Sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår, medregning til opfyldelse af et beskæftigelseskrav, ret til efterlønsbevis, frisør i svigerindes salon, ingen ansættelseskontrakt eller lønsedler

Sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår, medregning til opfyldelse af et beskæftigelseskrav, ret til efterlønsbevis, frisør i svigerindes salon, ingen ansættelseskontrakt eller lønsedler

Resumé

Medlemmet havde søgt om at få efterlønsbevis på sin 60 års dag.

Medlemmet arbejdede som frisør i en frisørsalon.

Der var ikke udstedt og der forelå derfor ikke ansættelseskontrakt eller lønsedler for medlemmets ansættelsesforhold ved frisørsalonen.

Frisørsalonen var på arbejdsgivers bopæl, og arbejdsgiver var selv beskæftiget i frisørsalonen.

Arbejdsgiver havde til sagen oplyst, at medlemmet i perioden fra den 15. maj 2006 til den 31. juli 2007 havde 1.258 arbejdstimer, som medlemmet blev aflønnet for med 86.152,20 kr.

Der var til sagen afgivet divergerende oplysninger om arbejdsvilkårene.

Efter ankenævnets opfattelse kunne arbejdsgivers oplysninger ikke tilsidesættes på baggrund af oplysninger og bemærkninger afgivet af partsrepræsentanten og medlemmet.

På baggrund af arbejdsgivers oplysninger om antal løntimer og på baggrund af indkomst fra samme periode fik medlemmet en gennemsnitlig timeløn på 68,48 kr.

Overenskomstmæssig mindsteløn for en frisør er 119,25 kr. i timen.

Medlemmets timeløn lå således væsentligt under mindstelønnen for en frisør i denne periode.

På baggrund heraf fandt ankenævnet ikke, at medlemmets arbejde som frisør var udført på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår.

Da arbejdet ikke kunne anses for udført på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår kunne det ikke medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet.

NN

Ankenævnet har behandlet Deres klage på vegne af NN på møde den 18. december 2008.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

NNs arbejdstimer som frisør kan ikke anses for udført på sædvanlige ansættelsesvilkår.

NNs arbejde som frisør kan derfor ikke medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet.

NN har derfor ikke ret til efterlønsbevis den 1. august 2007.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 16. oktober 2007.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet har lagt til grund, at

Medlemmer, der opfylder betingelserne for ret til efterløn, har ret til efter ansøgning at få udstedt et efterlønsbevis af arbejdsløshedskassen.

Ret til efterløn har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, som vil kunne opfylde/kan opfylde en række betingelser, herunder betingelserne for ret til dagpenge ved ledighed.

Retten til at opnå dagpenge er blandt andet betinget af, at et deltidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 34 uger inden for de sidste 3 år.

For et medlem, hvis ret til dagpenge er bortfaldet som følge af, at dagpengeperioderne er opbrugt, er generhvervelsen af retten til dagpenge betinget af, at et deltidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 17 uger inden for de sidste 3 år.

Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår.

Ankenævnet finder ikke, at NNs arbejde som frisør til den 31. juli 2007 kan medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet.

Ankenævnet har lagt vægt på, at arbejdsgiver den 5. august 2007 til sagen har oplyst, at NN i perioden fra den 15. maj 2006 til den 31. juli 2007 havde 1.258 arbejdstimer, som hun blev aflønnet for med 86.152,20 kr.

NN fik dermed en gennemsnitlig timeløn på 68,48 kr. i denne periode.

Ankenævnet har endvidere lagt vægt på, at overenskomstmæssig mindsteløn for en frisør er 119,25 kr. i timen.

NNs timeløn lå således væsentligt under mindstelønnen for en frisør i denne periode.

Ankenævnet har derudover lagt vægt på, at der ikke er udstedt og derfor ikke foreligger ansættelseskontrakt eller lønsedler for NNs ansættelsesforhold ved XX.

På baggrund heraf finder ankenævnet ikke, at NNs arbejde som frisør for XX er udført på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår.

Da arbejdet ikke kan anses for udført på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår kan det ikke medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet.

NN har telefonisk den 29. august 2006 oplyst over for a-kassen, at hun var på provisionsløn.

Hun fik en fast løn og provision for resten.

Hun arbejdede 20 timer pr. uge.

Hun ville fremskaffe ansættelseskontrakt.

En sådan er efterfølgende ikke indsendt.

I forbindelse med behandling af NNs efterlønsbevis bad a-kassen den 8. juni NN om at indsende lønsedler for de seneste 1258 timers arbejde og bad om dokumentation evt. i form af ansættelseskontrakt.

I den forbindelse erklærede NNs arbejdsgiver den 5. august 2007, at NN i perioden fra den 15. maj 2006 til den 31. juli 2007 havde 1.258 løntimer og var blevet aflønnet med 86.152,20 kr. herfor.

