Selvstændig, omberegning af dagpengesats, beregningstidspunkt = a-kassens afgørelsestidspunkt

§ 1. En a-kasse skal vejlede egne medlemmer om de rettigheder og pligter, som et medlem har efter lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., og om rettigheder og pligter i øvrigt efter arbejdsmarkedslovgivningen.

§ 4. For et medlem, der har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, jf. dog stk. 2, i mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår umiddelbart før ledigheden uden at have modtaget iværksætterydelse, igangsætningsydelse eller etableringsydelse, beregnes årsindtægten som gennemsnittet af indtægten i de 2 bedste, hele regnskabsår, der er afsluttet inden for de seneste 5 år. En virksomheds 1. hele regnskabsår kan være på mere eller mindre end 12 måneder. Et senere regnskabsår kan ved omlægning af regnskabsperioden være på mindre end 12 måneder. Et regnskabsår skal dog altid være på mindst 26 uger. Det sidste regnskabsår skal altid være på 12 hele måneder.

Stk. 2. Ved afgørelsen af, om der foreligger mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår, jf. stk. 1, sidestilles regnskabsår, hvor medlemmet har modtaget sygedagpenge, barselsdagpenge, delefterløn, delpension, orlovsydelse eller dagpenge under midlertidigt ophør, med hovedbeskæftigelse.

Stk. 3. Har medlemmet drevet selvstændig virksomhed i 3 sammenhængende, hele regnskabsår, uden at der foreligger 2 regnskabsår, der kan anvendes som beregningsgrundlag, bruges årsindtægten fra virksomhedens ene regnskabsår.

Stk. 4. Et medlem, der har fået udbetalt dagpenge med en sats beregnet efter stk. 1, kan inden for 6 måneder efter beregningstidspunktet foretage omvalg af de regnskabsår, der er indgået ved beregningen.

§ 8. Årsindtægten opgøres på grundlag af virksomhedens skattemæssige overskud/underskud før renter og andre finansielle poster. Beløbet skal svare til det, der fremgår af selvangivelsen og seneste årsopgørelse. Overskuddet/underskuddet tillægges beløb, der i øvrigt anses for indtjent af virksomheden, og fratrækkes beløb, der er virksomhedens primære drift uvedkommende, jf. dog § 9. Delefterløn og sygedagpenge kan indgå i beregningsgrundlaget.

..

Stk. 4. Opgørelsen efter stk. 1 og 2 foretages af medlemmet på et skema, der er godkendt af direktoratet.

Stk. 5. Skemaet, jf. stk. 4, skal attesteres af en statsautoriseret eller registreret revisor, medmindre kassen konkret finder, at denne betingelse kan fraviges. Er betingelsen fraveget, er kassen ansvarlig for fejludbetalinger, der skyldes, at skemaet ikke er i overensstemmelse med indkomstopgørelsen, som den fremgår af selvangivelsen og årsopgørelsen.

§ 12. Ved ændring af den skattepligtige indkomst for de anvendte år skal kassen foretage en ny beregning af satsen. Kassen skal samtidig afgøre, om ændringen medfører efterbetaling eller tilbagebetaling af foretagne udbetalinger.

Efterfølgende ændringsbekendtgørelser vedrører ikke §§ 4, 8 og 12.

Bekendtgørelse nr. 481 af 10. juni 2003 om en a-kasses pligt til at vejlede m.v.

§ 27. Et medlem skal medvirke til at fremskaffe de oplysninger, som a-kassen har behov for til at kunne opfylde sin pligt til at vejlede f.eks.

§ 51. Dagpenge kan til det enkelte medlem højst udbetales med et beløb, der udgør 90 pct. af medlemmets hidtidige arbejdsfortjeneste, jf. dog stk. 4. I arbejdsfortjenesten indgår ikke arbejdsmarkedsbidrag i henhold til lov om en arbejdsmarkedsfond. Ved ændring af arbejdsmarkedsbidragets størrelse reguleres det enkelte medlems hidtidige arbejdsfortjeneste svarende til ændringen i arbejdsmarkedsbidraget. Arbejdsfortjenesten har dog ingen betydning for dagpengenes størrelse, hvis arbejdet, hvorfra fortjenesten hidrører, afsluttes mindre end 1 år efter afslutningen af et tidligere arbejde, der har ligget til grund for en dagpengeberegning. Ved ændring i dagpengenes højeste beløb, jf. § 47, reguleres den hidtidige arbejdsfortjeneste for det enkelte medlem med en procentsats svarende til ændringen. De regulerede dagpenge kan ikke overstige det højeste dagpengebeløb. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter regler for fremgangsmåden ved beregningen af arbejdsfortjenesten.

