Afgørelse af klage - Nøddeskal ikke en udvendig del af en fødevare, som ikke er beregnet til fortæring

Afgørelse af klage – Nøddeskal ikke en udvendig del af en fødevare, som ikke er beregnet til fortæring

Resumé

Fødevareregion Nord påbød en virksomhed at tilbagetrække nogle pekannødder, da skallerne var farvet med E 122 (azorubin), som det ikke var tilladt at anvende i grøntsager og frugter, herunder nødder.

I sin klage over påbuddet gjorde virksomheden gældende, at nøddeskaller var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i farvestofdirektivets artikel 1, stk. 1, 3. led, hvorefter farvestoffer, der anvendes til farvning af de udvendige dele af fødevarer (fx ikke-spiselig osteskorpe og ikke-spiseligt pølseskind), som ikke er beregnet til fortæring, ikke anses for farvestoffer i direktivets forstand.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager fandt, at en pekannøddeskal i denne sammenhæng ikke kunne sammenlignes med fx ikke-spiselig osteskorpe eller ikke-spiseligt pølsekind, da en pekannøddeskal er en oprindelig, organisk del af den naturligt forekommende fødevare »pekannød«.

Derfor var pekannøddeskaller ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i farvestofdirektivet.

Endvidere fandt sekretariatet, at fødevareregionen ikke havde begrundet, hvorfor farvningen af nødderne med E 122 konkret udgjorde en risiko for fødevaresikkerheden, som nødvendiggjorde tilbagetrækning.

Sekretariatet hjemviste derfor denne del af sagen til fornyet behandling i fødevareregionen.

NN Nøddeimportør A/S

Den 25. august 2010

Sagsnr.: 2681/670

Ref.: mora

Tlf.: 33 95 14 30

Sag om tilbagetrækning af pekannødder hjemvises

I har i brev af 11. november 2009 klaget over påbud af 10. november 2009 fra Fødevareregion Nord (nu

Vest) om tilbagetrækning af en række produkter indeholdende pekannødder.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har behandlet klagen og hjemviser sagen til fornyet behandling i fødevareregionen.

Det betyder, at fødevareregionen skal træffe en ny afgørelse i sagen, som indeholder fødevareregionens begrundede stillingtagen til, om et påbud om tilbagetrækning var en proportional sanktion i sagen.

I skal derfor afvente fødevareregionens nye afgørelse i sagen.

Indtil I har modtaget den nye afgørelse, står fødevareregionens afgørelse af 10. november 2009 ved magt.

Sammendrag

Efter farvestofdirektivet

og tilsætningsstofbekendtgørelsen

var det ikke tilladt at farve pekannødder med skal med farvestoffet E 122, og jeres produkter var derfor i strid med reglerne.

Det fremgår ikke af fødevareregionens afgørelse, hvorfor farvningen af nødderne med E 122 konkret blev vurderet som en risiko for fødevaresikkerheden, der nødvendiggjorde et påbud om tilbagetrækning.

Derfor skal fødevareregionen behandle denne del af sagen på ny.

Tilbagetrækningspåbuddet blev udstedt med hjemmel i en EU-retlig regel og var ikke i strid med princippet om varernes fri bevægelighed.

I kan læse mere om afgørelsen nedenfor.

Oplysninger i sagen

Forbrugerklage og påbud

I brev af 10. november 2009 påbød fødevareregionen jer at tilbagetrække følgende af jeres nøddeprodukter fra markedet

Fødevareregionen begrundede påbuddet med, at produkterne indeholdt tilsætningsstoffet E 122 (azorubin), som det ikke er tilladt at anvende i hverken ubehandlede, overfladebehandlede eller tørrede frugter og grøntsager, herunder nødder.

Forinden havde fødevareregionen den 3. november 2009 modtaget en forbrugerklage vedrørende pekannødder med skal, lotnr. 6975-6, fra Sydafrika, som var pakket af jer.

Klageren havde opdaget, at hænderne blev farvet røde, når man spiste nødderne.

Klageren oplyste desuden, at der ikke havde været nogen deklaration af farvestof.

Fødevareregionen oplyser, at I i en e-mail af 3. november 2009 til fødevareregionen fremsendte en produktspecifikation fra producenten af nødderne, YY., hvoraf fremgik, at nødderne var poleret med farvet voks.

Farvningen var sket med stoffet E 122 Carmoisin (azorubin).

