Selvstændig væsentligt omfang, beskæftigelseskrav, hovedbeskæftigelse bibeskæftigelse

§ 1. Ret til optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en anerkendt a-kasse har personer, som

1) har bopæl og ophold her i landet,

2) er mellem 18 og 63 år, dog 65 år for personer født før den 1. juli 1939,

3) udøver selvstændig erhvervsvirksomhed her i landet, jf. §§ 2-4, alene eller sammen med andre, og

4) er beskæftigede ved virksomheden som hovedbeskæftigelse.

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Stk. 2. Beskæftigelsen anses altid for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

1) har henlagt midler til investeringsfonds,

2) har ansat arbejdskraft,

3) har overført beløb til beskatning som medarbejdende ægtefælle,

4) har foretaget varelagernedskrivninger eller skattemæssige fradrag for driftsudgifter og afskrivning på driftsmidler efter de for selvstændige erhvervsdrivende gældende regler,

5) er omfattet af en kollektiv overenskomst som arbejdsgiver eller er medlem af en arbejdsgiverorganisation, eller

6) er omfattet af mindst 2 af forholdene i stk. 3.

Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig

erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

1) eller virksomheden er momsregistreret, eller ydelsen faktureres med tillæg af moms,

2) skattemæssigt angiver over-/underskud af selvstændig virksomhed,

3) på selvangivelsen for et givet indkomstår har tilkendegivet, at indkomsten

ønskes beskattet efter virksomhedsskatteloven, eller

4) er deltager i et interessentskab.

Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.

§ 2. Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2-8 og § 4.

§ 2. Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2-8 og § 4. Alle løntimer kan medregnes, jf. dog § 5, stk. 5.

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 4. En person, der - uden at være medejer - er ansat i ægtefællens virksomhed, anses kun for selvstændig erhvervsdrivende efter bestemmelserne i §§ 2 og 3, hvis

1) der er under 20 ansatte i virksomheden,

2) pågældende er ansat i en overordnet stilling, eller

3) pågældende er ansat på løn- og arbejdsvilkår, der afviger fra de vilkår, der ifølge overenskomst gælder for dette eller tilsvarende arbejde.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode

§ 5. Selvstændig virksomhed medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet, hvis medlemmet godtgør at have udøvet virksomheden i væsentligt omfang. Ved væsentligt omfang forstås, at beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode

§ 5. Selvstændig virksomhed medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet, hvis medlemmet godtgør at have udøvet virksomheden i væsentligt omfang. Ved væsentligt omfang forstås, at beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge.

§ 15....

Stk. 2. § 2, stk. 1, 2. pkt., har virkning for lønarbejde, der fra og med den 1. juli 2003 udføres sideløbende med, at medlemmet udøver selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 20. Et medlem, der fortsætter med sit personlige arbejde i virksomheden efter at have påbegyndt lønarbejde, kan ikke anses for ledig, før betingelserne i kapitel 1 og 2 er opfyldt, jf. dog stk. 2.

Stk. 2. Ved ledighed fra lønarbejdet vurderes retten til dagpenge efter reglerne for medlemmer, der under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, når medlemmet dokumenterer umiddelbart forud for ledigheden enten

1) at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger, eller

2) at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger, når der i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønarbejdet er sket en væsentlig omlægning af driften, der har medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden.

Stk. 3. Opgørelsen af medlemmets lønarbejde inden for henholdsvis 65 uger og 35 uger foretages efter reglerne om beregning af beskæftigelseskravet i lovens § 53, stk. 2.

§ 53.

Stk. 2. Retten til at opnå dagpenge i de i § 55, stk. 1 og 3, nævnte perioder er endvidere betinget af,

a) at et fuldtidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang,

b)

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b...

Stk. 2.

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet [nu: Beskæftigelsesrådet].

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse

Selvstændig væsentligt omfang, beskæftigelseskrav, hovedbeskæftigelse bibeskæftigelse

Ankenævnet har behandlet Deres klage for X på møde den 24. februar 2005.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

X opfyldte beskæftigelseskravet med timer fra lønarbejde ved tilmeldingen som ledig den 5. maj 2003.

Derfor er hun ikke afskåret fra ret til dagpenge på grund af deltagelse i sin ægtefælles selvstændige virksomhed.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet lægger til grund, at der den 5. maj 2003 skulle foretages en vurdering af, om Xs deltagelse i ægtefællens selvstændige virksomhed var omdannet fra hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, og om hun opfyldte beskæftigelseskravet som betingelse for ret til dagpenge.

Ankenævnet lægger videre til grund, at X påbegyndte lønarbejde på fuld tid den 23. april 2001 og samtidig nedsatte sin arbejdstid i sin ægtefælles selvstændige virksomhed fra fuld tid til 7½ time om ugen, og at hun ved tilmeldingen som ledig den 5. maj 2003 havde haft 2.116,80 timers lønarbejde.

Ankenævnet finder på dette grundlag, at X opfylder betingelsen om at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger umiddelbart før ophøret med lønarbejdet, således at den selvstændige virksomhed er omdannet fra hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse.

Ankenævnet finder således ikke grundlag for at anse X for at have drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse indtil ledigmeldelsen den 5. maj 2003.

