 2011 blev klager afskediget på grund af effektivisering og omstrukturering af ressourcer med fratræden den 31. august 2011.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder af indklagede.

Klager har krav på en godtgørelse, svarende til 12 måneders løn.

Medarbejderne i indklagedes afdeling havde ansvaret for cirka 150 Oracle databaser og 180 databaser af en anden type, hvoraf cirka halvdelen var produktionsdatabaser og resten var test- og udviklingsdatabaser.

Afdelingen bestod næsten kun af yngre kollegaer mellem 25 - 35 år med klager som alderspræsidenten, en DBA kollega på cirka 50 år og et par andre kollegaer først i fyrrerne.

Klager har altid arbejdet godt og konstruktivt med unge kollegaer og havde glæden ved at kunne lære dem værdien af det samarbejde, som er så vigtigt på moderne vidensarbejdspladser, ligesom klager også kunne bidrage med faglighed og lang erfaring.

Fra den lange karriere indenfor softwareudvikling medbragte han kompetencer, der ikke fandtes i gruppen, og der blev gang på gang trukket på disse kompetencer.

Ved de årlige medarbejdersamtaler blev klagers betydning for arbejdet og gruppen fremhævet, og han blev hver gang spurgt om planerne for pensionering.

Klager forsikrede hver gang indklagede om, at han ikke havde planer om at trække sig tilbage.

Ved hver samtale blev der lagt planer for, hvor klager skulle rette sine udviklingsplaner henimod, og hvordan han bedst kunne tilføre gruppen øget kompetencer.

Planerne blev altid fulgt.

Det blev også fastholdt af ledelsen, at fire DBA medarbejdere var det nødvendige antal for at sikre optimal drift til gode for indklagedes forretning.

Indklagede havde en cyklus med at afskedige cirka 100 medarbejdere årligt for så at ansætte i resten af året.

I andre afdelinger havde man en praksis med at "sympatifyre" medarbejdere, hvilket betød, at man afskedigede et mindre antal medarbejdere for at signalere solidaritet, selvom afskedigelsen i sig selv ikke kunne begrundes.

Et år blev en af de fire DBA'ere afskediget i forbindelse med en "sympatifyring", og få måneder efter gik man i gang med at ansætte en fjerde DBA til gruppen.

I foråret 2011 modtog klager oplysninger om, at indklagedes afdelinger i land X og Y skulle afskedige 800 medarbejdere.

Klager forsikrede de unge kollegaer om, at det ikke fik betydning i Danmark.

Klager var derfor meget overrasket, da han selv blev afskediget.

Det viste sig, at indklagede havde afskediget 15 eller 16 medarbejdere i forskellige afdelinger ved den lejlighed - og altså ikke for at effektivisere og omstrukturere i klagers afdeling.

Afskedigelserne var heller ikke en del af den planlagte massefyring i land X og Y, men nok en sympatifyring i forbindelse med massefyringen i de lande.

Klager var den eneste i afdelingen, der blev opsagt.

Han er ikke i tvivl om, at han blev udvalgt på grund af alder og anciennitet, og fordi hans løn var blandt de høje.

Medarbejderne fik ingen information om afskedigelserne.

Klager arbejdede det meste af opsigelsesperioden, da han ønskede at etablere sig som freelance konsulent og ville udforske mulighederne for at kunne komme til at levere assistance til indklagede fremover.

Klager kunne også se, at kollegaerne ville gå en hård tid i møde uden den assistance, han kunne give.

En af de andre DBA kollegaer blev siden hen også langtidssygemeldt på grund af stress og har siden forladt indklagede.

Klager oprettede et selskab.

Siden han startede har der ikke vist sig mulighed for at sælge konsulentydelser, hverken til indklagede eller andre.

Han mener, at det er fordi de potentielle kunder kan se, at han har den alder, som han har.

Leder Q blev udnævnt cirka 9 - 10 måneder før afskedigelsen af klager.

