Afgørelse af klage

Afgørelse af klage – ernæringsanprisninger og efterfølgende skriftlige indskærpelser i kontrolrapport

Resumé

Fødevareregionen havde indskærpet, at ernæringsanprisninger skal være i overensstemmelse med artikel 8 og artikel 9 i anprisningsforordningen.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager fastholdt fødevareregionens afgørelse.

Sagen vedrørte anprisningerne

»Kun 16 % fedt«, »Med mindre fedt« og »Denne ost indeholder 36 % mindre fedt end en fuldfed ost«.

Det var ikke præciseret i kontrolrapporten, at virksomheden ikke havde fået indskærpelserne på tilsynet, men først efterfølgende med en e-mail.

Sekretariatet fandt, at indskærpelserne ikke brude være givet på kontrolrapporten, men som særskilte afgørelser, da kontrolrapporten i modsat fald ville miste sit formål, som bevissikring af, hvad der er foregået på tilsynet.

NN

Den 8. juni 2009

Sagsnr.: 12907/12908

Ref.: SFV /LKHA

Tlf.: 33951413

Indskærpelser vedrørende anprisningsforordningen fastholdes

I har i breve af 4. august 2008 klaget over indskærpelser i den endelige kontrolrapport modtaget den 30. juni 2008 (skriftlig begrundet den 9. juli 2008) fra Fødevareregion Nord, Kontrolafdeling Aalborg.

Det blev indskærpet, at ernæringsanprisninger skal være i overensstemmelse med artikel 8 og artikel 9 i anprisningsforordningen

.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har behandlet klagen og fastholder afgørelserne.

Fødevareregionens afgørelse er derfor gældende.

Sammendrag

I kan ikke anvende anprisningen »kun 16 % fedt«, da I kun må anvende de ernæringsanprisninger, der er oplistet i anprisningsforordningens bilag, og kun når betingelserne herfor er opfyldt.

Ernæringsanprisningerne »Med mindre fedt« og »Denne ost indeholder 36 % mindre fedt end en fuldfed ost« er sammenlignende anprisninger, der indikerer, at fedtindholdet er reduceret i forhold til andre oste.

I har foretaget sammenligningen forkert, og er hermed også kommet frem til en forkert angivelse på reduktionens størrelse, da I alene har sammenlignet jeres ost med fuldfede oste.

Det er ikke præciseret i kontrolrapporten, at I ikke fik indskærpelserne på tilsynet.

I fik de skriftlige indskærpelser i e-mail af 30. juni 2008.

Indskærpelserne burde ikke være givet på kontrolrapporten, men som særskilte afgørelser, da kontrolrapporten i modsat fald mister sit formål, som bevissikring af, hvad der er foregået på tilsynet.

De efterfølgende indskærpelser er skriftlige afgørelser, som derfor skal være ledsaget af en begrundelse.

Fødevareregionen har ikke henvist til hjemlen for opkrævning af gebyrbelagt opfølgende kontrolbesøg.

Formalitetsmanglen er dog ikke så væsentlig, at fødevareregionens indskærpelser er helt eller delvist ugyldige.

I kan læse mere om afgørelsen nedenfor.

Oplysninger i sagen

Fødevareregionens indskærpelse

Fødevareregionen konstaterer på tilsyn hos jer den 24. juni 2008, at I mærker [Ost] med anprisningen »kun 16% fedt«, »Med mindre fedt« og »Denne ost indeholder 36 % mindre fedt end en fuldfed ost med 45-60% fedt i tørstof«.

Fødevareregionen noterer derfor på den foreløbige kontrolrapport på tilsynet, at anprisningerne undersøges nærmere.

Fødevareregionen finder efter nærmere vurdering, at anprisningen »kun 16% fedt« kan sidestilles med anprisningen »lavt fedtindhold«, hvilket efter anprisningsforordningens bilag medfører, at produktet højst må indeholde 3 g fedt pr. 100 g.