NN erklærede den 23. august 2007 telefonisk over for a-kassen, at det antal timer og den løn, som var oplyst af arbejdsgiver den 5. august 2007 var korrekt.

NN oplyste samtidig, at hun ikke modtog yderligere i form af provision el. lign., samt at hun fik en lav løn, fordi de havde et lavt prisniveau.

A-kassen traf herefter, den 30. august 2007, afgørelse om, at NN ikke kunne få udstedt efterlønsbevis på baggrund af arbejdet som frisør, idet hendes arbejde ikke kunne anses for udført på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår.

De klagede efterfølgende på NNs vegne den 28. september 2008.

De oplyste, at NN var ansat uden lønsedler og uden ansættelseskontrakt, at NN havde ukontrollerbar arbejdstid, samt at hun var delvist provisionslønnet.

Med den gældende frisørløn på 118 kr. pr. time svarede hendes skattepligtige indkomst til et antal timer som oversteg 1258.

NN har den 8. oktober 2007 oplyst over for a-kassen, at hun var delvist provisionslønnet, at arbejdstiden var ukontrollerbar, og at der ikke var aftale om fast timeløn.

Direktoratet traf herefter afgørelse om, at NN ikke havde ret til efterlønsbevis, idet hendes arbejde ikke var udført på sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår, og hun havde derfor ikke kunnet opfylde beskæftigelseskravet.

De klagede på NNs vegne og anførte i klagen, at der ikke var ansættelseskontrakt eller lønsedler.

NN var udelukkende provisionslønnet og havde selv styret sin arbejdstid.

Der var ikke aftale om fast timeløn, og medlemmets arbejdstid blev ikke registreret.

På baggrund af skatteoplysningerne og overenskomstmæssig frisørløn havde medlemmet mere end 1258 timer inden for de sidste 3 år.

De har endvidere den 12. november 2008 oplyst, at

Der er divergerende oplysninger afgivet af henholdsvis Dem og NNs arbejdsgiver om arbejdsvilkårene.

Efter ankenævnets opfattelse kan arbejdsgivers oplysninger ikke tilsidesættes på baggrund af oplysninger og bemærkninger fra Dem som repræsentant for NN.

Arbejdsgiver blev den 3. december 2008 gjort opmærksom på, at oplysningerne, som hun havde afgivet til sagen den 5. august 2007, ville blive lagt til grund for nævnets afgørelse.

Arbejdsgiver har ikke oplyst, at oplysningerne er forkerte.

Ankenævnet finder således fortsat ikke, at NNs arbejde som frisør for XX er udført på sædvanlige ansættelsesvilkår.

Arbejdet som frisør kan derfor ikke medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet.

Da ankenævnet finder, at der ikke er tale om sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår, har ankenævnet ikke behandlet spørgsmålet om arbejdet skal anses for kontrollabel eller ukontrollabel.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til

O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet, telefonsamtale med a-kassen, den 4. november 2008, Deres brev af 12. november 2008 samt Deres e-mail med bilag af 10. december 2008.

På ankenævnets vegne

ff

fuldmægtig

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003

§ 53.

Ret til dagpenge opnås efter 1 års medlemskab af en anerkendt arbejdsløshedskasse.

Stk. 2.

Retten til at opnå dagpenge i de i § 55, stk. 1 og 3, nævnte perioder er endvidere betinget af,

…

Stk. 6.

For et medlem, hvis ret til dagpenge er bortfaldet som følge af, at perioderne efter § 55, stk. 1 og 3, er udløbet, er generhvervelsen af retten til dagpenge betinget af,

…

Stk. 8.

Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler om anvendelsen af stk. 2-4, 6 og 7, herunder regler om, at timer, for hvilke der er udbetalt løn, kan indgå i beregningen af beskæftigelseskravet.

§ 74 a.

Ret til efterløn har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, som

…

§ 74 b.

Medlemmer, der opfylder betingelserne i § 74 a, bortset fra stk. 1, nr. 6, har ret til efter ansøgning at få udstedt et efterlønsbevis af arbejdsløshedskassen.

Beviset har tidligst virkning fra ansøgningstidspunktet.

…

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005

§ 53.

Ret til dagpenge opnås efter 1 års medlemskab af en anerkendt arbejdsløshedskasse.

Stk. 2.

Retten til at opnå dagpenge i de i § 55, stk. 1 og 3, nævnte perioder er endvidere betinget af,

…

Stk. 6.

For et medlem, hvis ret til dagpenge er bortfaldet som følge af, at perioderne efter § 55, stk. 1 og 3, er udløbet, er generhvervelsen af retten til dagpenge betinget af,

…

Stk. 8.

Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler om anvendelsen af stk. 2-4, 6 og 7, herunder regler om, at timer, for hvilke der er udbetalt løn, kan indgå i beregningen af beskæftigelseskravet.

§ 74 a.