Ved tiltrædelsen lagde han overfor medarbejderne vægt på, at han ikke havde teknisk indsigt og at hans ambition udelukkende var at være leder for medarbejderne og sørge for, at de fik de forhold der skulle til for at de kunne løse deres opgaver, og at de skulle fortsætte med at være et meget selvkørende team.

Klager havde kun en medarbejderudviklingssamtale med leder Q, og den fandt sted en eller to uger forud for afskedigelsen.

Ved den lejlighed udtrykte leder Q stor tilfredshed med den måde, teamet performede på og den måde klager performede på i teamet, ligesom han også påskønnede den måde de i teamet havde taget imod medarbejder 3.

Leder Q udtrykte også glæde ved, at klager agtede at fortsætte med at arbejde flere år fremover.

Der blev ikke udtrykt nogen forbehold for klagers indsats eller bemærket noget om "ledelsesmæssig opmærksomhed", kun lutter positive tilsagn om klagers måde at bidrage til teamets performance.

Klager har forgæves forsøgt at tilvejebringe referat fra denne medarbejdersamtale, men reaktionen fra indklagedes side har været langsommelig.

Klager har fremlagt dokumentation for kommunikationen med indklagede herom.

På tidspunktet for afskedigelsen havde medarbejder 3 været ansat i godt 4 måneder.

At sætte sig ind i indklagedes datagrundlag og den datamæssige infrastruktur er ikke noget let job, og klager havde et par gange måtte slå koldt vand i blodet på de to andre kollegaer, der var utilfredse med, at medarbejder 3 endnu ikke var begyndt at yde mærkbart, og sagt til dem, at de skulle have tålmodighed.

Leder Q var bekendt med disse forhold.

Under afskedigelsessamtalen lagde leder Q vægt på at fremstille det sådan, at han ikke havde haft indflydelse på hvem, der skulle afskediges.

En fremstilling han gentog overfor resten af teamet i dagene, der fulgte.

Afskedigelsen foregik derfor enten ved, at leder Q fik besked på at afskedige en medarbejder i et af sine tre teams og valgte den medarbejder, der aldersmæssigt bød den kortest sandsynlige arbejdshorisont, hvilket også var den ældste, alternativt fik leder Q besked på at afskedige klager, og ud af en afdeling på 20 - 30 medarbejdere eller flere faldt den eneste afskedigelse i teamet på den ældste medarbejder.

Hvis leder Q selv foretog valget må der være tale om en konstrueret begrundelse til den konkrete sag, som indklagede ikke kan underbygge.

&Aelig;

ndringen i klagers ansættelseskontrakt i 2010 siger ikke noget om indklagedes profil med hensyn beskæftigelsen af medarbejdere i en høj alder.

Ledelseslagene havde ændret sig, idet lagene over leder Q nu var forankret hos ledere i land X og Y.

Af de 9 øvrige afskedigelser gik 2 af medarbejderne på pension.

De var med andre ord også ældre medarbejdere.

Afskedigelsen skete enkeltvis og spredt i organisationen, hvilket taler imod, at der var tale om omstrukturering og effektivisering.

Den væsentligste årsag til, at der gik tid fra klagers fratræden til indgivelsen af klagen var, at klager først sent i 2012 vidste, at der var mulighed for at indbringe en klage til Ligebehandlingsnævnet.

Det kan ikke være sådan, at en indklaget virksomhed kan ånde lettet op og konstatere sig ansvarsfri bare fordi der er gået et stykke tid.

Klager har derfor ikke udvist retsfortabende passivitet.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, idet der er behov for parts- og vidneforklaringer.

Der er ikke sket forskelsbehandling af klager i forbindelse med afskedigelsen, der alene var begrundet i en omstrukturering og effektivisering af indklagedes virksomhed.

Klager fremkom først med klagen mere end 1 ½ år efter afskedigelsen og har derfor udvist passivitet og fortabt retten til at gøre indsigelse mod klagen.

Valget mellem at opsige klager eller medarbejder 3 i sidste ende blev et spørgsmål om en vurdering af klager og medarbejder 3's egenskaber, indstilling og performance.