På denne baggrund indskærper fødevareregionen over for jer, at ernæringsanprisninger skal være i overensstemmelse med artikel 8 i anprisningsforordningen.

Herudover finder fødevareregionen, at anprisningerne »Med mindre fedt« og »Denne ost indeholder 36% mindre fedt end en fuldfed ost med 45-60% fedt i tørstof« er sammenlignende anprisninger, der ikke er i overensstemmelse med artikel 9 i anprisningsforordningen.

Fødevareregionen præciserer, at sammenlignende anprisninger, skal foretages af fødevarer af samme kategori, idet en række fødevarer, der tilhører den pågældende kategori, skal tages i betragtning.

Fødevareregionen finder, at kategorien er alle faste oste, og at det derfor ikke er i overensstemmelse med forordningen, at sammenligne en middelfed ost med en fuldfed ost, når der indenfor samme kategori også findes flere magre oste.

Fødevareregionen indskærper derfor, at ernæringsanprisninger skal være i overensstemmelse med artikel 9 i anprsiningsforordningen.

Indskærpelserne bliver først skrevet i den endelige kontrolrapport, som fødevareregionen sender til jer i e-mail af 30. juni 2008.

Da fødevareregionen sender den endelige kontrolrapport, anføres i e-mailen

»Hermed en kontrolrapport med 2 indskærpelser.

…

Men fra dags dato kan I ikke anvende [] etiketten, hvilket jeg vil følge op på inden min ferie i næste uge.«

I brev af 9. juli 2008 uddyber fødevareregionen indskærpelsen med en skriftlig begrundelse.

Heraf fremgår, at anprisningen »kun 16% fedt« kan sidestilles med udsagnet »lavt fedtindhold«, idet »kun« læses af forbrugeren som »lavt«.

Da det anpriste produkt ikke overholder betingelserne for anprisningen »lavt fedtindhold«, mener fødevareregionen, at det er i strid med anprisningsforordningens artikel 8.

Fødevareregionen uddyber herudover indskærpelsen vedrørende anprisningsforordningens artikel 9 i brev af 8. juli 2008.

Heraf fremgår, at der i fødevarekategorien »faste oste« findes mange forskellige typer, herunder magre oste (10+ og 20+), mellemfede oste (30+), fuldfede oste (45+) og ekstra fuldfede oste (60+).

Fødevareregionen mener, der ved sammenligning af oste, skal tages udgangspunkt i tilsvarende »almindelige produkter« af lignende karakter, som er repræsentative for markedet.

Når I sammenligner en mellemfed ost med en fuldfed ost, finder fødevareregionen ikke, at I tager de øvrige produkter i fødevarekategorien i betragtning.

Fødevareregionen anfører endvidere, at salget efterhånden udgøres af de magre/mellemfede oste.

Fødevareregionen oplyser efterfølgende til os, at de ikke har dokumentation for påstanden vedrørende markedet for oste, og at den udokumenterede påstand derfor vil blive beklaget overfor jer.

Jeres klage

I klager over fødevareregionens indskærpelser i breve af 4. august 2008.

Til støtte for klagen over indskærpelsen vedrørende artikel 8, anfører I bl.a.

Til støtte for klagen over indskærpelsen vedrørende artikel 9, anfører I bl.a.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklagers begrundelse for afgørelsen

Anprisningen »kun 16% fedt« kan I ikke anvende

»Kun 16% fedt« er en ernæringsanprisning, da anprisningen indikerer, at osten har særlige gavnlige ernæringsmæssige egenskaber på grund af det fedt, som den indeholder i nedsat grad (anprisningsforordningens artikel 2, stk. 2, nr. 4).

Det er kun tilladt at anvende de ernæringsanprisninger, der er angivet i anprisningsforordningens bilag, og forudsat at anprisningen opfylder betingelserne herfor (anprisningsforordningens artikel 8, stk. 1).

»Kun X % fedt« er ikke direkte oplistet i bilaget.

