Konkurs - Ægtefællen ejede via et holdingselskab 50% af den konkursramte virksomhed, hvor medlemmet var beskæftiget - først ophørt fra det tidspunkt, hvor formålet med holdingselskabet var ændret til formueadministration

Konkurs - Ægtefællen ejede via et holdingselskab 50% af den konkursramte virksomhed, hvor medlemmet var beskæftiget - først ophørt fra det tidspunkt, hvor formålet med holdingselskabet var ændret til formueadministration

Resumé

Et medlems beskæftigelse i en virksomhed, som ægtefællen var medejer af, blev anset for at være udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Ægtefællen ejede sin del af virksomheden via et holdingselskab, hvis formål var at drive finansieringsvirksomhed, herunder at være aktiebesidder i den virksomhed, hvor medlemmet var beskæftiget, samt anden hermed beslægtet virksomhed.

Holdingselskabet var medejer af driftsmidler, som blev leaset eller lejet til virksomheden.

Virksomheden blev taget under konkursbehandling den 16. november 2005.

Ved købsaftale af 20. januar 2006 blev driftsmidlerne afhændet.

Vedtægterne for ægtefællens holdingselskab blev ændret pr. 3. februar 2006, således at selskabets formål nu var forvaltning af egen formue, hvilket blev anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Ankenævnet traf afgørelse om, at medlemmet først kunne anses ophørt pr. 3. februar 2006, hvor formålet med ægtefællens holdingselskab var ændret til kun at være formueadministration.

Vedrørende A

Arbejdsmarkedets Ankenævn har behandlet Deres klage over Arbejdsdirektoratets afgørelse om A´s ret til dagpenge efter ophør med selvstændig virksomhed på møde den 10. maj 2007.

Ankenævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

A anses først for ophørt mere end midlertidigt med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse fra den 3. februar 2006.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 2. juni 2006, hvorefter A ikke kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse den 1. januar 2006.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet har lagt til grund

A’s status som selvstændig

A´s status som selvstændig eller lønmodtager i relation til reglerne om arbejdsløshedsforsikring skal afgøres efter bekendtgørelse om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse, idet disse regler var gældende, da A meldte sig ledig i november 2005.

Ankenævnet finder, at A må anses for at have haft afgørende indflydelse i B A/S, og at der derfor var tale om udøvelse af selvstændig virksomhed i relation til arbejdsløshedsforsikringen.

Ankenævnet har herved lagt vægt på, at der er tale om afgørende indflydelse, hvis medlemmet og/eller dennes ægtefælle er indehaver af mindst 50% af selskabskapitalen, og at A´s ægtefælle via C Holding ApS ejede 50% af aktierne i B A/S.

Det forhold, at A var ansat som lønmodtager i B A/S kan ikke medføre, at A får status som lønmodtager i relation til arbejdsløshedsforsikringen.

Ankenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at et medlem, der uden at være medejer er ansat i ægtefællens virksomhed, under visse betingelser kan anses for at være lønmodtager.

Dette forudsætter imidlertid, at der er mindst 20 ansatte i virksomheden, og ifølge den i sagen foreliggende årsrapport 2004/05 for B A/S var det gennemsnitlige antal medarbejdere i virksomheden henholdsvis 17 i 2003/04 og 18 i 2004/05.

A´s ophør med selvstændig virksomhed

Da A har status som selvstændig i relation til arbejdsløshedsforsikringsloven, kan hun først betragtes som ledig fra det tidspunkt, hvor hendes personlige arbejde i virksomheden kan anses for ophørt mere end midlertidigt efter reglerne i bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Ankenævnet finder, at B A/S og C ApS i relation til reglerne om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse skal betragtes som én samlet virksomhed.

Ankenævnet har herved lagt vægt på, at A´s ægtefælle via C Holding ApS ejede 50% af aktierne i B A/S, og at den primære aktivitet i holdingselskabet, jf. ledelsesberetningen til årsrapporten 2004/05, var at drive finansieringsvirksomhed, herunder at være aktiebesidder i B A/S samt anden hermed beslægtet virksomhed.