Kun ved at foretage en indgående afhøring af de implicerede medarbejdere og leder Q kan indklagede redegøre for og dokumentere, at klager var mindre selvkørende og krævede mere ledelsesmæssig opfølgning, og derfor var den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Sagen bør derfor afvises, da der er behov for parts- og vidneforklaringer.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder for, at der er sket forskelsbehandling af ham i forbindelse med afskedigelsen.

Ifølge retspraksis kan en medarbejders høje alder ikke i sig selv anses for at være faktiske omstændigheder.

Tilsvarende følger det af retspraksis, at det forhold, at den medarbejder, der er blevet opsagt, var den ældste medarbejder, ikke i sig selv kan anses for at udgøre faktiske omstændigheder.

Klagers beskrivelse af indklagedes "praksis" med at "sympatifyre" medarbejderne bestrides og i dette hele fremstår aldeles udokumenteret.

Det er helt afgørende for indklagede at gøre opmærksom på, at indklagede naturligvis ikke afskediger medarbejdere, med mindre der er et klart og driftsmæssigt begrundet behov herfor.

En sådan fremgangsmåde ville af menneskelige årsager være helt uacceptabel og desuden økonomisk og driftsmæssigt uhensigtsmæssig.

Herudover ville det i sagens natur være uetisk og stride klart mod indklagedes helt grundlæggende værdier.

Indklagede tager derfor skarp afstand fra klagers udokumenterede beskrivelse af indklagedes påståede "praksis".

På ansættelsestidspunktet var klager fyldt 62 år.

Dette forhold taler i sig selv for, at opsigelsen ikke var begrundet i klagers alder.

Hvis indklagede ikke ønskede at beskæftige medarbejdere med en høj alder, havde indklagede ikke ansat klager tilbage i maj 2004·

Klager fik en ny kontrakt i februar 2010, der ikke indeholdt bestemmelse om at klager skulle fratræde på et bestemt tidspunkt.

Indklagede kunne i overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven have bibeholdt en bestemmelse om, at klager skulle fratræde, når han fyldte 70 år.

Det valgte indklagede imidlertid ikke at benytte sig af.

Det taler i sig selv for, at klagers alder ikke har spillet nogen rolle for indklagede, hverken ved ansættelsen eller opsigelsen.

Tværtimod har indklagede både ønsket at ansætte og have mulighed for at beholde klager til trods for, at han havde en høj alder.

I foråret 2011 besluttede indklagede at gennemføre en effektivisering og omstrukturering af ressourcerne i virksomheden Dette indebar, at der skulle gennemføres ikke uvæsentlige personalereduktioner.

I selskab A skulle der opsiges 10 medarbejdere.

Ud af disse 10 opsigelser skulle 5 finde sted i Retail mens de resterende 5 opsigelser skulle finde sted i BTS, hvor klager var ansat.

Som følge heraf fik leder Q ordre om at opsige 1 medarbejder i hans afdeling.

Det var ikke leder Q selv, der besluttede, at der skulle opsiges en medarbejder i hans afdeling.

Da både storage teamet og backup temaet kun bestod af 2 medarbejdere, vurderede leder Q, at det ikke ville være muligt at opsige en medarbejder i et af disse teams.

Det skyldtes, at et team bestående af kun en medarbejder ville være for sårbart i forbindelse med ferie og sygdom.

Hertil kom, at både storage temaet og backup teamet havde en vagtordning, hvilket en enkelt medarbejder ikke ville kunne dække alene.

Derfor var det udelukket at opsige en af medarbejderne i storage teamet og backup teamet.

Leder Q måtte derfor vælge at opsige en af de 4 medarbejdere i database teamet i form af den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Det følger af retspraksis, at der i en afskedigelsessituation tilkommer ledelsen et særdeles frit skøn over, hvilke medarbejdere, der efter ledelsens vurdering bedst kan undværes.

Det følger endvidere af retspraksis, at der skal meget til, før domstolene tilsidesætter ledelsens vurdering af, hvilke medarbejdere, der bedst kan undværes.