Partshøring

Den 6. november 2009 meddelte fødevareregionen jer telefonisk, at et påbud om tilbagetrækning ville blive udstedt, og I fik i den forbindelse lejlighed til at kommentere de oplysninger, som lå til grund for påbuddet (partshøring - forvaltningslovens

§ 19, stk. 1).

I e-mail af samme dag til fødevareregionen svarede I, at nødderne blev fremstillet (overfladebehandlet) af en meget stor producent i Holland og i mange år var blevet solgt i stor stil i en række andre EU-lande uden fødevaremæssige problemer.

Med henvisning til princippet om varernes fri bevægelighed gjorde I gældende, at produktet derfor kunne sælges lovligt også i Danmark, da der ikke var sundhedsmæssige risici.

I klager

I breve af henholdsvis 11. og 13. november 2009 klagede I over fødevareregionens afgørelse.

Til støtte for jeres klage gjorde I for det første gældende, at de omhandlede nødder ikke var sundhedsskadelige, og at det derfor ifølge Fødevarestyrelsens egne retningslinjer måtte betragtes som uproportionalt at påbyde tilbagetrækning af nødderne.

Dernæst gjorde I gældende, at nøddeskaller var omfattet af en undtagelsesbestemmelse i farvestofdirektivet, hvorefter farvestoffer ikke er omfattet af direktivet, hvor de anvendes til farvning af de udvendige dele af fødevarer, som ikke er beregnet til fortæring, fx ikke-spiselig osteskorpe og ikke-spiseligt pølseskind.

I mente, at de ikke-spiselige dele af en fødevare, som undtagelsesbestemmelsen gjaldt, godt kunne være en del af produktet, som skulle åbnes af forbrugeren, herunder en nøddeskal.

Subsidiært gjorde I gældende, at E 122 var et farvestof, som måtte anvendes på visse fødevarer, der indtages direkte.

I dette tilfælde blev farvestoffet benyttet på nøddeskallen, der ikke indtages men derimod fjernes, før nødden spises.

Derfor kunne E 122 i denne sammenhæng ikke udgøre en sundhedsfare.

Afslag på opsættende virkning

I afgørelse af 16. november 2009 afslog fødevareregionen jeres anmodning om opsættende virkning af jeres klage, og i afgørelse af 30. november 2009 fastholdt Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager fødevareregionens afslag.

Klagen oversendes til Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager

Den 16. november 2009 oversendte fødevareregionen jeres klage med sagens akter til Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager for behandling.

I oversendelsesbrevet bestred fødevareregionen, at påbuddet om tilbagetrækning havde været uproportionalt.

Fødevareregionen gjorde gældende, at der ved håndtering af de farvede nødder var stor risiko for, at farvestoffet via hænderne blev overført til selve nødderne.

Ved små børns håndtering af nødderne var der endvidere stor risiko for direkte overførsel af farvestoffet fra hænderne til munden.

Fødevareregionen anbefalede, at påbuddet blev fastholdt.

I fremsender udtalelse fra EFSA

I e-mail af 18. november 2009 til sekretariatet fremsendte I kopi af en videnskabelig udtalelse

fra Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet (EFSA), som indeholder en revurdering af E 122 som fødevaretilsætningsstof.

I udtalelsen konkluderer EFSA, at der ikke er grundlag for at revidere den hidtil gældende accepterede daglige indtagelse (ADI) af E 122 på 0-4 mg pr. kg kropsvægt.

Kommissionen afviser Rapid Alert

Den 13. august 2010 sendte Fødevarestyrelsens fødevareberedskabsenhed os kopi af diverse korrespondance fra november måned 2009 mellem beredskabsenheden, Kommissionens Rapid Alert-kontaktpunkt og Fødevarestyrelsens kontor for fødevarekvalitet, teknologi og markedsføring (6. kontor).

Af korrespondancen fremgår, at Fødevareberedskabsenheden den 9. november 2009 notificerede Kommissionens Rapid Alert-kontaktpunkt om tilbagetrækning af nødderne.

Samme dag bad Kommissionen beredskabsenheden oplyse, hvor meget azorubin nødderne indeholdt.

Beredskabsenheden svarede, at dette ikke var analyseret, men at spørgsmålet også var irrelevant, da det under alle omstændigheder ikke var tilladt at farve uforarbejdede nødder.

I e-mail af 20. november 2009 til Fødevareberedskabsenheden afviste Kommissionen at iværksætte en tilbagetrækning af nødderne gennem RASFF

-systemet.