§ 65. Arbejdsløshedskassen skal vejlede medlemmet om de rettigheder og pligter, der følger af lovens kapitel 7-16, samt om medlemmets rettigheder og pligter i øvrigt efter arbejdsmarkedslovgivningen.

Stk. 5. Nærmere regler om anvendelse af bestemmelserne i stk. 1-4 fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

Bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjeneste for selvstændige erhvervsdrivende.

Selvstændig, omberegning af dagpengesats, beregningstidspunkt =

a-kassens afgørelsestidspunkt

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 14. april 2005.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

De har ret til at få beregnet en ny dagpengesats på baggrund af regnskabsårene 2001 og 2002, herunder de ændrede tal, der ligger til grund for regnskabsåret 2002, da anmodningen om omberegning er indgivet mindre end 6 måneder efter beregningstidspunktet.

Ankenævnet skal dog bemærke, at nævnet ikke konkret har taget stilling til, om de ændringer, der er foretaget for år 2002 kan anvendes til beregning af dagpengesatsen. Nævnet har alene taget stilling til, at a-kassen skal inddrage de ændrede tal i vurderingen i forbindelse med behandlingen af spørgsmålet om en ny dagpengesats.

Spørgsmålet om bortforpagtningsafgiften/provenuet for salg af virksomheden kan indgå i beregningen af dagpengesatsen hjemvises derfor til direktoratet.

B E G R U N D E L S E

Nævnet har ved afgørelsen lagt til grund, at

– De ophørte med at drive selvstændig virksomhed den 5. november 2003,

– De på skema III, som De har underskrevet den 11. marts 2004, har oplyst, at det er regnskabsårene 2000 og 2002, der skal danne grundlag for beregningen af Deres dagpenge,

– ASE ved afgørelse af 17. marts 2004 har beregnet Deres dagpenge på baggrund af regnskabsårene 2000 og 2002,

– De ved brev af 7. maj 2004 har anmodet om genoptagelse af sagen, da De ønskede, at beregningsårene skulle være 2001 og 2002,

– det af ASE’s telefonnotater vedrørende den 18. december og 23. december 2003 samt den 11. marts 2004 fremgår, at De er vejledt om reglerne for mindstesatsen, om forskellen mellem skema II og III, samt om at ASE skal have kopi af årsopgørelserne for beregningsårene.

Nævnet finder ud fra en fortolkning af § 4, stk. 4 i bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998, at beregningstidspunktet skal fastsættes til det tidspunkt, hvor beregningen må anses for foretaget, d.v.s. på tidspunktet for a-kassens afgørelse.

Nævnet har herved lagt vægt på, at der med § 4, stk. 4 er tale om en regel, hvorefter et medlem gives en frist på 6 måneder til at foretage omvalg af grundlaget for en foretagen beregning af dagpengesatsen. Først på det tidspunkt, hvor a-kassens beregning foreligger, har medlemmet kendskab til den dagpengesats, som vil blive lagt til grund ved udbetaling af dagpenge.

Ved fastsættelse af beregningstidspunktet til ophørsdatoen vil muligheden for omberegning kunne blive illusorisk alt efter tidspunktet for a-kassens afgørelse.

Nævnet har ved sin afgørelse af, at De har ret til at få beregnet en ny dagpengesats, lagt vægt på, at De den 7. maj 2004 - knapt 2 måneder efter a-kassens beregning - anmodede om omvalg af de regnskabsår, der indgik i beregningen af Deres dagpengesats.

Nævnet finder det sandsynliggjort, at De har modtaget relevant vejledning af ASE om vilkårene for beregning af Deres dagpenge. Nævnet skal i den forbindelse henvise til, at De den 11. marts 2004 på skema III har oplyst, at De ønskede årene 2000 og 2002 som beregningsår. De ikke har redegjort for, hvorfor De mener, De er blevet vejledt forkert i forbindelse med valg af beregningsår, selv om De har haft mulighed herfor på baggrund af nævnets breve af 1. og 4. november 2004.

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring, jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003, § 51, stk. 1 og § 65 og §§ 4, 8 og 12 i bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende samt bekendtgørelse nr. 481 af 10. juni 2003 om en a-kasses pligt til at vejlede m.v.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af den 27. august 2004 for så vidt angår retten til omberegning på baggrund af omvalg af regnskabsår.