Ret til efterløn har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, som

…

§ 74 b.

Medlemmer, der opfylder betingelserne i § 74 a, bortset fra stk. 1, nr. 6, har ret til efter ansøgning at få udstedt et efterlønsbevis af arbejdsløshedskassen.

Beviset har tidligst virkning fra ansøgningstidspunktet.

…

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode

§ 1.

…

Stk. 2.

Indplacering i dagpengeperioden er for et deltidsforsikret medlem betinget af, at medlemmet har været beskæftiget som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 34 uger inden for de sidste 3 år, jf. lovens § 53, stk. 2, litra b.

Stk. 3.

Indplacering i dagpengeperioden er for et medlem, der har opbrugt sin dagpengeret efter § 6 eller § 14, jf. § 17, betinget af,

…

§ 2.

Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn‑ og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2‑8 og § 4.

Alle løntimer kan medregnes, jf. dog § 5, stk. 5.

…

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1616 af 13. december 2006 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode

§ 1.

…

Stk. 2.

Indplacering i dagpengeperioden er for et deltidsforsikret medlem betinget af, at medlemmet har været beskæftiget som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 34 uger inden for de sidste 3 år, jf. lovens § 53, stk. 2, litra b.

Stk. 3.

Indplacering i dagpengeperioden er for et medlem, der har opbrugt sin dagpengeret efter § 6, betinget af,

…

§ 2.

Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2-6 og §§ 4 og 5.

Alle løntimer kan medregnes.

…

–

NN har søgt om at få efterlønsbevis fra sin 60 års dag den 1. august 2007,

–

NN i 2003, 2004, 2005 og 2006 ifølge skatteoplysninger har haft lønindkomst for henholdsvis 78.861 kr., 91.848 kr., 73.096 kr. og 69.510 kr., og

–

NN arbejdede som frisør ved XX.

–

NN de sidste 30 år havde arbejdet fast tirsdag og fredag,

–

NN så vidt muligt havde søgt, at fylde hele dagen op med kunder i tidsrummet kl. 8.30 til 18.00, svarende til 9 ½ time pr. dag,

–

arbejdstiden i praksis havde været både længere og kortere afhængig af, om NN kunne skaffe kunder til hele dagen og af omfanget af oprydning og regnskab efter sidste kunde,

–

der ikke blev ført regnskab over arbejdstiden,

–

NN og svigerinden hver især havde deres egne kunder, som ikke betjentes af den anden, medmindre der var ferie eller fridage,

–

NN havde som udgangspunkt bestræbt sig på at have arbejde 20 timer om ugen fordelt over 2 dage,

–

der ikke var aftalt en egentlig timeløn, idet denne afhang af, hvor stor en omsætning NN havde den pågældende dag,

–

svigerinden ikke kontrollerede arbejdstiden,

–

svigerinden ikke sjældent slet ikke var til stede, idet NN havde egen nøgle til salonen,

–

NN selv bestemte sin arbejdstid og sin aflønning, idet tidsbestilling og betaling aftaltes direkte mellem NN og hendes personlige kunder,

–

NN kunne komme og gå på salonen som hun ønskede, og

–

eneste dokumenterbare oplysning var den løn, som fremgik af skattemyndighedernes årsopgørelse.

–

§ 53, stk. 6, litra b i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003,

–

§§ 53, stk. 6, litra b, 74 a, stk. 1, nr. 4 samt 74 b, stk. 1, 1. pkt. i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005,

–

§§ 1, stk. 3, nr. 2 samt 2, stk. 1, 1. pkt. i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode, og

–

§§ 1, stk. 3, nr. 2 samt 2, stk. 1, 1. pkt. i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1616 af 13. december 2006 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode.

a)

at et fuldtidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang,

b)

at et deltidsforsikret medlem, jf. kapitel 11, har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 34 uger inden for de sidste 3 år.

a)

at et fuldtidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang,

b)

at et deltidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 17 uger inden for de sidste 3 år.

1)

…

2)

…

3)

…

4)

ved ledighed vil kunne opfylde betingelserne for ret til dagpenge, jf. dog stk. 5 og 7, eller modtager overgangsydelse,

a)

at et fuldtidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang,

b)

at et deltidsforsikret medlem, jf. kapitel 11, har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 34 uger inden for de sidste 3 år.

a)

at et fuldtidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang,

b)

at et deltidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 17 uger inden for de sidste 3 år.

1)

…,

2)

…,

3)

…,

4)

ved ledighed vil kunne opfylde betingelserne for ret til dagpenge, jf. dog stk. 5 og 7, eller modtager overgangsydelse,

1)

…, eller

2)

at et deltidsforsikret medlem har været beskæftiget som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 17 uger inden for de sidste 3 år.

1)

…, eller

2)

at et deltidsforsikret medlem har været beskæftiget som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 17 uger inden for de sidste 3 år.