Kommissionen begrundede afslaget med, at det var meget usandsynligt, at nøddeskallerne ville komme i direkte kontakt med fødevarer, og at nøddeskaller ikke i sig selv kunne betragtes som en fødevare og derfor ikke var omfattet af reglerne om fødevaretilsætningsstoffer.

Fødevarestyrelsen fastholder, at nødderne skulle have været tilbagetrukket

Via Fødevareberedskabsenheden svarede Fødevarestyrelsens 6. kontor i e-mail af 23. november 2009, at man var enig i, at selve nøddeskallen ikke spises.

En nøddeskal er imidlertid en integreret del af en nød, på samme måde som en æggeskal er en integreret del af et æg.

Desuden henviste Fødevarestyrelsen til, at det ifølge diversedirektivet

er tilladt at benytte en række vokser til polering eller anden overfladebehandling af nødder, citrusfrugter, ananas og mango m.v., som alle er fødevarer med en skal, der ikke spises.

Hvis en pekannød med skal ikke er omfattet af farvestofdirektivet, fordi skallen ikke spises, burde man have nået til den samme konklusion, da man fastsatte regler om overfladebehandling af de ovennævnte frugter i henhold til diversedirektivet.

Fødevarestyrelsen fastholdt, at farvning af nøddeskaller med E 122 strider mod farvestofdirektivet, og styrelsen var fortsat af den opfattelse, at der burde iværksættes en tilbagetrækning af nødderne via RASFF-systemet.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklagers begrundelse for afgørelsen

Definitionen i farvestofdirektivets artikel 1, stk. 3, 3. led, omfattede ikke pekannøddeskaller

I gør gældende, at E 122 i denne sammenhæng ikke anvendes som et fødevaretilsætningsstof (farvestof), da det fremgår af farvestofdirektivets artikel 1, stk. 3, 3. led, at farvestoffer, der anvendes til farvning af de udvendige dele af fødevarer (fx ikke-spiselig osteskorpe og ikke-spiseligt pølseskind), som ikke er beregnet til fortæring, ikke anses som farvestoffer i direktivets forstand.

Vi bemærker, at tilsætningsstofbekendtgørelsen implementerede bl.a. farvestofdirektivet i Danmark.

Vi er ikke enige i jeres forståelse af den nævnte bestemmelse i farvestofdirektivet.

Ud fra en snæver sproglig fortolkning er det rigtigt, at en pekannøddeskal kan betegnes som en »udvendig del af en fødevare«, som »ikke er beregnet til fortæring«.

Undtagelsen i farvestofdirektivets artikel 1 må imidlertid efter vor opfattelse fortolkes i nær sammenhæng med de to eksempler på undtagelsen, som direktivet giver, nemlig ikke-spiselig osteskorpe og ikke-spiseligt pølseskind.

Både osteskorpe og pølsekind er en udvendig del af henholdsvis ost og pølse, men det er udvendige dele, der i deres oprindelse ikke har nogen relation til den pågældende fødevare, og som omslutter fødevaren som resultat af en (typisk industriel) fremstillings- eller forarbejdningsproces.

I modsætning hertil er en pekannøddeskal en oprindelig, organisk del af den naturligt forekommende fødevare »pekannød«.

Vi finder, at det er den mest nærliggende fortolkning af definitionen i farvestofdirektivets artikel 1, stk. 3, 3. led, at undtagelsen gjaldt fødevaredele, som i deres natur er sammenlignelige med det oven for anførte om osteskorpe og pølseskind, og at det ikke var formålet med bestemmelsen også at undtage sådanne naturlige yderdele af naturligt forekommende fødevarer som fx nøddeskaller.

Da pekannøddeskaller således ikke var omfattet af farvestofdirektivets undtagelsesbestemmelse, skal E 122 i denne sammenhæng betragtes som et fødevaretilsætningsstof (farvestof).

Kun de tilsætningsstoffer, der er nævnt i Positivlisten

i afsnit A 1, A 2 og A 3 under de enkelte fødevaregrupper, måtte anvendes til disse fødevarer på de nævnte vilkår og med de nævnte formål og begrænsninger (tilsætningsstofbekendtgørelsens § 13, stk. 1).

Overfladebehandlede pekannødder hører under Positivlistens afsnit 4.1.2 (overfladebehandlede frugter og grøntsager), som ikke nævner E 122.