På ankenævnets vegne

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

ASE

Direktoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde

” På ledighedserklæring af 13. november 2003 har De oplyst,

– at De har drevet selvstændig virksomhed med ..,

– at virksomhedens branche er projekt/anden virksomhedsrådgivning,

– at virksomheden er begyndt den 1. august 1985, hvor De tillige påbegyndte Deres arbejde i virksomheden,

– at Deres sidste arbejdsdag i virksomheden var den 19. oktober 2003,

– at De tilmeldte Dem AF den 12. november 2004,

– at Deres gennemsnitlige, ugentlige arbejdstid har været 30 til 50 timer,

– at virksomheden i hele perioden har været Deres hovedbeskæftigelse,

– at virksomheden har været drevet som enkeltmandsvirksomhed,

– at Deres ophør med drift at selvstændig virksomhed er endeligt, og

– at ophøret sker ved lukning den 3. november 2003.

På skema til beregning af dagpengesats for selvstændige erhvervsdrivende af 11. marts 2004, har De oplyst,

– at De ønsker Deres dagpengesats beregnet på baggrund af den regulerede indkomst for perioderne fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2000 samt fra den 1. januar 2002 til den 31. december 2002, dvs. indkomstårene 2000 og 2002,

– at den regulerede indkomst i indkomståret 2000 var 108.346,-kr.,

– at den regulerede indkomst i indkomståret 2002 var 158.857,- kr., og

· at der fra indkomsten i 2000 skal trækkes 150.000 i forpagtningsafgift.

Derudover har Deres revisor bekræftet disse tal.

Den 15. marts 2004 har Deres revisor i et brev til ASE oplyst, at det i ovennævnte satsberegningsskema skulle have fremgået, at Deres revisor ikke har udarbejdet regnskaberne, men at regnskaberne i øvrigt er opgjort i overensstemmelse med gældende regler.

Den 17. marts 2004 har ASE truffet afgørelse om, at De er berettiget til dagpenge fra den 26. november 2003, med en sats på 425,- kr. om dagen.

Den 7. maj 2004 har De anmodet ASE om at omregne Deres dagpengesats, således at den baserer sig på baggrund af reviderede årsopgørelser fra årene 2001 og 2002, idet hvad der tidligere er blevet kaldt forpagtningsafgift nu er forlodsbetalinger i forbindelse med et salg.

Den 24. maj 2004 har ASE afvist at omregne Deres dagpengesats. ASE har i afgørelsen anført, at beregning af Deres dagpengesats er baseret på satsberegningsskema af 11. marts 2004, som er udfyldt med årene 2000 og 2002, hvorfor disse år ligger til grund for beregningen. For så vidt angår regnskabsåret 2001, har ASE anført, at omvalg ikke kan ske, da dette skal ske inden 6 måneder fra ophørstidspunktet. For så vidt angår regnskabsåret 2002, har ASE anført, at selv om bortforpagtningsafgiften på 150.000,- kr. bliver anset for at være et afdrag i forbindelse med et salg af en virksomhed, så vedrører dette beløb ikke driftsresultatet for 2002, og kan dermed ikke indgå i beregningen. ASE har endvidere bemærket, at der på satsberegningsskema af 11. marts 2004 ikke er foretaget fradrag for bortforpagtningsafgiften.

Den 28. maj 2004 har De klaget over ASE’s afgørelse af 24. maj 2004. De har i Deres klage blandt andet anført, at De først fik udbetalt dagpenge 5 måneder efter De havde meldt Dem ledig, samt at ASE i denne periode hævdede, at der ikke kunne beregnes og udbetales dagpenge uden endelige selvangivelser, men at ASE, da selvangivelserne endelig forelå, hævede at De skulle afholde flere udgifter til revisor. De har anført, at det kun er i år 2000, at Deres virksomhed har haft en forpagtningsindtægt, og at virksomhedens omsætning i 2001 på 258.089,-kr., i 2002 på 308.619,- kr. og i 2003 på ca. 230.000,- kr. ikke inkluderer en forpagtningsindtægt. Derudover har De anført, at ASE has rådgivet Dem forkert mht. hvilket regnskabsår, der skulle bruges som beregningsgrundlag, og i øvrigt i forbindelse med sagsbehandlingen har været til tider yderst aggressive, nedladende samt gav Dem modstridende og mangelfulde oplysninger.

Den 7. juli 2004 har ASE fastholdt sin afgørelse af 24. maj 2004 og sendt sagen til direktoratet. ASE har i oversendelsesbrevet anført, at det er ASE’s opfattelse, at fsva. regnskabsåret 2001, så er 6-månedersfristen for at foretage omvalg overskredet, og fsva. regnskabsåret 2002, at beløbet på 150.000,- kr. ikke kan indgå i beregningsgrundlaget, idet ASE ikke mener, at det hidrører fra Deres virksomheds primære drift. ASE har endvidere anført, at en ny beregning under alle omstændigheder vil kræve et nyt, udfyldt beregnings skema AR255; hvilket ASE ikke har modtaget.