Derfor finder ankenævnet, at vurderingen af, om beskæftigelseskravet var opfyldt den 5. maj 2003, skal ske på grundlag af Xs lønarbejde og ikke på grundlag af hendes beskæftigelse i den selvstændige virksomhed.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 med de ændringer, der følger af lov nr. 1035 af 17. december 2002 § 53, stk. 2, litra a, og § 57, stk. 1 og 3, Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse § 1, stk. 1, og §§ 2-4, Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode § 2, stk. 1, samt Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 20, stk. 2.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 5. august 2004.

B E M Æ R K N I N G E R

Ankenævnet har noteret sig Deres anbringende om, at der i forbindelse med Xs påbegyndelse af lønarbejdet skete driftsomlægninger i den selvstændige virksomhed, men ankenævnet finder det ikke dokumenteret, at der skete en væsentlig driftsomlægning, der medførte en reduktion af arbejdsmængden i virksomhedens samlede drift.

På ankenævnets vegne

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

X

Arbejdsløshedskassen

Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde

”Det fremgår af cvr-registeret (www.cvr.dk),

– at virksomheden Y drives fra adressen Z,

– at virksomheden har cvr.nr. ,

– at virksomhedens branche er el-installation, og

– at virksomheden har 5-9 ansatte.

Det fremgår af Deres ledighedserklæring af 16. maj 2003,

– at De har bopæl på adressen Z,

– De har været ansat i A A/S fra den 23. april 2001 til den 25. april 2003,

– De tilmeldte Dem hos Arbejdsformidlingen (AF) den 5. maj 2003,

– De eller Deres ægtefælle ejer eller driver selvstændig virksomhed, og

– De arbejder eller har arbejdet i en virksomhed, der drives af Dem eller Deres ægtefælle.

De oplyste på attest AR259 (supplerende oplysninger) af 16. maj 2003 angående drift af selvstændig virksomhed,

– at Deres ægtefælle ejer og driver virksomheden Y,

– De er eller var “medarbejdende ægtefælle” i skattemæssig henseende,

– der er eller blev indgået lønaftale om beskæftigelse i Deres ægtefælles virksomhed,

– De var beskæftiget 1 time og 30 minutter dagligt i virksomheden,

– at Deres arbejdsopgaver i virksomheden var kontorarbejde, og

– at De begyndte at arbejde i virksomheden den 1. oktober 1977.

Det fremgår af Deres væsentlighedserklæring af 7. juli 2003,

– at erklæringen vedrører perioden fra den 26. april 2000 til den 23. april 2001,

– at virksomhedens art er el-installatør,

– at De beskriver virksomheden således: diverse el-arbejder både for private og erhvervskunder,

– at virksomheden ikke er sæsonvirksomhed,

– at Deres ægtefælle har deltaget i driften som sit hovederhverv,

– at virksomheden har haft 4 ansatte,

– at virksomhedens åbningstid er kl. 7.00-15.30,

– at Deres personlige arbejdsoptager i virksomheden var kasserapport til revisor til momsafregning. Udprintning af fakturaer,

– at det fremgår af en tilføjelse dateret den 21. juli 2003 “rettelse: post - telefonpasning - arkivering”,

– at Deres arbejdstid i virksomheden var 7½ timer om ugen,

– at det fremgår af en tilføjelse, at Deres arbejdstid var: “37 timer rettet 21/7-03”,

– at virksomhedens omsætning var 3.000.000 kr. for perioden fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2000,

– at virksomhedens omsætning var 3.500.000 kr. for perioden fra den 1. januar 2001 til den 31. december 2001,

– at virksomhedens omsætning var 3.600.000 kr. for perioden fra den 1. januar 2002 til den 31. december 2002, og

– at virksomhedens omsætning var 1.500.000 kr. for perioden fra den 1. januar 2003 til den 20. juni 2003.

De oplyste på erklæring om arbejde i selvstændig virksomhed, der drives på nedsat tid, af 7. juli 2003,

– at De arbejdede i virksomheden fra kl. 17.00-18.30.

Den 7. august 2003 traf a-kassen afgørelse om, at De ikke var berettiget til dagpenge. Det fremgår af afgørelsen, at De havde ansøgt om dagpenge fra den 19. maj 2003. A-kassen fandt, at De ikke opfyldte beskæftigelseskravet.

A-kassen skrev også, at De kunne betragtes som udtrådt af Deres ægtefælles selvstændige virksomhed den 9. december 2002.

Deres revisor klagede på Deres vegne over a-kassens afgørelse i et brev af 2. september 2003.

Deres revisor brev følgende i klagen

“.. .På vegne af ovennævnte skal vi hermed påklage vedlagte afgørelse om afslag på ansøgning om dagpenge.

Indledningsvis må vi konstatere, at vi har meget svært ved at følge Deres argumentation for afslaget, idet sprogbrug og forklaringerne også for os forekommer meget teoretiske og snørklede.