Leder Q betragtede medarbejder 1 og 2 som de to helt centrale medarbejdere i database teamet, da de havde de bedste og bredeste faglige kompetencer.

Herudover var medarbejder 2 den medarbejder i database teamet, der havde klart længst anciennitet.

Medarbejder 1 og medarbejder 2 var også de 2 medarbejdere, der havde den bedste personlige performance og indstilling.

Leder Q anså det for helt afgørende for teamets funktionsdygtighed og performance at beholde både medarbejder 1 og medarbejder 2.

Valget stod derfor mellem at opsige klager eller medarbejder 3.

Både klager og medarbejder 3 var fagligt dygtige medarbejdere og ingen af de to var blevet sagt op, hvis ikke leder Q havde modtaget en direkte ordre om at opsige en medarbejder i afdelingen.

Medarbejder 3 var på opsigelsestidspunktet relativt ny hos indklagede.

Han viste dog fra starten af ansættelsesforholdet en god personlig indstilling til arbejdet i form af samarbejdsvillighed, selvstændighed og et godt engagement.

Han var god til hurtigt at tilegne sig den specifikke viden, som de øvrige i teamet besad, og han blev således indenfor meget kort tid en del af teamets vagtordning på lige fod med de øvrige medarbejdere i teamet.

Heroverfor stod klager, der på opsigelsestidspunktet havde mere specifik viden om indklagede end medarbejder 3.

Klager var som de øvrige i teamet dygtig rent fagligt.

Klager var imidlertid ikke nær så selvstændig i sit arbejde som de øvrige medarbejdere i afdelingen, og han var ikke selvkørende på det niveau, der forventedes i stillingen.

Klager havde således krævet en del ledelsesmæssig opmærksomhed og opfølgning fra leder Q's side.

Da leder Q havde fået ordre om, at han fremadrettet skulle klare sig med færre medarbejdere, vurderede han, at der var behov for at beholde de mest selvstændige og selvkørende medarbejdere.

Det skyldtes, at de tilbageværende medarbejdere som følge af øget tidspres var nødsaget til at være selvstændige i deres arbejde, og at der i øvrigt ikke i det fremtidige setup ville være lige så mange ressourcer til rådighed til ledelsesmæssig opmærksomhed og opfølgning.

Afgørende for valget mellem klager og medarbejder 3 blev således i sidste ende deres personlige performance og indstilling.

Klager blev opsagt den 28. marts 2011 og indbragte sagen for Ligebehandlingsnævnet ved klage af 23. oktober 2012.

Der gik således ca. l år og 7 måneder fra opsigelsen til klager indbragte sagen for nævnet.

I denne meget lange periode gav klager ikke på noget tidspunkt udtryk for, at opsigelsen skulle være i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager gav heller ikke på noget tidspunkt på anden vis udtryk for, at opsigelsen var begrundet i hans alder.

Klager har derimod fra opsigelsen blev effektueret optrådt loyalt overfor indklagede, og klager arbejdede således for indklagede i hovedparten af opsigelsesperioden.

Disse forhold taler klart for, at klager ikke anså opsigelsen for at være begrundet i hans alder, og at han derfor heller ikke fandt, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Derfor har indklagede heller ikke haft anledning til at tro, at klager ville rejse et krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven.

Indklagede har således indrettet sig i berettiget tillid til, at klager ikke ville gøre et krav gældende mod indklagede i anledning af opsigelsen.

Da klager gennem mere end halvandet år lod indklagede blive i en berettiget forventning om, at klager ikke ville rejse noget krav mod indklagede, må klager anses for ved passivitet at have fortabt retten til at gøre krav gældende mod indklagede i anledning af opsigelsen.

Klager har i klagen selv anført, at han efter sin fratræden forsøgte at etablere en selvstændig konsulentvirksomhed, som han kunne leve af.

Det lykkedes imidlertid ikke.

Først da det viste sig, at klager ikke kunne tjene penge på den etablerede selvstændige konsulentvirksomhed, rejste han nærværende sag mod indklagede.