Vi er derfor enige med fødevareregionen i, at det ifølge tilsætningsstofbekendtgørelsen ikke var tilladt at anvende E 122 som tilsætningsstof til farvning af pekannøddeskaller.

Sekretariatets fortolkningsresultat understøttes af diversedirektivet

Som påpeget af Fødevarestyrelsen, Mørkhøj, er det ifølge diversedirektivet tilladt at anvende en række vokser til overfladebehandling af fx nødder, citrusfrugter, ananas og mango (diversedirektivets bilag IV).

Som andre eksempler kan nævnes melon, papaya og avocado (diversedirektivets bilag IV).

Det bemærkes, at der i alle tilfælde refereres til den hele frugt med skal, og at den overfladebehandling, der tillades, naturligvis er en behandling af skallen på den pågældende frugt, fx nøddeskallen eller avocadoskallen.

Ifølge sit officielle navn omhandler diversedirektivet andre tilsætningsstoffer til levnedsmidler end farvestoffer og sødestoffer.

De ovennævnte frugter er også alle oplistet i den rubrik i direktivets bilag IV, som er benævnt »Levnedsmiddel«.

Vi er enige med Fødevarestyrelsen i, at diversedirektivet derfor må forstås således, at Europa-Parlamentet og Rådet her har lagt til grund, at hver af de omhandlede frugter – herunder nødder – udgør en fødevare i deres helhed, det vil sige en fødevare bestående af en skal samt det indhold, skallen omslutter.

En naturligt udviklet skal, som omslutter en spiselig del af en fødevare uden selv at være beregnet til at blive spist, betragtes således i diversedirektivet som en integreret del af den pågældende fødevare og ikke som et omsluttende lag omkring fødevaren, der ikke er omfattet af det pågældende regelsæt.

Europa-Parlamentet og Rådet udstedte farvestofdirektivet mindre end otte måneder efter diversedirektivet, og vi finder ingen holdepunkter for at antage, at parlamentet og Rådet ved udstedelsen af farvestofdirektivet skulle have lagt en anden forståelse til grund på dette punkt.

Fødevareregionen skal begrunde, hvorfor tilbagetrækning var påkrævet

E 122 er et farvestof, som er tilladt i en lang række fødevarer, fx suppe, saltnødder og saltede kartoffelchips (Positivlistens afsnit D om azorubin, med henvisning til fødevaregrupperne 12.5, 15.1 og 15.2).

For de nævnte eksempler gælder, at anvendelsen af farvestoffet er underlagt visse mængdemæssige begrænsninger.

Ovenstående viser, at ikke enhver anvendelse af E 122 i fødevarer betragtes som sundhedsmæssigt risikabel.

Tilbagetrækning af et produkt er ofte en resursekrævende proces for en fødevarevirksomhed, og det er dermed en indgribende sanktion.

Derfor skal påbud om tilbagetrækning som hovedregel begrænses til situationer, hvor det vurderes, at den pågældende fødevare udgør en risiko for fødevaresikkerheden.

Det skal endvidere vurderes konkret, om en risiko for fødevaresikkerheden kan fjernes ved en mindre indgribende foranstaltning end tilbagetrækning.

Med andre ord skal der være proportionalitet i de foranstaltninger, der træffes for at sikre fødevaresikkerheden.

Vi finder, at det ikke fremgår af fødevareregionens afgørelse, hvorfor farvningen af nødderne med E 122 konkret blev vurderet som en risiko for fødevaresikkerheden, der nødvendiggjorde, at fødevarerne skulle trækkes tilbage fra handlen.

Således fremgår det ikke, om fødevareregionen har forholdt sig til, om den pågældende risiko kunne have været fjernet ved en mindre indgribende sanktion som fx et forbud mod fortsat markedsføring.

Vi bemærker i den forbindelse, at det fremgår af Fødevarestyrelsens oversigt over tilbagetrukne fødevarer

, at der ikke var nogen umiddelbar risiko forbundet med at spise nødderne.

Derfor hjemviser vi sagen til fødevareregionen for fornyet behandling, for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt påbuddet om tilbagetrækning var en proportional sanktion over for den konstaterede overtrædelse af tilsætningsstofbekendtgørelsens § 13, stk. 1.

Tilbagetrækningspåbuddet er ikke i strid med princippet om varernes fri bevægelighed

I gør gældende, at de omhandlede nøddeprodukter sælges lovligt i en række andre EU-lande, og at det følger af princippet om varernes fri bevægelighed inden for Fællesskabet, at nødderne så også kan sælges lovligt i Danmark, da der ikke foreligger en sundhedsmæssig risiko.