De faktiske forhold kan kort beskrives således

Forinden X fik arbejde som lønmodtager den 23. april 2001, arbejdede hun fuldtids i virksomheden, idet hun forestod den daglige telefonpasning og kundebetjening, således at hendes ægtefælle kunne arbejde mest muligt “ude i marken”. Herudover forestod hun bogføringen m.m. Den samlede arbejdstid kunne opgøres til 35-40 timer ugentligt.

Da X i april 2001 fik arbejde som lønmodtager, måtte arbejdsgangene i firmaet ændres i væsentligt omfang, da ægtefællen nu selv måtte påtage sig kundebetjeningen og telefonpasningen. Dette blev bl.a. gennemført via telefonomstilling, øget kontortid m.v.

Ændringerne medførte en klar forringelse af kundebetjeningen, hvilket kunderne ikke undlod at gøre opmærksom på, men efterhånden lærte kunderne at leve hermed.

Efter at X fik arbejde som lønmodtager, fortsatte hun med at føre bogholderi, hvilket arbejde kan opgøres til ca. 7-8 timer ugentligt.

X skulle således fra 23. april 2001 have været registreret som bibeskæftiget i virksomheden, et forhold som fejlagtigt ikke er blevet rettet, ej heller da arbejdsløshedskassen den 28. september 2002 får meddelelse herom, jf. vedlagte kopi af skrivelse vedr. VEU-godtgørelse.

Efter at X nu er blevet arbejdsløs, har man i firmaet valgt ikke at ændre arbejdsgangene, dels pga. Xs ønske om hurtigst muligt at finde sig et nyt arbejde som lønmodtager, og dels efter de uheldige kundereaktioner ved sidste ændring i foråret 2001.

Xs arbejde i virksomheden består derfor fortsat af bogføring m.m.

Vi håber, at foranstående oplysninger kan føre til, at De kan imødekomme Xs ansøgning om dagpenge.

I modsat fald bedes klage videresendt til Arbejdsdirektoratet...”.

Den 4. februar 2004 sendte a-kassen Deres klage og sagens akter til direktoratet. A-kassen bemærkede, at den i anledning af Deres klage på ny havde gennemgået sagen. A-kassen havde på den baggrund oplyst, at den måtte fastholde afgørelsen.

A-kassen skrev følgende i brevet til direktoratet af 4. februar 2004

Ovenstående medlem søgte om dagpenge i arbejdsløshedskassen den 19. maj 2003. Ansøgningen blev givet på baggrund af, at medlemmet havde opsagt sit arbejde hos A A/S med sidste arbejdsdag den 25. april 2003. Medlemmet opsagde sit arbejde på grund af, at hun ikke mere kunne holde til natarbejde.

Sideløbende med sin lønmodtagerbeskæftigelse arbejdede medlemmet 7½ time om ugen i sin mands virksomhed, idet hun udførte kontorarbejde. Dette arbejde ønskede medlemmet at videreføre som selvstændig bibeskæftigelse samtidig med dagpenge.

Medlemmet blev optaget som fuldtidsforsikret selvstændig den 13. marts 1992.

På væsentlighedserklæring, modtaget i arbejdsløshedskassen den 8. juli 2003, oplyste medlemmet, at hun i perioden fra 26. april 2000 til 23. april 2001 arbejdede 7½ time om ugen, idet hun udførte kasserapport til revisor, momsafregning samt udskrivning af fakturaer.

Medlemmet indsendte en ny væsentlighedserklæring til arbejdsløshedskassen den 21. juli 2003, hvor medlemmet havde rettet sine oplysninger, således at hun i perioden fra 26. april 2000 til 23. april 2001 arbejdede 37 timer om ugen, og at hun i tillæg til tidligere oplysninger arbejdede med post, telefonpasning og arkivering.

Arbejdsløshedskassen traf den 7. august 2003 afgørelse om, at vi ikke fandt, at medlemmet opfyldte beskæftigelseskravet. Vi lagde i afgørelsen til grund, at det ikke var sandsynliggjort, at arbejdsopgaverne som post, telefonpasning og arkivering kunne optage 29 arbejdstimer mere pr. uge, sammenholdt med tidsforbruget på de øvrige opgaver. Medlemmet fandtes derfor ikke at have drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang.

Da medlemmet ikke var ophørt med at arbejde i virksomheden, som tidligere havde været hendes hovedbeskæftigelse, kunne lønmodtagertimerne i A A/S, som medlemmet havde i perioden fra den 23. april 2001 til den 25. april 2003, ikke tælles med til beskæftigelseskravet, medmindre hun opfyldte betingelserne i ophørsbekendtgørelsens § 20.

Arbejdsløshedskassen fandt i afgørelsen, at medlemmet fra den 7. september 2001 til den 8. december 2002 har haft arbejde, der svarer til 52 uger på fuld tid som lønmodtager. På denne baggrund fandt vi, at hun i henhold til ophørsbekendtgørelsens § 20 kunne ændre sin hovedbeskæftigelse til sin bibeskæftigelse, fordi hun havde haft mindst 52 ugers beskæftigelse på fuld tid inden for de seneste 65 uger. Lønmodtagertimer efter den 8. december 2002 kunne herefter tælle med til opgørelsen af beskæftigelseskravet.