Hertil kommer, at holdingselskabet var medejer af driftsmidler, som blev leaset eller lejet af B A/S.

Som hovedregel vil et medlem først kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er lukket eller overdraget.

Medlemmet vil dog kunne anses for ophørt fra et tidligere tidspunkt, hvis medlemmet dokumenterer at være afskåret fra fortsat at drive virksomheden.

Hvis virksomheden har været drevet i selskabsform, så vil medlemmet først kunne anses for at være ophørt mere end midlertidigt, når selskabet er lukket eller overdraget, medmindre det er anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at formålet med selskabet er ændret til kun at være formueadministration.

Ankenævnet er derfor enig med direktoratet i, at A ikke kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse den 1. januar 2006, da den del af virksomheden, der bestod i C Holding ApS ikke var lukket eller overdraget.

Hertil kom at holdingselskabet på dette tidspunkt fortsat ejede væsentlige driftsmidler.

Ankenævnet finder, at A først kunne anses ophørt pr. den dato, hvor det var anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at formålet med C Holding ApS var ændret til kun at være formueadministration.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til

Lov om arbejdsløshedsforsikring, jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra Arbejdsdirektoratet, samt a-kassens breve af den 3. og den 16. oktober 2006 med bilag.

………

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

………

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005

Medlemskab af anerkendte arbejdsløshedskasser

§ 41.

Ret til optagelse som medlem har personer,

………

Stk. 4.

Optagelse kan ske som fuldtids- eller deltidsforsikret, jf. kapitel 11.

En person, der optages i henhold til stk. 1, nr. 3, litra c eller d, kan dog ikke optages som deltidsforsikret.

Stk. 5.

Beskæftigelse, hvortil der ydes offentligt tilskud til lønnen, og beskæftigelse ved selvstændig erhvervsvirksomhed, hvortil det offentlige yder tilskud til etablering og drift, giver også ret til optagelse efter stk. 1, nr. 3.

………

Stk. 8.

Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1, 4 og 5, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse.

Ret til dagpenge og aktiveringsydelse

§ 57.

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b.

Dagpenge kan ikke udbetales for ledighedsperioder, hvor medlemmet er berettiget til en dagpengegodtgørelse fra arbejdsgiveren, jf. § 84, medmindre andet følger af regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet i medfør af § 84, stk. 10.

……….

Stk. 3.

En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

………

§ 63.

Dagpenge må ikke udbetales, jf. stk. 4, til et medlem, hvis ledighed skyldes,

……….

..........

Stk. 2.

Bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, finder ikke anvendelse ved ophør med selvstændig virksomhed, jf. § 57, stk. 3.

I disse tilfælde udbetales dagpenge ikke for de første 3 uger efter ophøret.

Dog udbetales dagpenge efter den første uge i følgende tilfælde

……….

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig i en a-kasse

Selvstændig erhvervsvirksomhed

§ 2.

Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

………

Selskaber

§ 3.

Beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, jf. stk. 2, 3 og 5, anses for selvstændig erhvervsudøvelse.

Stk. 2.

Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af

Stk. 3.

Som »nærmeste familie« i stk. 2 anses pågældendes eller ægtefællens børn, børnebørn, forældre, bedsteforældre og søskende.

.........

Stk. 5.

Bestemmelserne i stk. 2-3, finder tilsvarende anvendelse, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle er indehaver af kapital i et eller flere selskaber, som dominerer det selskab, hvor pågældende er beskæftiget.

Ansatte ægtefæller

§ 4.

En person, der - uden at være medejer - er ansat i ægtefællens virksomhed, anses kun for selvstændig erhvervsdrivende efter bestemmelserne i §§ 2 og 3, hvis

Stk. 2.