Betingelserne for de anprisninger, der er nævnt i bilaget, finder dog også anvendelse, hvis de må antages at have samme mening, som de anprisninger der er oplistet.

»Kun X % fedt« indikerer, at der er tale om et lavt indhold af fedt.

En anprisning, der indikerer et lavt fedtindhold, kan kun anvendes, hvis produktet højst indeholder 3 g fedt pr. 100 g (for faste produkter) (anprisningsforordningens bilag).

Denne betingelse opfylder jeres ost ikke.

Da der kun må anvendes de ernæringsanprisninger, der er oplistet i bilaget, forudsat at betingelserne herfor er opfyldt, kan I ikke anvende anprisningen »Kun 16% fedt«.

Sekretariatet er ikke enig i, »at kun 16% fedt« er en sammenlignende anprisning.

Den sammenlignende anprisning er ikke i overensstemmelse med anprisningsforordningen

På jeres ost [Ost] har I ligeledes anvendt ernæringsanprisningerne »Med mindre fedt« og »Denne ost indeholder 36 % mindre fedt end en fuldfed ost med 45-60% fedt i tørstof«.

Dette er sammenlignende anprisninger, der indikerer, at fedtindholdet er reduceret i forhold til andre oste.

Når der anvendes en sammenlignende anprisning, skal sammenligningen foretages mellem fødevarer af samme kategori.

Herudover er det et krav, at forskellen med hensyn til mængden af et næringsstof og/eller energiværdien anføres, og at sammenligningen vedrører samme mængde af fødevaren (anprisningsforordningens artikel 9, stk. 1).

Herudover skal anprisningerne opfylde de specifikke kriterier, som gælder for de tilladte ernæringsanprisninger i forordningens bilag (anprisningsforordningens artikel 8, stk. 1).

Referencefødevaren der skal sammenlignes med

Forordningen anfører, at sammenligningen skal foretages mellem fødevarer af samme kategori.

Det er en konkret vurdering afhængig af fødevare, hvad referencefødevaren er.

For at anprisningen ikke er vildledende, skal den være anvendelig for den danske gennemsnitsforbruger.

Der skal derfor tages udgangspunkt i tilsvarende almindelige fødevarer, som er repræsentative for markedet.

Dette indebærer, at I skal sammenligne jeres [Ost] med de øvrige faste oste på det danske marked.

I har alene sammenlignet jer med de fuldfede oste, uden at tage hensyn til, at en del af markedet også dækkes af bl.a. middelfede, magre og ekstra-magre oste.

Jeres sammenligning er derfor ikke i overensstemmelse med forordningen krav til referencegruppe.

Som det fremgår af bestemmelsen, skal I angive reduktionens størrelse, det vil sige forskellen i mængden af næringsstoffer og/eller energiværdien på produktet.

Det kan sluttes, at I har foretaget sammenligningen forkert, og hermed også er kommet frem til en forkert angivelse på reduktionens størrelse, da I alene har sammenlignet jeres ost med fuldfede oste.

Det kan hertil anføres, at I skal opfylde bilagets krav til anvendelse af anprisningen »Reduceret indhold af [navn på næringsstoffet]«, da ovennævnte anprisninger indikerer, at fedtindholdet er reduceret.

Anprisningen må kun anvendes, hvis jeres osts indehold af fedt er mindst 30 % lavere sammenlignet med ovennævnte referencegruppe af faste oste (anprisningsforordningens artikel 8, jf. bilaget).

De efterfølgende skriftlige indskærpelser skulle ikke være givet i kontrolrapporten

En indskærpelse er en præcisering af, at gældende regler skal overholdes.

Retsvirkningen af en indskærpelse er, at virksomheden bliver gjort bekendt med, at virksomheden efter fødevareregionens opfattelse ikke overholder lovgivningen.

Såfremt virksomheden herefter ikke retter op på forholdene, vil fødevareregionen ved det opfølgende kontrolbesøg kunne anvende mere bebyrdende midler til opfølgning af sagen, som fx et påbud om ændringer, bøde mv.