Vi fandt ikke, at medlemmet opfyldte betingelserne i ophørsbekendtgørelsens § 20, stk. 2, nr. 2 om 26 ugers fuld beskæftigelse inden for 35 uger, da der ikke i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønmodtagerarbejdet var sket en væsentlig omlægning af driften, der havde medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden.

I klagen fremført af medlemmets revisor i brev af 2. december 2003 anførtes det, at medlemmet arbejdede fuldtids i virksomheden, idet hun forestod den daglige telefonpasning og kundebetjening, således at hendes ægtefælle kunne arbejde mest muligt ude i marken.

Da medlemmet i april 2001 fik arbejde som lønmodtager, måtte arbejdsgangene i firmaet ændres, da ægtefællen nu selv måtte påtage sig kundebetjeningen og telefonpasningen. Dette blev blandt andet gennemført via telefonomstilling, øget kontortid m.v.

Ved telefonsamtale 15. september 2003 anmodedes medlemmet og revisor om at komme med en mere udførlig fortegnelse over arbejdsopgaverne i virksomheden med en tidsangivelse af, hvor meget medlemmet havde brugt på hver enkelt opgave i gennemsnit i løbet af ugen. Samtidig blev der bedt om en redegørelse for, hvorfor medlemmet til at starte med kun havde oplyst omkring bogføringsarbejdet og ikke de øvrige opgaver.

I brev af 21. oktober 2003 vendte revisor tilbage med nye oplysninger. Ifølge de nye oplysninger havde virksomheden inden den 23. april 2001 et lagerudsalg af hårde hvidevarer samt belysningsartikler, som var åbent ugens første fem dage fra kl. 9-16. X var bundet til virksomheden i den normale åbningstid. Efter den 23. april 2001 blev lagerudsalget lukket som følge af medlemmets overgang til lønmodtagerarbejde.

Medlemmet ønskede endvidere at understrege, at hun havde taget fejl af perioderne, da hun første gang udfyldte væsentlighedserklæringen.

I brev af 14. november 2002 oplyste vi over for revisor, at vi i anledning af de nye oplysninger ønskede supplerende oplysninger om driftsomlægningen, herunder om driftsomlægningen kunne dokumenteres.

I brev af 9. december 2003 oplyste revisor, at der ikke fandtes nogen egentlig dokumentation for omsætningen i lagerudsalget, idet lagersalget ikke var registreret for sig, samt at der ikke fandtes nogen egentlig dokumentation for lukningen af udsalget. Lagersalget blev lukket, da X fik arbejde ca. den 1. maj 2001. Lagerudsalget var placeret i forbindelse med den øvrige virksomhed, og lokalerne blev efter lukningen inddraget til kontor og arkivplads.

Da der ikke kan fremskaffes dokumentation for driftsomlægningen i april 2001, finder vi ikke, at § 20, stk. 2, nr. 2, kan finde anvendelse, hvorfor der ikke er grundlag for at ændre vores afgørelse af 7. august 2003. Klagen videresendes på denne baggrund til Arbejdsdirektoratet...”.

Den 30. marts 2004 skrev direktoratet følgende i et brev til a-kassen

“... Direktoratet har modtaget en klage over en afgørelse, der er truffet af hovedledelsen.

Hjemvisning

Direktoratet har gennemgået sagen og vurderet, at den ikke kan bedømmes på det foreliggende grundlag. Vi hjemviser derfor sagen til ny behandling i a-kassen som første instans.

Omdannelse af hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse - udtræden af virksomheden

A-kassen skrev i sin afgørelse af 7. august 2003 (side 2, midt),

– at a-kassen betragter medlemmet som udtrådt af ægtefællens virksomhed den 9. december 2002, og

– at løntimer efter denne dato kan medregnes til beskæftigelseskravet.

A-kassen skrev også i oversendelsesbrevet til direktoratet af 4. februar 2004,

– at lønmodtagertimer efter den 8. december 2002 kunne tælle med til opgørelsen af beskæftigelseskravet, fordi medlemmet havde haft lønarbejde svarende til 52 uger på fuld tid i perioden fra den 7. september 2001 til den 8. december 2002.

A-kassen henviste til § 20 i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

A-kassen skrev imidlertid i sin afgørelse af 7. august 2003,

– at virksomheden ikke kan betragtes som medlemmets bibeskæftigelse, og

– at medlemmet kun vil kunne udtræde efter §§ 5-19 i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Direktoratet finder,

– at det er uklart, hvad a-kassen har taget stilling til, og

– at konklusionerne afgørelsen af 7. august 2003 er modstridende.

Direktoratet opfatter a-kassens afgørelse således, at a-kassen tilsyneladende mener, at medlemmet har omdannet sin hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, men samtidig at medlemmet ikke er ophørt med selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Direktoratet finder,

– at vi ikke kan vurdere sagen på det foreliggende grundlag, fordi det er uklart, hvad a-kassen har truffet afgørelse om.

Direktoratet bemærker, at det fremgår af sagen,

– at medlemmet har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse siden optagelsen i a-kassen i 1992,

– at medlemmet den 23. april 2001 påbegyndte lønarbejde hos A A/S,

– at medlemmet den 25. april 2003 ophørte med sit lønarbejde hos A A/S,

– at medlemmet tilmeldte sig hos Arbejdsformidlingen (AF) den 5. maj 2003, og

– at medlemmet var (og stadig er) beskæftiget i ægtefællens virksomhed i 7½ time om ugen sideløbende med lønarbejdet hos A A/S.

