En direktørs ret til feriegodtgørelse i perioden 24. april 2003 til og med marts 2004

§ 1. En lønmodtager har ret til ferie og feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg efter denne lovs bestemmelser.

Stk. 2. Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

§ 4. En lønmodtager kan ikke give afkald på sin ret til ferie, løn under ferie, ferietillæg og feriegodtgørelse efter loven, og loven kan i øvrigt ikke fraviges til ugunst for lønmodtageren, medmindre andet fremgår af de øvrige bestemmelser i loven. Aftaler om overdragelse af feriekort og feriekontobeviser er ugyldige, ligesom feriekort og feriekontobeviser ikke kan gøres til genstand for retsforfølgning.

Stk. 2. Loven er ikke til hinder for videregående rettigheder for en lønmodtager i henhold til andre love og bestemmelser, kollektiv overenskomst, individuel aftale, sædvane m.v.

Stk. 3. I det omfang lovens bestemmelser indgår i en kollektiv overenskomst, indebærer dette, at fortolkning og brud på disse bestemmelser skal afgøres i det fagretlige system, jf. også § 44, stk. 1.

En direktørs ret til feriegodtgørelse i perioden 24. april 2003 til og med marts 2004

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

Xx har ret til feriegodtgørelse for optjeningsperioden 24. april 2003 til og med marts 2004.

Ankenævnet tiltræder således den del af direktoratets afgørelse af

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet har lagt til grund, at

- Xx ikke er hel eller delvis ejer af selskabet

- han ikke har fået udbetalt andel af overskuddet i selskabet

- han ikke efter den 10. marts 2003 har haft personaleansvar

- han ifølge Erhvervs- og selskabsstyrelsens register er udtrådt som direktør den 23. april 2003

- han ikke har ansættelseskontrakt, men fortsatte som salg/marketings- og udviklingsdirektør

- han har fået løn som A-indkomst til og med marts 2004

- der er betalt atp mv. og

- der er alene klaget over afgørelsen om feriegodtgørelsen for optjeningsperioden 24. april 2003 til og med marts 2004.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at Xx har været lønmodtager i perioden 24. april 2003 til og med marts 2004. Ankenævnet finder det ikke dokumenteret, at han har haft en sådan selvstændig indflydelse på selskabets drift og sådanne økonomiske og driftsmæssige interesser i selskabet, at disse forhold vejer tungere end den omstændighed, at han er registreret som udtrådt som direktør og at han har fået løn som A-indkomst, ligesom der er betalt atp mv.

I klagen er det anført, at årsagen til, at der ikke er udbetalt overskud i selskabet er, at der ikke har været et overskud, som kunne udloddes til udbytte, og at et eventuelt overskud fortrinsvis skulle anvendes til dækning af det betydelige kapitalindskud, som Yy har ydet.

Ankenævnet skønner, at Xxs udsigt til overskud var særdeles beskeden. Ankenævnet finder derfor ikke, at dette forhold ændrer den samlede vurdering, hvorefter Xx må anses for at være lønmodtager, fordi hans økonomiske interesse i selskabet fortsat må anses for at være beskeden.

Xx har oplyst, at han har opgivet kravet mod Zz.

Ankenævnet bemærker, at en lønmodtager ikke kan give afkald på sin ret til feriegodtgørelse efter loven, og loven kan ikke fraviges til ugunst for lønmodtageren. Zz er imidlertid på baggrund af nævnets afgørelse forpligtet til at betale feriegodtgørelsen. Ønsker Xx ikke at hæve godtgørelsen, tilfalder den Arbejdsmarkedets Feriefond.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til

- § 1 og § 4 i ferieloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004.

På ankenævnets vegne

Sign.

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde

”Den 3. januar 2005 har direktoratet modtaget Deres klage over, at Deres tidligere arbejdsgiver Zz ikke har betalt Dem feriepenge af Deres løn i 2002 til 2004. De har oplyst, at Deres lønsedler er blevet væk.

Zz har den 2. februar 2005 oplyst, at De efter deres vurdering ikke er omfattet af ferieloven, idet De gennem en årrække har været ansat som direktør i virksomheden.

