Feriegodtgørelse af kompensation for konkurrenceklausul i form af løbende provision

§ 7. En lønmodtager optjener ret til 2,08 dages betalt ferie for hver måneds ansættelse i et kalenderår (optjeningsår). For ansættelsesperioder af under 1 måneds varighed optjenes ferien i forhold til ansættelsens længde.

Stk. 2. I følgende perioder optjenes der ikke ret til betalt ferie under ansættelsen

1) Sygdomsperioder, hvor arbejdsgiveren ikke skal betale fuld eller delvis løn, eller for hvilke der ikke optjenes ret til sygeferiegodtgørelse, jf. § 25.

2) Barselperioder, andre orlovsperioder eller tjenestefrihedsperioder, hvor arbejdsgiveren ikke skal betale fuld eller delvis løn.

Stk. 3. Der optjenes ikke ret til betalt ferie i perioder, hvor lønmodtageren deltager i strejke eller lockout.

Stk. 4. Der optjenes ikke ret til betalt ferie i perioder, hvor lønmodtageren i henhold til en kollektiv overenskomst eller faglig kutyme er hjemsendt f.eks. på grund af vejrmæssige forhold eller materialemangel, medmindre arbejdsgiveren betaler fuld eller delvis løn.

§ 26. Arbejdsgiveren beregner feriegodtgørelse og ferietillæg af ethvert indkomstskattepligtigt lønbeløb og personalegode, for hvilket der ikke indrømmes fradrag i indtægten, og som er vederlag for arbejde under ansættelsen. Værdien af personalegoder beregnes på grundlag af de af Ligningsrådet fastsatte takster for optjeningsåret.

Stk. 2. Arbejdsgiveren beregner desuden feriegodtgørelse og ferietillæg af lønmodtagerens bidrag til

1) pensionsordninger m.v., der er omfattet af afsnit I i lov om beskatningen af pensionsordninger m.v.,

2) Arbejdsmarkedsfonden i medfør af lov om en arbejdsmarkedsfond og

3) den særlige pensionsopsparing i henhold til kapitel 5 c i lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension.

Stk. 3. Arbejdsgiveren skal ikke beregne feriegodtgørelse og ferietillæg af feriegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg.

Feriegodtgørelse af kompensation for konkurrenceklausul i form af løbende provision

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

Xx har ikke ret til feriegodtgørelse af godtgørelse for konkurrenceklausul eller beløb, der træder i stedet for godtgørelsen.

Begrundelsen er, at godtgørelse for konkurrenceklausul ikke er vederlag for arbejde.

Ankenævnet finder ikke, at det er afgørende, at konkurrenceklausulen ikke er trådt i kraft, eller at godtgørelsen er beregnet på samme måde som provision.

Ankenævnet har lagt vægt på, at der er tale om godtgørelse for indgåelse af konkurrenceklausulen, og at godtgørelsen er kompensation for, at Xx i visse situationer skal undlade at arbejde.

Ankenævnet har endvidere lagt vægt på, at lovens § 26 omhandler beregningen af den feriegodtgørelse, som arbejdsgiveren skal betale som følge af arbejdstagerens ret til betalt ferie. Retten til betalt ferie optjenes efter § 7 ved arbejde i kalenderåret forud for ferieåret, og Xx har ikke udført arbejde for yy i den periode, hvor der er udbetalt godtgørelse for konkurrenceklausul.

Ankenævnet henviser til ferieloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004, § 7 og § 26.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 16. november 2004.

På ankenævnets vegne

Sign.

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde

”Direktoratet har den 14. november 2003 fået Deres brev om, hvorvidt Deres ovennævnte klient er berettiget til feriegodtgørelse af udbetalt provision.

De har oplyst, at han er fratrådt sin stilling den 31. august 1998, men at han stadig i henhold til § 21 og 22 i hans kontrakt oppebærer provision af de kunder, som han skaffede i sin ansættelsesperiode hos virksomheden.

I henhold til disse bestemmelser i kontrakten oppebærer xx som godtgørelse for konkurrenceklausulen provision af de kunder, han har skaffet i ansættelsesperioden, så længe kontraktforholdet mellem kunden og virksomheden består. Hvis konkurrenceklausulen ikke træder i kraft, skal xx uagtet være berettiget til godtgørelse.

Den 27. februar 2004 har direktoratet sendt en vejledende udtalelse, hvoraf ferielovens bestemmelser om optjening af feriepenge fremgår. Direktoratet oplyste endvidere, at det ikke umiddelbart var vores opfattelse, at Xx var berettiget til feriepenge af provision af de kunder, som han skaffede i sin ansættelsesperiode hos virksomheden.