Det forhold, at klager ikke kendte til Ligebehandlingsnævnet kan ikke føre til, at der ikke foreligger passivitet.

Hvis han mente, at han var blevet opsagt på grund af alder kunne han som det mindste have protesteret over opsigelsen overfor indklagede.

Det skete ikke.

Klager var ikke en dårlig eller fagligt inkompetent medarbejder.

Der er derfor heller ikke givet advarsler eller lignende til klager i løbet af hans ansættelsesperiode.

Tilsvarende gør sig gældende for klagers tre øvrige kollegaer.

Der var tale om 4 dygtige og vellidte medarbejdere.

Klagers alder spillede ikke nogen rolle ved valget af ham.

Leder Q gav flere gange udtryk for, at han var glad for, at klager ville fortsætte arbejdet hos indklagede trods hans alder.

Det er korrekt, at der ikke eksisterer et referat af den ene medarbejderudviklingssamtale, som klager deltog i med leder Q.

Det skyldes, at klager ikke som foreskrevet i indklagedes interne retningslinjer, har udarbejdet et referat af samtalen.

Det forholder sig sådan, at det er medarbejderen, der efter samtalen skal udarbejde et referat af samtalen, som herefter skal fremsendes til lederen til dennes godkendelse.

Herved sikres, at medarbejderen ikke sidder tilbage med en opfattelse at, at referatet har fået et andet indhold end samtalen havde.

Medarbejderen skal derfor selv lave referatet, således at det sikres, at medarbejderen er enig i referatets indhold.

Klager udarbejdede imidlertid aldrig et referat af medarbejderudviklingssamtalen, hvorfor der ikke eksisterer et referat.

Der findes alene Leder Q's notater fra samtalen.

Disse notater er ikke er relevante for sagen, bl.a. fordi det ikke fremgår af notaterne, at klager var en dårlig medarbejder, men også fordi der er tale om interne arbejdsnotater.

Klager var en dygtig og vellidt medarbejder, og det giver notaterne fra medarbejderudviklingssamtalen også indtryk af.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder på arbejdsmarkedet efter lov om forbud mod forskelsbehandling.

Hvis klageren påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der udøves forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet har lagt til grund for afgørelsen, at klager var ansat hos indklagede i Retail og Technology Solution.

Han var ansat i en afdeling med tre teams, der bestod af i alt 8 medarbejdere og blev ledet af leder Q.

4 af medarbejderne arbejdede i storage teamet og backup-teamet med 2 medarbejdere hvert sted, mens de øvrige 4 medarbejdere, herunder klager, arbejdede i databaseteamet.

I forbindelse med effektivisering og omstrukturering skulle der afskediges 10 medarbejdere.

Klager var den ældste og den eneste af de 8 medarbejdere, der blev afskediget.

På grund af begrænset personale i storage team og backup team kunne indklagede ikke afskedige disse medarbejdere, og valget faldt på klager ud fra en samlet vurdering af medarbejdernes personlige performance og indstilling.

Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes i databaseteamet.

Der er således ikke fremlagt oplysninger i sagen, der tyder på, at klagers alder blev tillagt betydning ved beslutningen om at afskedige netop ham.

Det forhold at 2 ældre medarbejdere ud af de i alt 10 afskedigede medarbejdere gik på pension kan ikke medføre en ændret vurdering.

På baggrund heraf finder nævnet ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af sin alder.

Det forhold, at klager var den ældste af de ansatte, er ikke sig selv tilstrækkeligt til at løfte klagers del af bevisbyrden.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Nævnet finder herefter ikke grundlag for at tage stilling til spørgsmålet om passivitet.

<7100638-12>

1.

Medarbejder 1, Database Administrator.

Ansat 1. maj 2006.

Alder 49 år.

2.

Medarbejder 2, Database Administrator.

Ansat 1. september 1997.

Alder 39 år.

3.

Medarbejder 3, Database Administrator.

Ansat 1. november 2010.

Alder 42 år.