De har fra den 16. juni 1999 til den 23. april 2003 hos Erhvervs- og selskabsstyrelsen været registreret som direktør i virksomheden. Zz oplyser videre, at De herefter og indtil Deres afskedigelse i januar 2004 har indtaget en ledende stilling i selskabet. Zz oplyser endelig, at De er af den opfattelse, at De ejer 50 procent af aktierne i selskabet, og at De dermed er medejer af selskabet med ret til udbetaling af 50 procent af overskuddet. Zz bestrider imidlertid et sådan medejerskab, men erkender, at De har en på nærmere fastsatte vilkår køberet til 50 procent af aktierne i selskabet. Zz har vedlagt et brev af 16. januar 2004 fra Deres tidligere advokat, hvor De rejser krav om 50 procent ejerskab.

Vi har den 18. februar 2005 hørt Dem over Zz’ oplysninger. Vi har samtidig bede Dem redegøre for Deres ansættelsesvilkår, arbejdsopgaver og medejerskab i virksomheden. Vi har også bedt Dem indsende dokumentation for Deres indkomst i 2003 og 2004.

Den 29. marts 2005 har vi modtaget Deres svar. De har oplyst, at De har været administrerende direktør i perioden 1. august 1999 til den 10. marts 2003. De oplyser, at De i den pågældende periode tegnede firmaet, arbejdede og var registreret som sådan i Erhvervs- og selskabsstyrelsen. Efter den 10. marts 2003 fortsatte De som salg/marketings- og udviklingsdirektør. De har i denne periode ikke haft personaleansvar, og De har ikke kunnet ansætte medarbejdere uden aftale med bestyrelsen eller den nye direktør. De har ingen ansættelseskontrakt.

For så vidt angår Deres påståede ejerforhold er kravet ikke retsforfulgt, da Deres tidligere advokat ikke mente, at De kunne komme igennem med kravet. De har været med til at starte Zz op, men har derudover ikke noget forhold til Zz og Yy, og De ejer ikke aktier i nogen af selskaberne. De har medsendt kopi af aftalen af 3. maj 1999 mellem Dem og Yy om opstart af nyt firma. Det fremgår af pkt. 3, at De og Vv opstarter et nyt firma sammen, der ejes med 50 procent til hver part. Det fremgår af pkt. 6, at aftalen på længere sigt skal sikre, at De modtager 50 procent af den samlede fortjeneste.

Ifølge Erhvervs- og selskabsstyrelsen er selskabet Zz, CVR , stiftet den 1. marts 1999 med adresse på . Selskabet går også under navnet Uu. Den 9. januar 2001 er der registreret ny adresse på og nyt binavn UU. De er registreret indtrådt i direktionen den 16. juni 1999 og udtrådt den 23. april 2003. Der er registreret ny adresse på den 17. januar 2005.

Vi har den 19. april modtaget Zz’ svar på høring over Deres svar af 29. marts 2005. Zz fastholder, at De ikke er omfattet af ferieloven.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen med følgende tilføjelse

Der foreligger lønsedler til og med marts 2004.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 13. juni 2005 denne afgørelse

”Deres beskæftigelse hos Zz i perioden 16. juni 1999 til den 23. april 2003 var ikke omfattet af ferieloven. De har derfor ikke ret til feriegodtgørelse efter ferielovens regler.

Deres beskæftigelse hos Zz i perioden 24. april 2003 til og med marts 2004 var omfattet af ferieloven. De har derfor ret til feriegodtgørelse for denne periode.”

Arbejdsdirektoratet begrundede afgørelsen om perioden 24. april 2003 til og med marts 2004 således

”For så vidt angår perioden fra den 24. april 2003 er det oplyst, at De fortsatte som salg/marketings- og udviklingsdirektør. De har oplyst, at De ikke havde personaleansvar som tidligere, og at De ikke kunne ansætte medarbejdere uden aftale med bestyrelsen eller den nye direktør, som De også refererede til.

Som ovenfor nævnt er også personer i ledende stillinger som udgangspunkt omfattet af ferielovens lønmodtagerbegreb.

Zz har i brev modtaget den 19. april 2005 henvist til, at De gennem hele perioden har haft en sådan direkte økonomisk interesse i selskabet, at De, også efter at De stoppede som administrerende direktør, ikke har været omfattet af ferieloven.