Direktoratet skal henlede a-kassens opmærksomhed på, at det først er ved ledighed fra lønarbejdet, at det vurderes, om medlemmet er ophørt eller har ret til dagpenge efter reglerne for medlemmer, der under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed.

Efter direktoratets opfattelse vil et medlem, som har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse kunne omdanne sin hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, hvis medlemmet umiddelbart forud for ledigheden

– har haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 65 uger,

eller

– har haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger, når der i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønarbejdet er sket en væsentlig omlægning af driften, der har medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden.

Der henvises til § 20, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Direktoratet bemærker,

– at medlemmet tilsyneladende først blev ledig fra lønarbejdet (hos A A/S) den 25. april 2003, hvorefter hun tilmeldte sig hos Arbejdsformidlingen (AF) den 5. maj 2003.

Efter direktoratets opfattelse vil medlemmet derfor tidligst kunne anses for at have omdannet sin selvstændige virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse den 5. maj 2003, hvor hun blev meldte sig ledig fra lønarbejdet hos A A/S, under forudsætning af, at § 20, stk. 2, nr. 1 eller 2, i ophørsbekendtgørelsen er opfyldt.

Efter direktoratets opfattelse kunne medlemmet ikke omdanne sin hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse den 8. december 2002, fordi hun (efter det oplyste) ikke var ledigmeldt på daværende tidspunkt.

Direktoratet finder,

– at vi ikke på det foreliggende grundlag kan vurdere, om medlemmet eventuelt kan anses for at have omdannet sin hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse den 5. maj 2003, fordi a-kassen ikke har vedlagt dokumentation i form af lønsedler eller andre arbejdsgiveroplysninger om omfanget af hendes lønarbejde hos A A/S.

Beskæftigelseskrav - selvstændig virksomhed

Direktoratet finder, at det ikke er muligt på det foreliggende grundlag at vurdere, om beskæftigelseskravet eventuelt er opfyldt med selvstændig virksomhed.

Vi henviser til, at det i a-kassens afgørelse er uklart, hvilken status medlemmet har, herunder om medlemmet eventuelt har omdannet sin hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, og i givet fald, hvornår omdannelsen fandt sted, eller om medlemmet fortsat driver selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Dette skal først afklares, før det kan vurderes, om beskæftigelseskravet eventuelt er opfyldt.

Direktoratet hjemviser sagen til fornyet behandling i a-kassen som 1. instans.

A-kassen skal - som 1. instans - undersøge og træffe afgørelse om, hvorvidt medlemmet kan anses for at have omdannet sin selvstændige virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse, og i givet fald fra hvilken dato.

A-kassen skal derefter - som 1. instans - undersøge og træffe afgørelse om, hvorvidt medlemmet eventuelt opfylder beskæftigelseskravet ved selvstændig virksomhed og/eller lønarbejde.

Vi har d.d. sendt kopi af dette brev til medlemmet og medlemmets revisor.”

Den 23. april 2004 skrev a-kassen følgende til Dem

Dagpenge

Ved brev af 30. marts 2003 fra Arbejdsdirektoratet har direktoratet hjemvist din sag.

Direktoratet har bedt os træffe afgørelse om, hvorvidt du har omdannet dit arbejde i din mands virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse. Samtidig skal vi træffe afgørelse om, hvorvidt du opfylder beskæftigelseskravet.

Omdannelse af arbejdet i din mands virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse

Du har arbejdet i din mands virksomhed som din hovedbeskæftigelse siden din optagelse i arbejdsløshedskassen den 13. marts 1992. I forbindelse med, at du får lønarbejde den 23. april 2001, begynder du at arbejde på nedsat tid i virksomheden.

Det er muligt at ændre din hovedbeskæftigelse til din bibeskæftigelse, hvis du kan dokumentere, at du umiddelbart forud for ledigheden enten

1) har haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger, eller

2) har haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger, når der i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønarbejde er sket en væsentlig omlægning af driften, der har medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden.

Det fremgår af bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 20. Kopi af bestemmelsen er vedlagt.

Da du ikke kan dokumentere, at der er sket en driftsomlægning i virksomheden, da du begyndte på arbejdet som lønmodtager den 23. april 2001, kan du ikke nøjes med arbejde svarende til 26 ugers arbejde på fuld tid inden for 35 uger.

Vi har vurderet, at du fra 10. september 2001 til 8. december 2002 har haft arbejde, der svarer til 52 uger på fuld tid. Der er taget hensyn til, at du har arbejdet om natten, og at det er oplyst, at 34 timers natarbejde om ugen svarer til fuld tid, dvs. 37 timer.

Din mands virksomhed er derfor omdannet fra din hovedbeskæftigelse til din bibeskæftigelse med virkning fra den 9. december 2002.

Arbejdskrav

For at være berettiget til dagpenge skal du opfylde det såkaldte arbejdskrav, jf. lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. § 53.

