Selvstændig, hovedbeskæftigelse, ægtefælleudtræden, endeligt ophør, samlever, lønmodtagerarbejde, 52 uger, 65 uger, feriedagpenge

§ 1. Før ferien skal man

1) være enten lønmodtager eller ledig,

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 480 af 10. juni 2003 om feriedagpenge

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 5. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmets udtræden skyldes påbegyndt lønarbejde på over 30 timer i gennemsnit pr. uge. Det er en betingelse, at lønarbejdet ikke på forhånd er bestemt til at være tidsbegrænset.

Stk. 2. Ophør kan også anerkendes, når medlemmet har haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger

§ 10. Bestemmelserne i § 5, stk. 1-3, og §§ 8 og 9 finder også anvendelse for et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, uden at medlemmet har afhændet sin del af virksomheden.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse

§ 41. Ret til optagelse som medlem har personer,

3) som enten

d) dokumenterer at deltage i udøvelsen af ægtefællens selvstændige erhvervsvirksomhed,

Stk. 8. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1, 4 og 5, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse.

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

§ 75 h

Stk. 4. Retten til feriedagpenge er betinget af, at medlemmet på ferietidspunktet

1) er i et arbejdsforhold som lønmodtager eller er ledigt,

Stk. 7. Nærmere regler om feriedagpenge fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Selvstændig, hovedbeskæftigelse, ægtefælleudtræden, endeligt ophør, samlever, lønmodtagerarbejde, 52 uger, 65 uger, feriedagpenge

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 21. september 2006.

Nævnet traf denne

AFGØRELSE

Deres beskæftigelse fra den 21. februar 2005 på fuld tid i den virksomhed, som De havde overdraget til Deres samlever, anses ikke for udøvelse af selvstændig virksomhed. De skal derfor ikke miste retten til feriedagpenge for perioden 11.-31. juli 2005 på grund af udøvelse af selvstændig virksomhed.

Spørgsmålet om, hvorvidt De herefter opfylder de øvrige betingelser for at modtage feriedagpengene, hjemvises til behandling i arbejdsløshedskassen som 1. instans.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af 27. februar 2006.

BEGRUNDELSE

Ankenævnet lægger til grund, at nævnet den 31. august 2001 traf afgørelse om, at De ikke var dagpengeberettiget ved Deres ledigmelding den 23. marts 2000, fordi De ikke kunne anses for ophørt med udøvelse af selvstændig virksomhed, da Deres selvstændige virksomhed var overdraget til Deres samlever pr. 1. januar 2000.

Ankenævnet lægger videre til grund, at De i perioden december 2002-maj 2004 havde lønmodtagerarbejde. Da lønmodtagerarbejdet androg mindst 52 uger på fuld tid inden for de seneste 65 uger, ansås Deres selvstændige hovedbeskæftigelse for omdannet til bibeskæftigelse, hvorfor De modtog dagpenge i perioden maj 2004-20. februar 2005.

Det fremgår af reglerne, at dagpenge kun kan udbetales til et medlem, som er ledigt.

En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Et medlem anses for ophørt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet har haft lønmodtagerarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger.

Denne bestemmelse finder også anvendelse for et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, uden at medlemmet har afhændet sin del af virksomheden.

Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Retten til feriedagpenge er betinget af, at medlemmet før ferien er enten lønmodtager eller ledig.

Det er ankenævnets opfattelse, at den omhandlede regel om udtræden af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, også må kunne finde anvendelse, når der er tale om udtræden af en virksomhed, der fortsættes af samleveren. Da De i perioden december 2002-maj 2004 havde lønmodtagerarbejde i mindst 52 uger på fuld tid inden for de seneste 65 uger, anser nævnet Dem for ophørt med udøvelse af selvstændig virksomhed ved ægtefælleudtræden.

Det er videre ankenævnets opfattelse, at Deres påbegyndelse af fuldtidsarbejde den 21. februar 2005 i Deres samlevers virksomhed ikke kan anses for udøvelse af selvstændig virksomhed, da selvstændig virksomhed ifølge reglerne udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko.

REGLER

Ankenævnet henviser til

lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003, § 41, stk. 1, nr. 3, litra d, og stk. 8, § 57, stk. 1 og stk. 3, og § 75 h, stk. 4, nr. 1, og stk. 7,

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 3, stk. 1, § 5, stk. 1 og stk. 2, og § 10,

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse § 2, stk. 1, og

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 480 af 10. juni 2003 om feriedagpenge § 1, stk. 1, nr. 1.

OPLYSNINGERNE I SAGEN

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som er modtaget fra direktoratet.

På ankenævnets vegne

Xxx

fuldmægtig

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

Xxx

Arbejdsdirektoratet

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003

Resumé

Ankenævnet traf den 31. august 2001 afgørelse om, at medlemmet ikke var dagpengeberettiget ved sin ledigmeldelse den 23. marts 2000, fordi han ikke kunne anses for ophørt med selvstændig virksomhed, da hans selvstændige virksomhed var overdraget til samleveren pr. 1. januar 2000.

I perioden 1. januar 2000-december 2002 var medlemmet uden arbejde og modtog bistandshjælp.

I perioden december 2002-maj 2004 havde medlemmet lønmodtagerarbejde. Der var ikke tale om lønmodtagerarbejde for den virksomhed, som han havde overdraget til sin samlever.

Da lønmodtagerarbejdet havde andraget mindst 52 uger på fuld tid inden for de seneste 65 uger, kunne medlemmets selvstændige hovedbeskæftigelse anses for omdannet til bibeskæftigelse, hvorfor han modtog dagpenge i perioden maj 2004-20. februar 2005.