Hertil skal vi for det første anføre, at det ikke under sagen er dokumenteret, at nødderne faktisk sælges lovligt i andre EU-lande.

Dernæst skal vi understrege, at det heller ikke er dokumenteret under sagen, at farvningen af nøddeskallerne med E 122 ikke udgør en sundhedsmæssig risiko.

Som det fremgår af forrige afsnit, skal fødevareregionen undersøge dette spørgsmål nærmere i forbindelse med sin fornyede behandling af sagen.

Endelig skal vi påpege, at nødder med skal ikke er blandt de fødevarer, som ifølge farvestofdirektivet måtte indeholde E 122.

Fødevareregionens afgørelse blev truffet med henvisning til tilsætningsstofbekendtgørelsen (med den tilhørende Positivliste), som implementerede bl.a. farvestofdirektivet i Danmark, og afgørelsen hviler således på et EU-retligt grundlag.

Det er tænkeligt, at myndighederne i andre EU-lande har fortolket definitionen i direktivets artikel 1, stk. 3, 3. led, anderledes en de danske myndigheder og er nået frem til, at et stof anvendt til farvning af pekannøddeskaller ikke var et farvestof i direktivets forstand.

Dette betyder imidlertid ikke i sig selv, at det er den danske fortolkning, som er urigtig, og at håndhævelsen her i landet af EU-reglerne har været i strid mod princippet om varernes fri bevægelighed.

Nye regler

Siden fødevareregionens afgørelse af 10. november 2009 er der kommet nye regler på området.

Tilsætningsstofbekendtgørelsen, som gjaldt, da fødevareregionen udstedte påbuddet, blev den 20. januar 2010 afløst af tilsætningsbekendtgørelsen

.

Desuden blev farvestofdirektivet ophævet med virkning ligeledes fra den 20. januar 2010, og fødevarefarvestoffer reguleres nu af fødevaretilsætningsforordningen

, som har fundet anvendelse fra samme dato.

De nye regler påvirker ikke resultatet af denne afgørelse.

Andre fødevareregler

Vi har ikke taget stilling til, om jeres markedsføring af de omhandlede nøddeprodukter overholdt fødevarelovgivningen i øvrigt, herunder mærkningsreglerne.

***

I kan ikke klage over sekretariatets afgørelse til anden administrativ myndighed.

Venlig hilsen

Morten Rathsack

Fuldmægtig, cand.jur.

Fødevareregion Vest modtager kopi af denne afgørelse.

1)

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/36/EF af 30. juni 1994 om farvestoffer til brug i levnedsmidler (med senere ændringer) (nu ophævet)

2)

Bekendtgørelse nr. 22 af 11. januar 2005 om tilsætningsstoffer til fødevarer (med senere ændringer) (nu: bekendtgørelse nr. 1547 af 17. december 2009 om tilsætninger mv. til fødevarer (med senere ændringer)

–

Pekannødder, rød, 250 g

–

Blandede nødder, 300 g

–

Natures Finest Blandede nødder, 300 g

–

Blandede nødder, 400 g

–

Blandede nødder, 350 g (pekannødder, valnødder, hasselnødder)

3)

Lovbekendtgørelse nr. 1365 af 7. december 2007 (med senere ændringer)

4)

Scientific Opinion on the re-evaluation of Azorubine/Carmoisine (E 122) as a food additive, EFSA Journal 2009; 7(11):1332

5)

Rapid Alert System for Food and Feed

6)

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 95/2/EF af 20. februar 1995 om andre tilsætningsstoffer til levnedsmidler end farvestoffer og sødemidler

7)

Positivlisten – fortegnelse over tilsætningsstoffer til fødevarer (nu: bekendtgørelse nr. 1547 af 17. december 2009 om tilsætninger mv. til fødevarer (med senere ændringer), bilag 7)

8)

www.fødevarestyrelsen.dk/fødevarer/fødevareberedskab/tilbagetrækning af fødevarer/tilbagetrukne fødevarer/arkiv 2009/pekannødder og pekannøddeblandinger med farvestoffet azorubin E122

9)

Bekendtgørelse nr. 1547 af 17. december 2009 om tilsætninger mv. til fødevarer (med senere ændringer)

10)

Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) Nr. 1333/2008 af 16. december 2008 om fødevaretilsætningsstoffer