I brev af 14. juli 2004 har De anført, at De ikke er enig i, at provenu fra salg af virksomhed ikke skal indgå i dagpengeberegningen, da provenuet er et resultat af arbejdet udført i virksomheden. De har anført, at De efter at have vundet en større skattesag, fik muligheden for at lade afståelsesbeløbet for den bortforpagtede virksomhed beskatte som forlodsbetalinger i 2001, 2002 og 2003. De har endvidere anført, at De føler Dem berettiget til fuld understøttelse, og finder at ASE’s beregning og sagsbehandling i øvrigt har været ekstremt ubehagelig og negativ.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 27. august 2004 denne afgørelse

” De kan ikke få beregnet en ny dagpengesats.

Begrundelse

Beregning af dagpengesats

Direktoratet har lagt til grund, at De har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse med virksomheden .., og at De er ophørt hermed den 5. november 2003.

Direktoratet har endvidere lagt til grund, at De har fået beregnet Deres dagpengesats på baggrund af regnskabsårene 2000 og 2002, som attesteret af Deres revisor på satsberegningsskema af 11. marts 2004.

Direktoratet finder ikke, at De kan få beregnet en ny dagpengesats på baggrund af regnskabsårene 2001 og 2002, da De anmodede herom mere end 6 måneder efter beregningstidspunktet for Deres dagpengesats. Direktoratet har herved lagt vægt på, at 6-månedersperioden i hvilken omberegning kan ske, udløb den 5. maj 2004, samt at De anmodede om at få omberegnet Deres dagpengesats ved brev af 7. maj 2004, modtaget i ASE den 11. maj 2004.

Direktoratet finder endvidere, at denne begrænsning på 6 måneder også gælder ændring af de tal, der ligger til grund for regnskabsåret 2002.

Beregning af dagpengesatsen fremgår af lovens § 51, stk. 1, samt § 4, stk. i og 2, i bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende.

Et medlem, der har drevet sin selvstændige virksomhed som hovedbeskæftigelse i mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår forud for virksomhedens ophør, skal have årsindtægten beregnet som gennemsnittet af de 2 bedste, hele regnskabsår, der er afsluttet inden for de seneste 5 år. Dette fremgår af ovennævnte bekendtgørelses § 4, stk. 1, sammenholdt med § 1, stk. 2.

Det fremgår af bekendtgørelsens § 4, stk. 4, at et medlem, der har fået udbetalt dagpenge med en sats beregnet som ovenfor, indenfor 6 måneder efter beregningstidspunktet, dvs. ophørstidspunktet, kan foretage omvalg af de regnskabsår, der er indgået ved beregningen. Direktoratet finder, at denne begrænsning gælder uanset, om der er tale om omvalg af regnskabsår, eller om medlemmet ønsker at ændre de tal, der ligger til grund for et allerede valgt regnskabsår.

ASE’s sagsbehandling

De har klaget over, at ASE har rådgivet Dem forkert med hensyn til hvilke

regnskabsår, der skulle bruges som beregningsgrundlag.

Det fremgår ikke af Deres klage, hvorledes ASE har rådgivet Dem, og hvor dan denne rådgivning i givet fald har været mangelfuld. Direktoratet finder derfor ikke på dette grundlag anledning til at kritisere ASE’s sagsbehandling.”

3. Klagen til ankenævnet

Medlemmet skriver i klagen

”Undertegnede ønsker herved, at anke den af jer d. 27/8 trufne afgørelse vedr. min sag.

Jeg erkender, at 6 mdr. fristen er overskredet, men mine muligheder for at klage tidl. var der ikke, fordi jeg har manglet tilstrækkelige informationer. Informationer, som jeg mener ASE burde have tilført mig.

Jeg mener mig således berettiget til, at min dagpengeberegning gøres til genstand for omberegning hvad angår år og sats, alternativt hvad angår sats i forb. med år 2000.

Flg. vil jeg trække frem.

1) Fra ASE fik jeg først reel rådgivning d. 11/3 altså mere end fem måneder efter, at jeg blev arbejdsløs. Jeg fik indtil da at vide, at man ikke kunne beregne arbejdsløshedsunderstøttelse uden selvangivelser, og at jeg måtte se at skaffe selvangivelser frem.