Ved vurderingen af, om en person er lønmodtager i ferielovens forstand, tillægges det vægt, om personen i kraft af anparts- eller aktiebesiddelse eller bestyrelsesposter i selskaber antages at have reel indflydelse på selskabets forhold. Disse personer vil ikke være omfattet af arbejdstagerbegrebet i den centrale del af den arbejdsmarkedsretlige lovgivning og vil derfor heller ikke være omfattet af ferieloven. Dette gælder også, selvom vedkommende i det daglige varetager funktioner, der normalt bestrides af traditionelt ansatte lønmodtagere.

Der lægges altså vægt på, om personen kan siges at have så væsentlige økonomiske og driftsmæssige interesser i virksomheden og indflydelse på selskabets drift, som vil identificere vedkommende med arbejdsgiversiden og ikke lønmodtagersiden.

Der er uenighed mellem Dem og Zz omkring fortolkningen af aftalen om ejerskab af 3. maj 1999. Da direktoratet ikke har mulighed for at foretage en egentlig bevisførelse, må direktoratet lægge vægt på de formelle oplysninger i sagen.

De har oplyst, at De har været med til at starte den praktiske del af Zz op, at selskabet fra starten har været 100 procent ejet af Yy, at De ikke har været registreret i aktiebogen, at De ikke ejer aktier i nogen af selskaberne og at De på intet tidspunkt har fået udbetalt bonus eller en del af overskuddet.

Zz har henvist til, at De har haft en ret til 50 procent af udbyttet i selskabet og dermed reelt en forkøbsret til 50 procent af aktierne. Zz henviser til aftalen af 3. maj 1999, pkt. 6.

De har via Deres advokat rejst kravet om 50 procent ejerskab overfor Zz den 16. januar 2004. Ejerskabet er imidlertid ikke retsforfulgt, da Deres tidligere advokat måtte opgive sagen efter ca. et halvt år.

Som nævnt er der ikke enighed om fortolkningen af aftalen af 3. maj 1999. Det fremgår af aftalens pkt. 6, at aftalen på længere sigt skal sikre, at De modtager 50 procent af den samlede fortjeneste.

Imidlertid er det ikke godtgjort, at dette nogensinde er blevet effektueret. Det er heller ikke godtgjort, at Deres eventuelle ejerskab med 50 procent, jf. aftalens pkt. 3, er blevet registreret, idet De for eksempel ikke er noteret i aktiebogen. Det fremgår også af de indsendte lønsedler, at lønnen er udbetalt som A-indkomst, og at der er trukket atp-bidrag mv.

På den baggrund må direktoratet lægge til grund, at eventuel intention om, at De på længere sigt skulle have udbytte af virksomhedens overskud, ikke er blevet virkeliggjort. Vi har endvidere lagt til grund, at De ikke har foretaget kapitalindskud, og at De ikke har ejerandel i virksomheden. De har alene haft en eventuel køberet, som parterne i øvrigt er uenige om. De har derfor haft en meget begrænset økonomisk risiko.

Vi har på baggrund af ovenstående vurderet, at De ikke har haft en sådan økonomisk interesse i selskabet, at De ville kunne identificeres med arbejdsgiversiden. Vi vurderer derfor, at De har været lønmodtager i perioden 14. april 2003 til marts 2004, og at De derfor har ret til feriepenge for denne periode.”

3. Klagen til ankenævnet

I klagen af 11. juli 2005 er anført følgende

”På vegne min klient, Zz skal jeg påklage den af Arbejdsdirektoratet trufne afgørelse af 13. juni 2005.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet har den 12. juli 2005anført følgende

”Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.”

5. Nyt efter klagen

I den supplerende klage af 29. august 2005 er anført følgende

”Med henvisning til min påklage af Arbejdsdirektoratets afgørelse af 13. juni 2005 skal jeg uddybende bemærke, at klagen relaterer sig til Arbejdsdirektoratets afgørelse så vist angår Xxs berettigelse til feriepenge i perioden 24. april 2003 til og med marts 2004.

Det skal således understreges, at Xx også i perioden fra den 24. april 2003 til og med marts 2004 havde en sådan direkte økonomisk interesse i selskabet, at han ikke er omfattet af Ferieloven, også efter at han stoppede som administrerende direktør den 23. april 2003.