Med fødevareforliget i maj 2007 blev det vedtaget, at indskærpelser efter den 1. januar 2008 udløser et gebyrbelagt opfølgende kontrolbesøg.

Det gebyrbelagte opfølgende kontrolbesøg er en bebyrdende retsvirkning, der gør, at disse indskærpelser anses for afgørelser, og som derfor skal opfylde de forvaltningsretlige krav herfor

.

Indskærpelser gives som udgangspunkt som en mundtlig afgørelse på kontrolbesøget.

Af bevismæssige hensyn nedskrives den mundtlige afgørelse på kontrolrapporten, som dokumentation for, hvad der er blevet sagt og gjort på tilsynet

.

Der er dog ikke noget til hinder for, at en indskærpelse, der bliver fulgt op af et gebyrbelagt opfølgende kontrolbesøg, gives som en skriftlig afgørelse, hvilket også har været fødevareregionernes praksis, når dette har været nødvendigt.

En skriftlig indskærpelse kan fx gives, hvis den tilsynsførende skal følge op på, om forholdet begrunder en indskærpelse, eller hvor et påbud er blevet varslet, men den tilsynsførende efterfølgende har ændret retsvirkningen til en indskærpelse.

Som det fremgår ovenfor, udleveres en kontrolrapport, som dokumentation for, hvad der er blevet sagt og gjort på tilsynet, herunder bl.a. som bevis for eventuelle mundtlige afgørelser, der er truffet på tilsynet.

I det foreliggende tilfælde, blev indskærpelserne ikke givet som mundtlige afgørelser på kontrolbesøget, men derimod skriftligt i den endelige kontrolrapport sendt til jer den 30. juni 2008.

Det er ikke præciseret i kontrolrapporten, at indskærpelserne ikke blev givet på tilsynet.

Herved sammenblandes beviserne for, hvad der er sket på tilsynet, med fødevareregionens efterfølgende overvejelser og afgørelser.

Dette er uheldigt, da kontrolrapporten hermed mister sit formål, som bevissikring af, hvad der er foregået på tilsynet.

Fødevareregionen burde derfor have givet nærværende indskærpelser i særskilte skriftlige afgørelser og ikke på kontrolrapporten.

Fødevareregionens begrundelse var mangelfuld

Hvis indskærpelsen først gives skriftligt efter tilsynet, skal de forvaltningsretlige krav til en skriftlig afgørelse være opfyldt.

Dette indebærer bl.a., at afgørelsen skal være ledsaget af en begrundelse, hvis den pågældende part ikke får fuldt ud medhold (forvaltningslovens § 22).

En afgørelse, der meddeles skriftligt, skal ledsages af en begrundelse, hvis virksomheden ikke får fuldt ud medhold (§ 22 i forvaltningsloven

.

En begrundelse skal fremtræde som en forklaring på, hvorfor afgørelsen har fået det pågældende indhold

.

Begrundelsen skal indeholde en henvisning til de retsregler, afgørelsen er truffet efter (§ 24, stk. 1, 1. pkt. i samme lov).

Dette indebærer, at henvisningen er entydig og specifik.

Normalt kræves nøjagtig henvisning til nr. og dato i Lovtidende og præcis henvisning til §, stk., punktum, led, litra osv

.

Fødevareregionen har ikke i sine afgørelser henvist til, hjemlen for det opfølgende gebyrbelagte kontrolbesøg.

Der skulle således være henvist til bekendtgørelse nr. 44 af 30. januar 2008 om betaling for kontrol af fødevarer og levende dyr m.v., med senere ændringer, § 45, stk. 1, jf. bilag I, nr. 10.

Sekretariatet finder, at denne formalitetsmangel ikke er af en væsentlighed, som bør medføre, at fødevareregionens indskærpelser er helt eller delvist ugyldige.

