Afgørelse af klage - kosttilskud, vildledende anprisninger

Afgørelse af klage – kosttilskud, vildledende anprisninger

Resumé

Fødevareregionen konstaterede på et kontrolbesøg, at en virksomhed markedsførte et kosttilskud med en række anprisninger.

Efter at have vurderet virksomhedens fremsendte dokumentationsmateriale for anprisningernes rigtighed, traf fødevareregionen afgørelse med påbud om dokumentation for, at produktet var trukket tilbage fra senere afsætningsled.

Afgørelsen var begrundet med, at anprisningerne var vildledende, da de ikke kunne dokumenteres.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager fastholdt fødevareregionens afgørelse om, at anprisningerne var vildledende, men ændrede dog retsvirkningen af påbuddet.

Nordia Advokatfirma

Stockholmsgade 41

2100 København Ø

Att.: Christian Vinding Thomsen

Den 14. november 2008

Sagsnr.: 58/11794

Ref.: lkha

Tlf.: 33 95 14 13

Delvis stadfæstelse af afgørelse om tilbagetrækning af kosttilskuddet [produktet] – Deres sags.nr. 202327

Nordia Advokatfirma har ved brev af 27. november 2007, på vegne af NN, klaget over afgørelse af 1. november 2007 fra Fødevareregion Øst om påbud om at fremsende dokumentation for, at [], [] og [produktet] er trukket tilbage fra senere afsætningsled.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager traf den 15. oktober 2008 afgørelse for så vidt angår [] og [].

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har behandlet klagen for så vidt angår [produktet] og stadfæster fødevareregionens afgørelse med hensyn til, at anprisningerne var vildledende, jf. fødevareforordningens

artikel 16.

Fødevareregionens påbud ændres dog således, at NN med denne afgørelse forbydes at markedsføre [produktet] med de vildledende anprisninger, herunder det vildledende produktnavn [], i ethvert omsætningsled.

Dette indebærer, at ingen omsætningsled må sælge eller i øvrigt overdrage kosttilskuddet [produktet], men at tilbagelevering til NN kan ske, jf. fødevarelovens

§ 52.

NN skal informere om dette til sine aftagere af [produktet].

Dokumentationsmaterialet for, at den vildledende markedsføring er ophørt, skal være Fødevareregion Øst i hænde senest fire uger fra denne afgørelses dato.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har ikke taget stilling til produktets lovlighed.

Nordia Advokatfirma og NN kan læse mere om afgørelsen og begrundelsen for afgørelsen nedenfor.

Sagens omstændigheder

Ved et tilsyn i NN den 14. april 2005 konstaterede Fødevareregion Øst, at [produktet] blev markedsført med en række anprisninger.

Fødevareregionen bad om dokumentation for anprisningerne.

Virksomheden sendte herefter af flere omgange dokumentationsmateriale til fødevareregionen.

På fødevareregionens tilsyn i virksomheden den 26. juni 2007 konstaterede fødevareregionen, at [produktet] fortsat blev solgt med en række anprisninger.

[produktet] blev anprist med »Solbruner«, »…hjælper din hud med at opnå en ensartet gylden glød«, og »…fremskynder den solbrune farve og forbedrer din hud til solen«.

Virksomheden ændrede efterfølgende markedsføringen, så der på hjemmesiden blev anprist med »hurtig og sikker solbrun« samt på hjemmesiden og produktet »Solbruner«.

Anprisningen »Hurtig og sikker solbrun« oplyste virksomheden på tilsynet ville blive fjernet.

Efter at have vurderet det af virksomheden fremsendte dokumentationsmateriale traf fødevareregionen den 1. november 2007 afgørelse med påbud om dokumentation for at bl.a. [produktet] var trukket tilbage fra senere afsætningsled, jf. § 52 i fødevareloven, da anprisningerne ikke kunne dokumenteres og derfor var vildledende, jf. artikel 16 i fødevareforordningen.

Af afgørelsen fremgår, at virksomheden inden påbuddet havde oplyst fødevareregionen, at de gerne ville slette alle anprisningerne fra produkterne og på hjemmesiden, dog ikke produktnavne.