Det skal i den forbindelse understreges, at årsagen til, at Xxs ret til 50 procent af den samlede fortjeneste i henhold til aftalen af 3. maj 1999, punkt 6 aldrig er blevet effektueret, skyldes, at selskabet på intet tidspunkt siden 1999 har givet et overskud, der kunne udloddes til udbytte.

I den forbindelse skal det endvidere understreges, at i henhold til den mellem parterne indgåede aftale skal selskabets overskud forlodsvist gå til dækning af det betydelige kapitalindskud, som Yy v/Vv ydede selskabet i forbindelse med indgåelse af aftalen den 3. maj 1999.

På nuværende tidspunkt har selskabet således hverken oppebåret et overskud eller været i stand til at afdrage på det kapitalindskud, som Yy v/Vv ydede Zz.

Det skal derfor fastholdes, at Xx også i perioden fra den 24. april 2003 til og med marts 2004 har haft en sådan økonomisk interesse i selskabet, at han ikke er omfattet af Ferieloven.”

Xx har den 25. august 2005 oplyst telefonisk, at han opgav sit krav mod Zz.

Advokat Ww har imidlertid den 15. september 2005 fastholdt klagen. Hun har anført følgende

”Som jeg forstår Xxs telefax, giver han i forhold til min klient afkald på sit krav på feriegodtgørelse.

Dette ændrer dog ikke ved, at Arbejdsdirektoratet ved deres afgørelse af 13. juni 2005 har pålagt min klient at indbetale feriepenge for perioden 24. april 2003 til marts 2004 til Feriekonto.

Jeg har diskuteret sagen med Tt hos Arbejdsdirektoratet, det oplyste mig, at arbejdstager ikke kan give afkald på feriepenge, og at såfremt min klient trækker sin klage tilbage, vil Arbejdsdirektoratets afgørelse stå ved magt.

Jeg ser mig derfor ikke i stand til på vegne min klient at trække klagen tilbage og skal bede om, at Arbejdsmarkedets Ankenævn under behørig hensyntagen til Xxs afkald på feriegodtgørelseskravet imod min klient træffer en afgørelse i sagen.

Vedrørende min klients stillingtagen til sagen skal jeg i øvrigt i det hele henvise til min skrivelse af 29. august 2005 samt det i forbindelse med sagens behandling hos Arbejdsdirektoratet fremsendte.”

6. Regler

Ferielov, jf. lov nr. 396 af 31. maj 2000 med de ændringer, som følger af LOV nr 1200 af 27. december 2003

Resumé

En direktør blev afskediget og søgte om feriegodtgørelse.

Han var ifølge Erhvervs- og selskabsstyrelsen udtrådt af selskabets direktion den 24. april 2003. Han var da administrerende direktør, men fortsatte imidlertid som salg/marketings- og udviklingsdirektør. Han havde ikke længere personaleansvar, og hans løn blev udbetalt som a-indkomst. Der foreligger lønsedler til og med marts 2004.

Han hævdede at eje 50 procent af selskabet, men mente dog ikke, at kravet var tilstrækkeligt sikkert til at gennemføre en retssag. Han havde ret til 50 procent af selskabets overskud, men havde ikke fået udbetalt noget, da selskabet ikke gav overskud og i øvrigt først skulle afvikle et kapitalindskud fra ejeren.

Han havde muligvis forkøbsret til 50 procent af aktierne, men også denne ret var omdiskuteret.

Arbejdsdirektoratet fandt, at han efter udtrædelsen som administrerende direktør ikke havde så væsentlige økonomiske og driftsmæssige interesser i selskabet og indflydelse på virksomhedens drift, at han ikke havde ret til feriegodtgørelse.

Selskabet klagede. Herefter meddelte direktøren, at han opgav sit krav mod selskabet.

Nævnet fandt, at han havde ret til feriegodtgørelse for perioden efter den 24. april 2003. Fra dette tidspunkt havde han ikke en sådan selvstændig indflydelse på selskabets drift og sådanne økonomiske og driftsmæssige interesser i selskabet, at disse forhold vejede tungere end den omstændighed, at han var registreret som udtrådt som direktør og at han havde fået løn som A-indkomst, ligesom der var betalt atp mv.