Det vil sige, at du inden for de seneste 3 år forud for din ledighed skal have arbejdet i væsentligt omfang i 52 uger eller have arbejdet som lønmodtager svarende til 52 ugers fuldtidsarbejde. Arbejde i væsentligt omfang vil sige, at dit arbejde i den selvstændige virksomhed skal svare til arbejde som løn- modtager i over 30 timer om ugen, jf. bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode § 5.

Arbejdskravet skal findes i perioden 5. maj 2000 til 4. maj 2003.

Du har været selvstændig som din hovedbeskæftigelse frem til 9. december 2002, jf. vores afgørelse ovenfor.

Vi har ved afgørelse af 7. august 2003 vurderet, at du ikke har dokumenteret, at du har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i perioden 5. maj 2000 til 22. april 2001. Du kan derfor ikke tælle timer fra den selvstændige virksomhed med til arbejdskravet.

I perioden 23. april 2001 til 8. december 2002 har du arbejdet 7½ time om ugen i virksomheden. Du har dermed heller ikke arbejdet i væsentligt omfang i denne periode og har derfor ikke optjent timer til arbejdskravet.

Da dit arbejde som lønmodtager ligger forud for 1. juli 2003, kan vi desværre ikke medregne dit arbejde som lønmodtager i den periode, hvor virksomheden er din hovedbeskæftigelse, til arbejdskravet. Det fremgår af vejledningen til bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode pkt. 1.4.

Fra den 9. december 2002 har du været lønmodtager som din hovedbeskæftigelse. I perioden 9. december 2002 til 4. maj 2003 har vi opgjort dine løn- timer til 698,38 timer. Du skulle have haft mindst 1.924 løntimer inden for de seneste 3 år forud for din ledighed.

Du opfylder ikke arbejdskravet ved din ledigmeldelse den 5. maj 2003...”.

Den 29. april 2003 skrev revisor følgende i et brev til direktoratet

Klage til Arbejdsdirektoratet

Vi skal hermed på vegne af X påklage den af Dem, jf. skrivelse af 23. april 2004, trufne afgørelse.

Som vi har påpeget i tidligere skrivelser, er der sket driftsomlægninger i virksomheden i f.m. Xs påbegyndelse af lønarbejde den 23. april 2001, og fra dette tidspunkt har hun drevet virksomhed (medarbejdende ægtefælle) som bibeskæftigelse. Efter vor opfattelse underbygger arbejdsløshedskassen selv dette faktum, når man i begrundelsen for den manglende opfyldelse af arbejdskravet skriver: “i perioden 23. april 2001 til 8. december 2002 har du arbejdet 7½ time om ugen i virksomheden”. Driftsomlægningen kan derfor ikke være sket den 9. december 2002!

I forbindelse med Xs påbegyndelse af lønarbejde i 2001 blev der rettet henvendelse til det lokale arbejdsløshedskassekontor med spørgsmål om, hvorvidt X skulle overflyttes til lønmodtagernes arbejdsløshedskasse. Svaret var, at så længe hun også hjalp til i virksomheden, skulle hun blive i arbejdsløshedskassen.

Med hensyn til arbejdsopgaver, tidsforbrug m.m. henvises til tidligere fremsendt materiale.

Undertegnede har været revisor for ægtefællerne under hele hændelsesforløbet, og såfremt det måtte have nogen betydning for sagen, kan jeg bekræfte, at jeg i 2001 var med til at tilrettelægge og iværksætte de driftsomlægninger i virksomheden, som var en nødvendig følge af Xs lønarbejde uden for virksomheden – igen jf. tidligere fremsendte forklaringer...”.

Den 8. juni 2004 skrev a-kassen følgende til Dem

– Dagpenge

Arbejdsdirektoratet har bedt os træffe en ny afgørelse om, hvorvidt du har ændret din mands virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse samt fra hvilken dato. Det skyldes, at direktoratet fortolker disse regler anderledes, end arbejdsløshedskassen har gjort. Vi er derfor blevet bedt om at træffe afgørelse efter deres fortolkning af reglerne.

Vi skal samtidig opgøre, om du opfylder et arbejdskrav som konsekvens af den ændrede afgørelse.

Ændring af arbejdet i din mands virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse

Du har arbejdet i din mands virksomhed som din hovedbeskæftigelse siden din optagelse i arbejdsløshedskassen den 13. marts 1992. I forbindelse med start på lønarbejde den 23. april 2001 begynder du at arbejde på nedsat tid i virksomheden.

Det er muligt at ændre din hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, hvis du kan dokumentere, at du umiddelbart forud for ledigheden enten

har haft lønarbejde i en tid, der i alt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger, eller

har haft lønarbejde i en tid, der i alt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger. Der skal også i tilknytning til start på lønarbejdet være sket en væsentlig omlægning af driften. Denne skal have medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden.

Det står i bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 20. Kopi af bestemmelsen er vedlagt.

Du bliver ledig fra dit lønarbejde 5. maj 2003.

Du skal derfor have arbejdet i mindst 1.924 timer i perioden 4. februar 2002 - 4. maj 2003 (65 uger). Ifølge dine lønsedler har du haft 2.116,80 løntimer.