Af afgørelsen fremgår, at fødevareregionen ved valg af retsvirkning lagde vægt på overtrædelsens alvorlighed, hvor anprisningerne var anvendt, samt hvor afgørende anprisningen havde været for forbrugernes opfattelse af produktet.

Det fremgår nærmere, at fødevareregionen fandt at produktnavnet [produktet] i sig selv var en anprisning af produktet, at markedsføringen af produktet på hjemmesiden og emballagen var massiv, samt at virksomheden ikke i sin markedsføring havde oplyst eller dokumenteret andre ernæringsmæssige og/eller fysiologiske virkninger ved indtagelse af produkterne.

Ved brev af 27. november 2007 klagede Nordia Advokatfirma, på vegne af NN, over fødevareregionens afgørelse.

Til støtte for klagen har Nordia Advokatfirma bl.a. anført, at anprisningerne ikke er vildledende, samt at fødevareregionen har tilsidesat proportionalitets- og lighedsprincippet.

Til støtte for at proportionalitetsprincippet ikke er overholdt, er det anført, at produkterne ikke er sundhedsfarlige, samt at virksomheden i de 18 måneder, der gik til fødevareregionen gav et påbud, fik en forventning om, at markedsføringen var i orden.

For så vidt angår Nordia Advokatfirmas angivelse af at lighedsprincippet ikke har været overholdt, er det nærmere præciseret, at fødevareregionen accepterede, at en konkurrerende virksomhed ændrede sin fremtidige markedsføring for en række anprisninger, hvilket fødevareregionen afslog som tilstrækkeligt i denne sag ved tilsynet den 26. juni 2007.

Med klagen anmodede Nordia Advokatfirma ligeledes om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

Fødevareregionen gav den 22. januar 2008 klagen opsættende virkning.

Nordia Advokatfirma vedlagde bilag som dokumentationsmateriale for [produktet].

Den 29. november 2007 sendte Nordia Advokatfirma yderligere dokumentationsmateriale.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager bad ved brev af 22. februar 2008 Nordia Advokatfirma om at sende nogle samlede oversigter over det dokumentationsmateriale, der var fremlagt i sagen, samt om at de præcise referencer til dokumentationsmaterialet blev angivet.

Nordia Advokatfirma fremsendte en del af ovennævnte ved brev af 7. marts 2008 og det resterende ved brev af 4. april 2008 samt brev af 15. april 2008.

Da ikke alle de anførte bilag var modtaget af Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager, måtte sekretariatet anmode Nordia Advokatfirma om at sende yderligere materiale ved brev af 9. maj 2008.

Sekretariatet modtog materialet den 23. maj 2008.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har indhentet Fødevareinstituttets vurdering af [produktet].

Af Fødevareinstituttets vurdering af 17. august 2008 vedrørende [produktet] fremgår

»Konklusion

Der er ikke fremsendt undersøgelser af et præparat med samme sammensætning som [produktet].

Der er fremsendt dokumentation på moderat niveau for, at carotenoider i huden kan have en beskyttende effekt mod UV-bestråling og kan øge gulfarvning af huden (Alaluf et al. 2002).

Der er i det medsendte materiale dokumentation af højt niveau for, at carotenoider (som β-caroten) kan have en beskyttende effekt mod UV-bestråling og kan øge gulfarvning af huden, når de indtages i koncentrationer højere end 13 mg/d (Heinrich et al. 2003; Boelsma et al. 2001).

Der er imidlertid ikke tilstrækkelig dokumentation for, at [produktet] i den anbefalede daglige dosis (3,0 mg β-caroten) kan opnå samme effekt.

Der er dermed ikke tilstrækkelig dokumentation for at [produktet] i den anbefalede daglige dosis »har en solbrunende effekt«, »hjælper huden med at opnå en ensartet gylden glød«, »kan påvirke hudens pigmentering og dermed hudens farve« og »fremskynder den solbrune farve og forbereder huden til solen.«

Sekretariatet sendte ovennævnte vurdering i partshøring ved brev af 20. august 2008.

Af Nordia Advokatfirmas partshøringssvar af 25. september 2008 fremgår bl.a.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager bad efterfølgende om Fødevareinstituttets bemærkninger til ovennævnte brev.