Medlemmet påbegyndte den 21. februar 2005 arbejde på fuld tid i den virksomhed, som han havde overdraget til sin samlever.

Medlemmet ansøgte den 12. juni 2005 om feriedagpenge for perioden 11.-31. juli 2005.

Det fremgår af arbejdsløshedskassens referat af samtale med medlemmet den 17. juni 2005, at medlemmet oplyste, at han arbejdede på kontrakt i sin samlevers virksomhed. Arbejdsløshedskassen oplyste hertil, at han ville blive betragtet som selvstændig fra det øjeblik, hvor han begyndte at arbejde i samleverens virksomhed. Han ville ikke acceptere denne oplysning, da arbejdsløshedskassen flere gange havde rådgivet ham om, at han ikke skulle anses for selvstændig, når han arbejdede på kontrakt for sin samlever.

Arbejdsløshedskassen traf den 1. juli 2005 afgørelse om, at medlemmet ikke havde ret til feriedagpenge, idet han ansås for selvstændig erhvervsdrivende, da han arbejdede i sin samlevers selvstændige virksomhed, som han selv tidligere havde drevet.

Medlemmet klagede den 12. juli 2005 over arbejdsløshedskassens afgørelse og anførte bl.a., at han i november 2004 havde spurgt arbejdsløshedskassen om muligheden for, at hans samlevers virksomhed kunne være entreprenør med medlemmet som ansat lønmodtager. Han fik at vide, at arbejdsløshedskassen ikke opfattede det som en hindring for hans fremtidige dagpengeret, hvis han blev ansat i sin samlevers virksomhed med en kontrakt, der viste, at arbejdsområdet lå uden for det, som samleverens virksomhed beskæftigede sig med, og at arbejdsopgaverne ville bortfalde helt ved samarbejdsophør.

Ved sagens oversendelse den 9. august 2005 fastholdt arbejdsløshedskassen afgørelsen. Den medarbejder, som medlemmet havde talt med i november 2004, kunne ikke huske samtalen i detaljer, men arbejdsløshedskassen fandt, at medlemmet havde misforstået/overfortolket medarbejderens udtalelser.

Arbejdsløshedskassen anførte videre, at efter dens opfattelse havde medarbejderen udtalt sig om medlemmets mulighed for at udtræde af samleverens virksomhed efter reglerne. Medlemmet havde opfattet det således, at han dermed kunne betragtes som lønmodtager i samleverens virksomhed.

Direktoratet traf den 27. februar 2006 afgørelse om, at medlemmet drev selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, hvorfor han ikke havde ret til feriedagpenge for perioden 11.-31. juli 2005.

Direktoratet lagde vægt på, at medlemmet ikke opfyldte betingelserne for at være ophørt med drift af selvstændig virksomhed, jf. ankenævnets afgørelse af 31. august 2001. Direktoratet lagde også vægt på, at medlemmet havde genoptaget arbejdet i virksomheden på fuld tid den 21. februar 2005.

Derved var grundlaget for omdannelse af virksomheden fra hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse bortfaldet. Han kunne ikke få feriedagpenge, fordi han på ferietidspunktet ikke var lønmodtager eller ledig, men drev selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Vedrørende vejledningen udtalte direktoratet, at medlemmet ikke kunne få en bedre ret, end reglerne tillod. Efter arbejdsløshedskassens opfattelse havde medlemmet misforstået/overfortolket medarbejderens udtalelse på mødet i november 2004. Såfremt han mente at have lidt et økonomisk tab, henvistes han til at anlægge sag herom ved de almindelige domstole.

Ved indankningen den 18. marts 2006 anførte medlemmet, at han ikke på noget tidspunkt havde overdraget nogen form for virksomhed.

Ved sagens oversendelse den 28. marts 2006 fastholdt direktoratet afgørelsen og henviste til ankenævnets afgørelse af 31. august 2001, hvorefter medlemmet ikke kunne anses for ophørt med at drive selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, idet han havde overdraget virksomheden til sin samlever.

Ankenævnet traf den 22. september 2006 afgørelse om, at medlemmets beskæftigelse fra den 21. februar 2005 på fuld tid i den virksomhed, som han havde overdraget til sin samlever, ikke ansås for udøvelse af selvstændig virksomhed. Han skulle derfor ikke miste retten til feriedagpenge for perioden 11.-31. juli 2005 på grund af udøvelse af selvstændig virksomhed. Spørgsmålet om, hvorvidt han herefter opfyldte de øvrige betingelser for at modtage feriedagpengene, hjemvistes til behandling i arbejdsløshedskassen som 1. instans.

Ankenævnet ændrede således direktoratets afgørelse af 27. februar 2006.

Som begrundelse henviste ankenævnet til reglen om, at et medlem, som udtrådte af en virksomhed, som fortsattes af ægtefællen, kunne anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet havde haft lønmodtagerarbejde i en tid, som sammenlagt svarede til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger.

Det var ankenævnets opfattelse, at denne regel også måtte kunne finde anvendelse, når der var tale om udtræden af en virksomhed, der fortsattes af samleveren. Da medlemmet i perioden december 2002-maj 2004 havde lønmodtagerarbejde i mindst 52 uger på fuld tid inden for de seneste 65 uger, anså nævnet ham for ophørt med udøvelse af selvstændig virksomhed ved ægtefælleudtræden.

Det var videre ankenævnets opfattelse, at medlemmets påbegyndelse af fuldtidsarbejde den 21. februar 2005 i samleverens virksomhed ikke kunne anses for udøvelse af selvstændig virksomhed, da selvstændig virksomhed ifølge reglerne udøvedes ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko.