Selvstændig virksomhed, hovedbeskæftigelse, lønmodtagerarbejde

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Stk. 2. Beskæftigelsen anses altid for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

1) har henlagt midler til investeringsfonds,

2) har ansat arbejdskraft,

3) har overført beløb til beskatning som medarbejdende ægtefælle,

4) har foretaget varelagernedskrivninger eller skattemæssige fradrag for driftsudgifter og afskrivning på driftsmidler efter de for selvstændige erhvervsdrivende gældende regler,

5) er omfattet af en kollektiv overenskomst som arbejdsgiver eller er medlem af en arbejdsgiverorganisation, eller

6) er omfattet af mindst 2 af forholdene i stk. 3.

Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

1) eller virksomheden er momsregistreret, eller ydelsen faktureres med tillæg af moms,

2) skattemæssigt angiver over-/underskud af selvstændig virksomhed,

3) på selvangivelsen for et givet indkomstår har tilkendegivet, at indkomsten ønskes beskattet efter virksomhedsskatteloven, eller

4) er deltager i et interessentskab.

Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.

§ 41. Ret til optagelse som medlem har personer,

3) som enten

c) dokumenterer at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed,

Stk. 8. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1, 4 og 5, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse

Selvstændig virksomhed, hovedbeskæftigelse, lønmodtagerarbejde

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 13. oktober 2005.

Nævnet traf denne

AFGØRELSE

Deres arbejde i perioden 3. marts-2. november 2004 for xxx anses ikke for drift af selvstændig virksomhed. Sagen hjemvises til afgørelse i arbejdsløshedskassen på dette grundlag.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af 21. februar 2005.

BEGRUNDELSE

Det fremgår af reglerne, at selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Der kan foretages en konkret vurdering af, om et medlem anses for at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed ved beskæftigelse for egen eller ægtefællen regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Ankenævnet har foretaget en sådan konkret vurdering af Deres arbejde for xxx.

Ankenævnet finder ikke, at De opfyldte betingelsen for selvstændig erhvervsvirksomhed om, at den skal udøves ved beskæftigelse for egen regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Ankenævnet lægger vægt på, at arbejdet skulle udføres i samarbejde med medarbejdere i xxx og primært fra xxx’s firmaadresse. Endvidere var arbejdstiden aftalt til 40 timer pr. uge inklusive ½ times frokostpause. Aftalen kunne af begge parter opsiges med 8 dages varsel. xxx stillede computer til rådighed. På grund af arbejdets midlertidige karakter kunne De deltage i jobinterviews for at få anden beskæftigelse.

Ankenævnet lægger videre vægt på, at De fik kr. 35.000,- + moms for den første måned og herefter kr. 40.000,- + moms. Efter første og eventuelt anden måned skulle samarbejdet tages op til overvejelse med henblik på vurdering af en eventuel fastansættelse. xxx har oplyst, at på grund af arbejdets karakter af projekt havde xxx ønsket, at De udskrev faktura for assistancen.

Det er ankenævnets opfattelse, at Deres beskæftigelse for xxx ikke opfyldte betingelsen om at have været udført for egen regning og risiko.

REGLER

Ankenævnet henviser til

lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003 § 41, stk. 1, nr. 3, litra c, og stk. 8, og

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse § 2.

OPLYSNINGERNE I SAGEN

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som er modtaget fra direktoratet, samt senere modtagne akter.

På ankenævnets vegne

Xxx

fuldmægtig

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

xxx

Arbejdsdirektoratet

+ akter

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003

Resumé

Sagen handler om,

hvorvidt medlemmet drev selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse med konsulentopgaver siden den 3. marts 2004,

hvorvidt medlemmet ikke kunne anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse den 2. november 2004,

hvorvidt medlemmet ikke var berettiget til dagpenge den 2. november 2004,

hvorvidt arbejdsløshedskassen skal undersøge, om medlemmet havde modtaget dagpenge med urette, og

hvorvidt arbejdsløshedskassen skal undersøge, om medlemmet skal tilbagebetale dagpenge og indstilles til en sanktion

Det fremgår af ToldSkat xxxs registreringsbevis af 3. juni 2003, at medlemmet den 9. februar 2001 startede enkeltmandsvirksomheden xxx fra bopælen. Virksomheden vedrørte udvikling af kundespecifik software og konsulentbistand i forbindelse med software.

Medlemmet havde lønmodtagerarbejde i perioderne 1. september 1999-31. juli 2001 og 1. august 2001-31. juli 2003. Han tilmeldte sig arbejdsformidlingen den 4. august 2003 og udfyldte ledighedserklæring den 7. august 2003. Han svarede ja på spørgsmålet om selvstændig virksomhed.

På erklæring af 7. august 2003 om drift af selvstændig virksomhed oplyste medlemmet om xxx. Han var begyndt at arbejde i virksomheden den 23. februar 2001. Han brugte 20 minutter om ugen på virksomheden. Arbejdsopgaverne var at opdatere hjemmeside, bogføre, udføre opgaver for eventuelle kunder, ringe og sende e-mails. Der var ingen ansatte i virksomheden. Omsætningen havde i sidste regnskabsår uden moms været på kr. 4.300,- og i indeværende regnskabsår skønsmæssigt kr. 4.000,-.

På erklæring af 7. august 2003 om den selvstændige virksomhed oplyste medlemmet, at hans arbejdsfunktioner altid blev udført uden for normal arbejdstid.

Arbejdsløshedskassen meddelte den 11. august 2003 medlemmet, at den anså ham for at drive selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse. Han kunne modtage dagpenge i 78 uger i perioden 4. august 2003-31. januar 2005.

Medlemmet fremsendte den 9. marts 2004 til arbejdsløshedskassen den konsulentkontrakt, som han var blevet præsenteret for af xxx. Han mente, at det ville være en god mulighed for, at han kunne blive ansat efterfølgende.

Arbejdsløshedskassen meddelte den 9. marts 2004 medlemmet, at hvis kontrakten ikke løb ud over 2 måneder, vurderedes det som selvstændig virksomhed af enkeltstående karakter. Dette betød, at han ikke fik 3 ugers karantæne og kunne fortsætte med sin selvstændige bibeskæftigelse, når arbejdsforholdet ophørte.

Arbejdsløshedskassen meddelte den 9. marts 2004 medlemmet, at hvis kontrakten ikke løb ud over 2 måneder, vurderedes det som selvstændig virksomhed af enkeltstående karakter. Dette betød, at han ikke fik 3 ugers karantæne og kunne fortsætte med sin selvstændige bibeskæftigelse, når arbejdsforholdet ophørte.

Ifølge aftaler af 3. marts, 4. maj, 15. juli og 1. oktober 2004 aftalte medlemmet med xxx, at han skulle beskæftiges i perioderne 3. marts-2. april, 3. maj-3. juni, 2.-6. august, 31. august-1. oktober og 4. oktober-4. november 2004. Aftalerne blev forlænget, således at medlemmet var beskæftiget i hele perioden 3. marts-4. november 2004 bortset fra 3 ugers ferie.

Arbejdet drejede sig om dokumentation af en relativt kompleks produktstruktur. Dokumentationen skulle anvendes i relation til et kontraktligt bilag, som blev vedlagt xxx´s kundekontrakter, og som i klart sprog skulle beskrive, hvad kunden havde købt. Arbejdet skulle udføres i samarbejde med medarbejdere i xxx. Arbejdet skulle primært udføres fra xxx’s firmaadresse.

Arbejdstiden var aftalt til 40 timer pr. uge inklusive ½ times frokostpause. Aftalen løb foreløbig over en periode på 1 måned. Efter den første måned kunne konsulentassistancen forlænges med yderligere en periode af 1 måneds varighed. Da medlemmet på grund af konsulentarbejdets midlertidige karakter fortsat søgte anden beskæftigelse, var det aftalt, at han kunne deltage i jobinterviews. Aftalen kunne af begge parter opsiges med 8 dages varsel.

xxx stillede computer og arbejdsplads til rådighed. Prisen eksklusive moms var aftalt til kr. 35.000,- for den første måned og kr. 40.000,- for den eventuelt efterfølgende måned. Efter første og eventuelt anden måned blev samarbejdet taget op til overvejelse med henblik på vurdering af en eventuel fastansættelse.

Medlemmet meddelte den 17. maj 2004 arbejdsløshedskassen, at efter juni måned skulle han have endelig besked om, hvorvidt han blev fastansat eller ej. Han håbede, at han blev fastansat.

Ifølge udskrift fra CVR-registret var xxx ophørt den 2. november 2004.

Medlemmet udfyldte ledighedserklæring den 3. november 2004 efter endeligt ophør som selvstændig. Hans virksomhed var ophørt den 2. november 2004 ved lukning. Han var tilmeldt arbejdsformidlingen den 2. november 2004.

Det fremgår af ToldSkat xxxs bevis for ophør af 9. november 2004, at xxx var ophørt.

Direktoratet traf den 21. februar 2005 afgørelse om, at medlemmet havde drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse med konsulentopgaver siden den 3. marts 2004. Han kunne ikke anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse den 2. november 2004. Han var ikke berettiget til dagpenge den 2. november 2004. Arbejdsløshedskassen skulle undersøge, om han havde modtaget dagpenge med urette. Arbejdsløshedskassen skulle også undersøge, om han skulle tilbagebetale dagpenge, og om han skulle indstilles til en sanktion. Direktoratet begrundede bl.a. afgørelsen med oplysninger på xxxs hjemmeside.

Medlemmet erklærede den 22. februar 2005 på tro og love, at hjemmesiden for xxx var lukket. xxx blev formelt lukket i november 2004.

xxx erklærede den 9. marts 2005, at efter den første måneds forløb blev muligheden for at fastansætte medlemmet vurderet. På grund af arbejdets karakter som projekt havde xxx ønsket, at medlemmet udskrev faktura for assistancen.

Ankenævnet traf den 14. oktober 2005 afgørelse om, at medlemmets arbejde i perioden 3. marts-2. november 2004 for xxx ikke ansås for drift af selvstændig virksomhed. Sagen hjemvistes til afgørelse i arbejdsløshedskassen på dette grundlag.

Ankenævnet ændrede således direktoratets afgørelse af 21. februar 2005.

Ankenævnet fandt efter den konkret vurdering, at medlemmet ikke opfyldte betingelsen for selvstændig erhvervsvirksomhed om, at den skulle udøves ved beskæftigelse for egen regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.