Af Fødevareinstituttets svar af 17. oktober 2008 fremgår

»Konklusion

Det er DTU Fødevareinstituttets vurdering, at det fremsendte materiale, inklusive det senere medsendte må betragtes som helt utilstrækkeligt, som dokumentation for de anvendte anprisninger i markedsføringen af [produktet].

DTU Fødevareinstituttet har ingen bemærkninger til afsnittene om proportionalitet og om overholdelse af lighedsgrundsætningen.«

Fødevareinstituttets supplerende vurdering af 17. oktober 2008 blev sendt i partshøring til Nordia Advokatfirma.

Af partshøringssvaret af 10. november 2008 fremgår, at Fødevareinstituttets udtalelse ikke giver anledning til yderligere bemærkninger, men at NN dog ikke er enig.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklagers bemærkninger

Om anprisningerne er vildledende

Det følger af fødevareforordningens artikel 16, at reklamer, mærkningen og præsentationen af fødevarer ikke må vildlede forbrugerne.

Ved en anprisning forstås ethvert budskab eller enhver fremstilling uanset form, som angiver, indikerer eller antyder, at en fødevare har særlige egenskaber.

En anprisning må ikke være egnet til at skabe en forventning hos en almindelig oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger om, at vedkommende får noget andet, end det den pågældende faktisk får.

En ernæringsmæssig og/eller fysiologisk virkning af et kosttilskud kan anprises i markedsføringen, så længe reglerne herfor overholdes.

En anprisning anses for vildledende, såfremt der ikke foreligger tilstrækkelig lødig dokumentation for den ernæringsmæssige og/eller fysiologiske virkning af kosttilskuddet.

Denne dokumentation skal foreligge inden markedsføringen af produktet påbegyndes.

Det er virksomheden, der skal kunne dokumentere, at oplysninger og påstande, som virksomheden af egen drift fremkommer med, er korrekte, jf. fødevarelovens § 54, stk. 2.

På NN’s hjemmeside og emballagen var/er [produktet] anprist med »Solbruner«, »…hjælper din hud med at opnå en ensartet gylden glød«, og »…fremskynder den solbrune farve og forbedrer din hud til solen« og »hurtig og sikker solbrun«.

Fødevareinstituttet har foretaget en vurdering af, om det dokumentationsmateriale NN har fremsendt, udgør tilstrækkelig lødig dokumentation for anprisningerne.

Fødevareinstituttet finder, at der ikke er dokumentation for, at [produktet] i den anbefalede daglige dosis har en solbrunende effekt, hjælper huden med at opnå en ensartet gylden glød, kan påvirke hudens pigmentering og dermed hudens farve eller fremskynder den solbrune farve og forbereder huden til solen.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager finder intet grundlag for at tilsidesætte Fødevareinstituttets konklusioner og lægger derfor til grund, at NN’s anprisninger på hjemmesiden og emballagen af [produktet] ikke er dokumenteret.

Da der ikke foreligger den fornødne dokumentation for anprisningerne på emballagen samt hjemmesiden for [produktet], er markedsføringen vildledende, jf. fødevareforordningens artikel 16.

Hertil kommer, at selve produktnavnet er vildledende, da det giver indtryk af, at produktet har en solbrunende effekt, hvilket ikke foreligger dokumenteret.

Proportionalitetsprincippet

Nordia Advokatfirma har klaget over, at fødevareregionens påbud i afgørelsen ikke er proportional.

Advokatfirmaet har anført, at et påbud/henstilling/opfordring til at ændre den fremtidige markedsføring af produkterne havde været tilstrækkeligt til opnåelse af målet.

De vildledende anprisninger for [produktet] anvendes både på virksomhedens hjemmeside samt på produkternes emballage.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager er enige med fødevareregionen i, at anprisningerne er groft vildledende.