Din mands virksomhed er derfor ændret til din bibeskæftigelse med virkning fra den 5. maj 2003.

Din revisor har klaget over vores afgørelse af, at der ikke er dokumenteret en driftsomlægning i virksomheden, da du starter lønarbejde den 23. april 2001.

Det er uden betydning, om du kunne bruge denne regel. Ud fra direktoratets fortolkning kan virksomheden nemlig ikke efter nogen af reglerne blive din bibeskæftigelse med virkning tidligere end fra den 5. maj 2003.

Arbejdskrav

For at have ret til dagpenge skal du opfylde et arbejdskrav, jf. lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. § 53.

Det vil sige, at du inden for de seneste 3 år forud for din ledighed skal have arbejdet i væsentligt omfang i 52 uger. Du kan også have haft lønarbejde svarende til 52 ugers arbejde på fuld tid.

Arbejde i væsentligt omfang betyder, at dit arbejde i virksomheden skal svare til lønarbejde i over 30 timer om ugen. Det står i bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode § 5.

Arbejdet skal findes i perioden 5. maj 2000 til 4. maj 2003.

Du har været selvstændig som din hovedbeskæftigelse frem til 4. maj 2003, jf. vores afgørelse ovenfor.

Ifølge vores afgørelse af 7. august 2003 har du ikke dokumenteret, at du har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i perioden 5. maj 2000 til 22. april 2001. Du kan derfor ikke tælle arbejdstimer i denne periode med til et arbejdskrav.

I perioden 23. april 2001- 4. maj 2003 har du arbejdet 7½ time om ugen i

virksomheden. Du har dermed heller ikke arbejdet i væsentligt omfang i denne periode og ikke optjent timer til arbejdskravet.

Da dit lønarbejde ligger før 1. juli 2003, kan vi ikke medregne dit arbejde som lønmodtager. Det skyldes, at din mands virksomhed er din hovedbeskæftigelse. Det står i vejledningen til bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode pkt. 1.4.

Du opfyldte derfor ikke arbejdskravet, da du meldte dig ledig den 5. maj 2003.

Da du blev ledig igen den 14. december 2003, indsendte du lønsedler for perioden 1. november-13. december 2003.

Disse løntimer kan tælle med til arbejdskravet. Da timerne ikke fremgår af de indsendte lønsedler, bedes du kontakte os, hvis du ønsker antallet af timer oplyst.

Du kan dog ikke opfylde et arbejdskrav på grundlag af dette arbejde. Derfor opfylder du heller ikke arbejdskravet pr. 14. december 2003...”.

Den 8. juni 2004 sendte a-kassen Deres klage og sagen akter til direktoratet.

Den 21. juni 2004 skrev direktoratet følgende i et brev til revisor

Direktoratet har modtaget Deres klage på vegne af ovennævnte og materialet i sagen den 9. juni 2004.

De vil få en afgørelse i løbet af ca. 3 måneder. Hvis der kommer til at gå længere tid, giver vi Dem besked om, hvornår De kan vente afgørelsen.

Er der behov for det, beder direktoratet om flere oplysninger for eksempel fra arbejdsgivere og offentlige myndigheder.

Oplysninger fra offentlige myndigheder kan være om økonomiske, sociale og helbredsmæssige forhold.

Hvis De ikke vil have, at direktoratet får oplysningerne, skal vi have besked om det inden 14 dage. De skal være opmærksom på, at vi så vil afgøre sagen med de oplysninger, vi har.

Vi vedlægger kopi af a-kassens afgørelse af 8. juni 2004, a-kassens brev til direktoratet af 5. juni 2004 og medlemmets fraværserklæring af 16. maj 2003 (attest AR 296). Hvis De har bemærkninger, skal disse være direktoratet i hænde senest tirsdag den 6. juli 2004. Herefter vil direktoratet træffe afgørelse på det foreliggende grundlag...”.

Den 2. juli 2004 skrev revisor følgende i et brev til direktoratet

“I fortsættelse af Deres skrivelse af 21. juni 2004 skal vi hermed fremkomme med følgende bemærkninger til sagen

Det er fortsat vor opfattelse, at X opfyldte betingelserne for opnåelse af dagpenge ved ledigheden den 5. maj 2003 med følgende begrundelse

Ved påbegyndelse af lønarbejde den 23. april 2001 gennemførtes en væsentlig omlægning af driften, hvorved Xs arbejdsmængde blev reduceret med ca. 80%.

I modsætning til ASE mener vi, at dette forhold er af væsentlig betydning for sagen, jf. kapitel 3 i “bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse”. (Indeholdt i skrivelse af 8. juni 2004 fra ASE til X).

I samme skrivelse afslutter arbejdsløshedskassen afsnittet om “ændring af arbejdet ....“ med: “Det er uden betydning, om du kunne bruge denne regel. Ud fra direktoratets fortolkning kan virksomheden nemlig ikke efter nogen af reglerne blive din bibeskæftigelse med virkning tidligere end fra den 5. maj 2003.”