Men jeg kunne ikke fremskaffe dem. Skattevæsenet var ikke i stand til at fremskynde processen og da afgørelserne forelå, gik der kludder i deres kørsel, så endelige selvangivelser først kom frem 13/4.

2) Fra ASE fik jeg før og i forbindelse med min ansøgning om arbejdsløshedsunderstøttelse ikke rådgivning om, at der skelnes mellem forpagtning, salg af del af virksomhed og forlods betaling i forb. med salg af virksomhed.

3) Grunden til, at jeg har ønske om at I beregner dagpengesats for andre år end de oprindelige er, at jeg fra anden side fik information om, at der er fejl i beregningerne, og at forlodsbetalinger vedr. virksomhedsafståelse af . skal indregnes som hørende til drift af min virksomhed ..

I øvrigt vedr. min klage over ASE’s generelle behandling af min sag ønsker jeg at opretholde den.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Medlemmet har i sin klage anført, at medlemmet ikke havde mulighed for at

overholde fristen, fordi medlemmet manglede tilstrækkelige informationer, og at medlemmet indtil 5 måneder efter ledigheden var blevet rådgivet om, at man ikke kunne beregne arbejdsløshedsunderstøttelse uden selvangivelser.

Direktoratet har foreholdt ovenstående for ASE, som, jf vedlaget brev af 28. september 2004, mener at have ydet fyldestgørende rådgivning. ASE har bl.a. refereret adskillige telefonsamtaler med medlemmet, hvoraf det fremgår, at ASE allerede den 18. december 2003 har bedt medlemmet om at fremsende årsopgørelser, og at ASE den 23. december 2003 har rådgivet medlemmerne om mulighederne for at få beregnet en sats efter skema III på blanket AR255.

På baggrund af ovenstående, finder direktoratet ikke, at det af medlemmet anførte, kan føre til en ændret vurdering.

5. Nyt efter klagen

Sekretariatet har ved brev af 4. november 2004 partshørt Dem i ASE’s brev af 28. september 2004 til direktoratet.

De har hertil ved mail af 17. november 2004 bl.a. oplyst, at ASE’s oplysninger til Dem har været modstridende. Den 11. marts 2004 fik De at vide, at forpagtningsafgift ikke kan indgå i dagpengeberegningen. De skulle derfor fremskaffe et nyt skema med ny revisorattestation.

Videre skriver De, at De senere forstod, at De er vejledt forkert, da De ikke har modtaget forpagtningsafgift i 2001-2003. De har solgt en del af Deres virksomhed fra i 2000 og det endelige salg er i 2003. Betalingen på i alt 450.000 kr. er skatteteknisk fordelt på årene 2001-2003 med 150.000 kr. pr år. De finder, at beløbene må anses som driftsresultat i firmaet ..

Både ASE’s brev af 28. september 2004 og Deres mail af 17. november 2004 er forelagt nævnet i sin fulde ordlyd.

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13, august 2003

Resumé

Selvstændig, omberegning af dagpengesats, beregningstidspunkt = a-kassens afgørelsestidspunkt

Medlemmet ophørte som selvstændig den 5. november 2003.

Den 11. marts 2004 havde medlemmet oplyst, regnskabsårene 2000 og 2002 skulle indgå ved beregningen af hendes dagpenge.

Den 17. marts 2004 traf a-kassen afgørelse om dagpengenes størrelse på baggrund af regnskabsårene 2000 og 2002.

Den 7. maj 2004 bad medlemmet om omberegning af dagpengesatsen på baggrund af regnskabsårene 2001 og 2002. Hun havde vundet en skattesag vedrørende 2001.

Direktoratet gav afslag på omberegning med den begrundelse, at der var gået mere end 6 måneder fra beregningstidspunktet fastsat til ophørstidspunktet den 5. november 2002.

Nævnet fandt, at en naturlig fortolkning af beregningstidspunktet måtte være datoen for hvornår beregningen var foretaget, d.v.s. a-kassens afgørelse – i aktuelle sag den 17. marts 2004.

Nævnet lagde vægt på, at først på det tidspunkt, hvor beregningen foreligger, har medlemmet kendskab til den dagpengesats, som vil blive lagt til grund ved udbetalingen af dagpenge.

Ved fastsættelse af beregningstidspunktet til ophørsdatoen vil muligheden for omberegning kunne blive illusorisk alt efter tidspunktet for a-kassens afgørelse.

Nævnet fandt herefter, at anmodningen om genoptagelse var fremsat mindre end 6 måneder efter beregningstidspunktet.

Nævnet bemærkede samtidig, at der ikke er taget stilling til om de skattemæssige ændringer for regnskabsåret 2001 havde betydning for dagpengeberegningen