Fødevareregionens tilkendegivelse i e-mail af 30. juni 2008 er kritisabel

Da fødevareregionen sender indskærpelserne til jer i e-mail af 30. juni 2008 anføres

»Men fra dags dato kan I ikke anvende [] etiketten, hvilket jeg vil følge op på inden min ferie i næste uge.«

Som det fremgår ovenfor, er en indskærpelse alene en præcisering af, at gældende regler skal overholdes.

Hermed er I blevet gjort bekendt med, at fødevareregionen finder, at I ikke overholder anprisningsforordningen.

Af samme grund kan fødevareregionen ikke i sin e-mail anføre, at I ikke må anvende [] etiketten, da fødevareregionen i så fald ikke skulle have indskærpet reglerne overfor jer, men givet jer et forbud.

Det er meget uheldigt, at fødevareregionen har formuleret e-mailen på denne måde, da det kan give jer indtryk af, at der er udstedt et forbud.

Sekretariatet finder, at e-mailen ikke skal forstås som et forbud, men som en kommentar til indskærpelserne.

Det ville i modsat fald ikke give mening, at fødevareregionen giver jer skriftlige indskærpelser.

Vi har derfor ikke behandlet e-mailen som et forbud, men finder angivelsen i e-mailen forkert, da den kan opfattes som et forbud.

***

I kan ikke klage over sekretariatets afgørelse til anden administrativ myndighed.

Venlig hilsen

Line Kirketoft Justesen

Fuldmægtig, cand.jur.

Fødevareregion Nord, Fødevareafdeling Aalborg, modtager kopi af denne afgørelse.

1)

Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 20. december 2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer (1924/2006), med senere ændringer.

–

At I ikke er enig i, at forbrugerne opfatter anprisningen »kun 16% fedt« som en angivelse af, at produktet kun indeholder maksimalt 3% fedt.

–

At angivelsen »kun 16% fedt« skal sammenholdes med den sammenlignende anprisning på etiketten: »med mindre fedt« og »Denne ost indeholder 36% mindre fedt end en fuldfed ost med 45-60% fedt i tørstof«.

–

At I sammenligner osten med samtlige gule oste i dagligvarebutikker i Danmark.

–

At det danske detailmarked for gule oste er domineret af de fuldfede oste, som står for 70% af salget.

At 6% af markedet dækkes af de ekstra fuldfede oste og omkring 14% af markedet dækkes af de middelfede oste, mens de magre og ekstramagre oste tegner sig for omkring 10% af markedet.

–

At I finder fødevareregionens e-mail om, at [] etiketten ikke må anvendes, for et forbud, der mangler hjemmelshenvisning og klagevejledning.

–

At I finder et forbud mod brug af etiketten for en uproportional retsvirkning i forhold til den overtrædelse, fødevareregionen mener I har foretaget.

–

At fødevareregionen ikke har fremlagt dokumentation for bemærkningerne vedrørende markedet for oste.

–

At A.C.

Nielsen har opgjort markedet af gule oste i dagligvarebutikker i Danmark for jer (fordelingen er nævnt lige ovenfor under artikel 8).

–

At I med disse markedsdata fastholder, at jeres sammenligning mellem de middelfede oste og fuldfede oste, derfor er lovlig.

–

At I som ovenfor anført i den anden klage, finder fødevareregionens forbud uproportionalt.

2)

Bemærkninger i forslag til lov om ændring af lov om fødevarer fremsat den 12. december 2007 (2007/2 LSF 45), punkt 1.3.3.

3)

Bemærkninger i forslag til lov om ændring af lov om fødevarer fremsat den 12. december 2007 (2007/2 LSF 45), punkt 1.3.3.

4)

Lovbekendtgørelse nr. 1365 af 7. december 2007.

5)

Justitsministeriets vejledning nr. 11740 af 4. december 1986 om forvaltningsloven, punkt 132.

6)

Der kan henvises til bl.a.

John Vogter

Forvaltningsloven med kommentarer, 3. udgave, 2001, side 444 og note 99 i Karnov til § 24i forvaltningsloven.