Ved opgørelsen af antal ansatte efter stk. 1, nr. 1, medregnes kun ansatte i den virksomhed, hvor den pågældende er ansat, beskæftiget og aflønnet.

Ejeren af virksomheden, og eventuelle medejere og disses ægtefæller medregnes ikke ved opgørelsen.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Ophør af selvstændig virksomhed

§ 2.

Det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3-16.

Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende, medmindre det godtgøres, at registreringen ikke skyldes fortsat udøvelse af selvstændig virksomhed.

Overdragelse eller lukning

§ 3.

Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

Stk. 2.

Et medlem kan anses for ophørt fra et tidligere tidspunkt end den endelige overdragelse eller lukning, hvis medlemmet dokumenterer at være afskåret fra fortsat at drive virksomheden.

………

–

at A ved ledighedserklæring af 29. november 2005 meldte sig ledig efter endeligt ophør som selvstændig,

–

at A havde været beskæftiget som bogholder i B A/S fra den 1. oktober 2002 til den 4. november 2005,

–

at der var tale om hovedbeskæftigelse for A,

–

at A´s ægtefælle via C Holding ApS ejede 50% af aktierne i B

–

at B A/S ved dekret af 16. november 2005 blev taget under konkursbehandling,

–

at C Holding ApS og D Holding ApS ved købsaftale af 20. januar 2006 solgte virksomhedens maskiner til E A/S, og

–

at vedtægterne for C Holding ApS pr. 3. februar 2006 blev ændret, således at selskabets formål var forvaltning af egen formue.

–

§ 41, stk. 8 om fastsættelse af regler om afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse

–

§ 57, stk. 1 om ret til dagpenge og stk. 3 om fastsættelse af regler om ophør efter selvstændig virksomhed og

–

§ 63, stk. 2, nr. 1 om udbetaling af dagpenge ved ophør på grund af konkurs.

–

§ 2, stk. 1 om selvstændig erhvervsvirksomhed

–

§ 3, stk. 1-3 og stk. 5 om beskæftigelse i selskaber

–

§ 4 om ansatte ægtefæller.

–

§ 2, stk. 1 om ophør af selvstændig virksomhed.

–

§ 3, stk. 1 og 2 om ophør ved overdragelse eller lukning.

1)

som har bopæl og ophold her i riget bortset fra Færøerne og Grønland, jf. dog stk. 7,

2)

som er mellem 18 og 63 år, dog 65 år for personer født før den 1. juli 1939, og

3)

som enten

a)

dokumenterer at være beskæftiget som lønmodtager,

b)

har gennemført en erhvervsmæssig uddannelse af mindst 18 måneders varighed eller en erhvervsgrunduddannelse i henhold til lov om erhvervsgrunduddannelse, når kassen modtager skriftlig begæring om optagelse senest 2 uger efter uddannelsens afslutning,

c)

dokumenterer at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed,

d)

dokumenterer at deltage i udøvelsen af ægtefællens selvstændige erhvervsvirksomhed,

e)

aftjener værnepligt eller er ansat på værnepligtslignende vilkår eller

f)

dokumenterer at udøve kommunalt hverv som borgmester, rådmand eller udvalgsformand eller at være medlem af Folketinget, regeringen eller Europaparlamentet.

2)

at medlemmet uden fyldestgørende grund ophører med sit arbejde,

1)

Ved ophør på grund af konkurs,

1)

mindst 50% af selskabskapitalen,

2)

mindst 50% af selskabskapitalens stemmeværdi,

3)

en bestemmende andel af selskabets kapital,

4)

en bestemmende andel af stemmerne i selskabet, eller

5)

mindst 10% af selskabskapitalen eller 10% af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion.

1)

der er under 20 ansatte i virksomheden,

2)

pågældende er ansat i en overordnet stilling, eller

3)

pågældende er ansat på løn- og arbejdsvilkår, der afviger fra de vilkår, der ifølge overenskomst gælder for dette eller tilsvarende arbejde.