Hertil kommer, at det er virksomhedens ansvar at være i besiddelse af den fornødne dokumentation for anprisningerne, forinden markedsføringen med anprisningerne indledes.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager er ikke enig med Nordia Advokatfirma i, at et påbud eller henstilling om at ændre den fremtidige markedsføring var tilstrækkelig, da myndighederne ikke kan acceptere at produkter med groft vildledende anprisninger, kan forblive på markedet med den virkning, at forbrugerne fortsat kan købe produkterne i en vildledende forestilling om produkternes egenskaber.

Tilbagetrækning anvendes, når produkter skal fjernes straks fra hele markedet.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager mener derfor at tilbagetrækning ikke var den korrekte retsvirkning i den foreliggende afgørelse, henset til sagsforløbet, herunder den lange tid virksomheden havde fået til at komme med dokumentation for anprisningerne.

Fødevareregionen burde i stedet have givet et forbud mod markedsføring af [produktet], samt givet virksomheden en kortere frist til at fremsende dokumentation for, at markedsføringen var ændret.

Lighedsprincippet

Nordia Advokatfirma har i klagen anført, at fødevareregionens afgørelse er i strid med lighedsprincippet, eftersom en fødevareregion på et tilsyn i en konkurrerende virksomhed havde konstateret en række anprisninger, der ikke kunne dokumenteres.

I dette tilfælde havde fødevareregionen accepteret virksomhedens tilbud om at ændre den fremtidige markedsføring.

Fødevareregionen har i afgørelsen af 1. november 2007 anført

»Til virksomhedens bemærkning om forskelsbehandling skal fødevareregionen bemærke følgende

Regionerne vælger i hver sag de relevante sanktioner afhængig af overtrædelsens alvorlighed, herunder hvor anprisningen er anvendt og hvor afgørende den er for forbrugernes opfattelse af produktet.«

Ved valg af retsfølge er det saglige hensyn at ligge vægt på overtrædelsernes alvorlighed, de konkrete anprisninger, samt hvor afgørende anprisningerne er for forbrugernes opfattelse af produktet.

Dette vil bero på en konkret vurdering fra sag til sag.

Tidsperspektivet kan ligeledes indgå i vurderingen.

En virksomhed skal forinden produkter anprises have den fornødne dokumentation for anprisningerne.

Af ovennævnte grunde finder Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager, der ikke er grund til at kritisere fødevareregionens afgørelse for at tilsidesætte lighedsprincippet.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklagers afgørelse

Af ovennævnte grunde stadfæster Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager fødevareregionens afgørelse med hensyn til, at anprisningerne var vildledende, jf. fødevareforordningens artikel 16.

Fødevareregionens påbud ændres dog således, at NN med dennes afgørelse forbydes at markedsføre [produktet] med de vildledende anprisninger, herunder det vildledende produktnavn [produktet], i ethvert omsætningsled.

Dette indebærer, at ingen omsætningsled må sælge eller i øvrigt overdrage kosttilskuddet [produktet], men at tilbagelevering til NN kan ske.

NN skal informere om dette til sine aftagere af [produktet], jf. fødevarelovens

§ 52.

Dokumentationsmaterialet for, at den vildledende markedsføring er ophørt, skal være Fødevareregion Øst i hænde senest fire uger fra denne afgørelses dato.

Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har ikke taget stilling til produktets lovlighed.

Denne afgørelse kan ikke påklages til anden administrativ myndighed.

Fødevareregion Øst modtager kopi af denne afgørelse.

Venlig hilsen

Line Kirketoft Hansen

Fuldmægtig, cand.jur.

1)

Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 178/2002 af 28. januar 2002 om generelle principper og krav i fødevarelovgivningen, om oprettelse af Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet og om procedurer vedrørende fødevaresikkerhed.

2)

Lov nr. 526 af 24. juni 2005 om fødevarer, med senere ændringer.

–

at bilag 3 og bilag 4 udgør tilstrækkelig dokumentation for anprisningerne af [produktet],

–

at fødevareregionens påbud om tilbagetrækning var uproportionalt, hvilket bl.a. støttes af Fødevarestyrelsens tilbagetrækningsnotat af 4. december 2007, samt at vildledningen allerede ville ophøre ved påbud om ændret mærkning/markedsføring.

3)

Lov nr. 526 af 24. juni 2005 om fødevarer, med senere ændringer.