Den 10. juni 2004 oplyste De, at De ønskede en skriftlig afgørelse i henhold til direktoratets vejledende udtalelse.

Den 9. juli 2004 oplyste De endvidere, at der var en tvist mellem Deres klient og arbejdsgiveren, idet Deres klients tidligere arbejdsgiver ikke mente, at Deres klient var berettiget til feriepenge af provision optjent efter ansættelsens ophør.

Den 9. juli 2004 bad vi yy fremkomme med deres eventuelle bemærkninger til sagen.

Vi har ikke hørt fra virksomheden.

De har den 14. september 2004 og den 4. oktober 2004 rykket for svar i sagen.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 16. november 2004 denne afgørelse

”Deres klient har ikke ret til feriepenge af godtgørelse af konkurrenceklausul eller beløb, der træder i stedet herfor, der udbetales efter ansættelsens ophør.”

Direktoratet begrundede afgørelsen således

”xx har ikke ret til feriepenge af den godtgørelse for konkurrenceklausul, han i henhold § 21 i til hans kontrakt oppebærer efter ansættelsens ophør som provision fra kunder, som han skaffede i sin ansættelsesperiode eller for beløb, der træder i stedet for godtgørelsen, jf. § 22.

Det følger af 26, stk. 1, i ferieloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004, at arbejdsgiveren betaler feriegodtgørelse og ferietillæg af ethvert indkomstskattepligtigt lønbeløb og personalegode, for hvilket der ikke indrømmes fradrag i indtægten, og som er vederlag for arbejde under ansættelsen.

Lønnen er det vederlag, som lønmodtageren som følge af ansættelsesforholdet har et retskrav på.

Lønnen skal således udbetales som vederlag for arbejde i et ansættelsesforhold. Udbetalinger som vedrører forhold efter ansættelsesforholdets afslutning skal derfor som udgangspunkt ikke indgå i beregningen af feriegodtgørelse.

Der skal således ikke beregnes feriegodtgørelse af fratrædelsesgodtgørelse eller andre godtgørelser, der udbetales efter ansættelsesforholdets ophør, uanset at det skyldes forhold i forbindelse med ansættelsesforholdets ophør.

Dette gælder også udbetaling af kompensation for konkurrenceklausul, der gøres gældende efter ansættelsesforholdets ophør og godtgørelse, der træder i stedet for en sådan kompensation.

Sådanne typer udbetalinger har ikke karakter af løn, og det er i denne forbindelse uden betydning, at ydelsen måtte være indkomstskattepligtig for lønmodtageren.

Endelig bemærkes, at optjening af ferie på baggrund af en godtgørelse, der beregnes som en provision, der vil kunne komme til udbetaling i adskillige år efter ansættelsesforholdets ophør, ikke synes forenelig med optjeningsprincippet i ferielovens § 7, der forudsætter et ansættelsesforhold.

Vi skal gøre opmærksom på, at § 26 kan fraviges ved kollektiv overenskomst, jf. ferielovens § 27, stk. 2. Hvis § 26 er fraveget ved kollektiv overenskomst, skal fortolkning ske i fagretligt regi.

Det skal bemærkes, at direktoratet ikke har taget stilling til, om feriepengekravet eventuelt er forældet i henhold til ferielovens § 35.”

3. Klagen til ankenævnet

zz har den 9. december 2004 klaget over afgørelsen. I klagen er det anført, at konkurrenceklausulen ikke er trådt i kraft.

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Arbejdsdirektoratet har i udtalelse af 15. december 2004 anført, at der ikke er kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

5. Nyt efter klagen

Intet modtaget.

6. Regler

Bekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004 af Ferielov

Resumé

En provisionsansat havde ifølge sin kontrakt ret til godtgørelse for konkurrenceklausul i form af provision af de tidligere indgåede kundekontrakter.

Den ansatte fratrådte sin stilling den 31. august 1998.

Der forelå en byretsdom og et efterfølgende forlig i landsretten om den ansattes opsigelsesvarsel og dermed lønkrav i form af provision. I byretsdommen var det anført, at den løbende udbetaling af provision som kompensation for konkurrenceklausul ikke medførte, at den ansattes provisionskrav nedsættes.

Ankenævnet fandt, at kompensationen for konkurrenceklausulen gives, fordi lønmodtageren er forhindret i at søge andet arbejde. Hvis den ansatte får arbejde, kan lønnen modregnes i kompensationen. Kompensationen træder således ikke i stedet for løn for arbejde. Den ansatte havde således ikke krav på feriegodtgørelse af kompensationen.