Det er vor opfattelse, at denne fortolkning er forkert, og da vi jf. tidligere skrivelser efter vor opfattelse har sandsynliggjort, at der er sket væsentlige driftsomlægninger i f.m. Xs påbegyndelse af lønarbejde, er det fortsat vor opfattelse, at hun opfylder betingelserne for at modtage dagpenge...”.

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 5. august 2004 denne afgørelse

”De kan først anses for at have omdannet Deres selvstændige virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse den 5. maj 2003.

De opfyldte ikke beskæftigelseskravet den 5. maj 2003.

De havde ikke ret til dagpenge, da De blev ledig den 5. maj 2003.

Begrundelse

Omdannelse fra hoved- til bibeskæftigelse

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Det står i § 57, stk. 1 og 3, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003.

Direktoratet har lagt vægt på,

– at Deres ægtefælle ejer og driver virksomheden Y,

– at De har været beskæftiget i virksomheden siden den 1. oktober 1977,

– at virksomheden er momsregistreret, og

– at virksomheden har 4 ansatte.

Vi har også lagt vægt på,

– at De havde lønarbejde hos A A/S fra den 23. april 2001 til den 25. april 2003,

– at De var beskæftiget i Deres ægtefælles virksomhed sideløbende med Deres lønarbejde hos A A/S, og

– at De tilmeldte Dem som ledig hos Arbejdsformidlingen (AF) den 5. maj 2003.

Vi har desuden lagt vægt på a-kassens oplysning om,

– at De havde 2.116,80 løntimer i perioden fra den 4. februar 2002 til den 4. maj 2003 (65 uger).

Vi finder, at De har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse i Deres ægtefælles virksomhed, Y.

Vi henviser til § 1, stk. 1, § 2, stk. 1-3, og § 4, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse.

Vi bemærker, at det tilsyneladende er Deres opfattelse, at der er sket en driftsomlægning i virksomheden i forbindelse med, at De påbegyndte lønarbejdet hos A A/S den 23. april 2001, fordi det medførte en række ændringer af arbejdsgangene i Deres ægtefælles virksomhed, og at De som følge heraf havde omdannet Deres hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse.

Vi finder, at vurderingen af, hvorvidt De har omdannet Deres hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, tidligst kan finde sted på tidspunktet for Deres ledigmeldelse den 5. maj 2003, fordi retten til dagpenge vurderes, når medlemmet ved ledighed dokumenterer lønarbejde i et bestemt omfang i en periode umiddelbart forud for ledigheden. Hvis der eventuelt har været en væsentlig driftsomlægning i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønarbejdet, er kravene til lønarbejdets omfang dog mindre og optjeningsperioden kortere, men omdannelsestidspunktet vil tidligst kunne være tidspunktet for ledigmeldelsen, hvilket i Deres tilfælde var den 5. maj 2003.

Vi henviser til § 20, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Vi finder, at De først kan anses for at have omdannet Deres selvstændige virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse den 5. maj 2003, fordi De meldte Dem ledig hos AF den 5. maj 2003, og fordi De havde over 1.924 løntimer inden for de seneste 65 uger, da De meldte Dem ledig.

Vi henviser til § 20, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Beskæftigelseskravet

Ved afgørelsen har direktoratet lagt til grund, at De meldte Dem ledig hos AF den 5. maj 2003. Beskæftigelseskravet på 52 uger skal derfor være opfyldt i perioden fra den 5. maj 2000 til den 4. maj 2003.

Direktoratet mener ikke, at det er dokumenteret, at De ved drift af selvstændig virksomhed med el-installation har haft beskæftigelse, der kan sidestilles med 52 ugers lønarbejde i over 30 timer pr. uge inden for de seneste 3 år.

Vi har lagt vægt på,

– at Deres ægtefælle ejer og driver virksomheden Y,

– at virksomhedens branche var el-installation for private og erhvervskunder,

– at virksomhedens åbningstid er kl. 7.00-15.30,

– at virksomhedens omsætning var 3.000.000 kr. i 2000,

– at virksomhedens omsætning var 3.500.000 kr. i 2001,

– at De har arbejdet i virksomheden siden den 1. oktober 1977,

– at Deres arbejdsopgaver i virksomheden var telefonpasning, kundebetjening, kontorarbejde og bogholderi,

– at De var beskæftiget 37 timer om ugen i Deres ægtefælles virksomhed indtil den 23. april 2001, hvor De fik lønarbejde (natarbejde) på fuld tid hos A A/S, og

– at De i perioden efter den 23. april 2001 var beskæftiget i 7½ time om ugen i Deres ægtefælles virksomhed.

Vi har også lagt vægt på,

– at De havde lønarbejde hos A A/S fra den 23. april 2001 til den 25. april 2003,

– at De arbejdede i Deres ægtefælles virksomhed sideløbende med Deres lønarbejde hos A A/S,

– at De tilmeldte Dem som ledig hos Arbejdsformidlingen (AF) den 5. maj 2003.

Vi har desuden lagt vægt på,

– at De først kan anses for at have omdannet Deres selvstændige virksomhed fra hoved- til bibeskæftigelse den 5. maj 2003, jf. begrundelsen ovenfor under afsnittet omdannelse fra hoved- til bibeskæftigelse.

Vi finder,

– at De ikke kan medregne løntimer udført hos A A/S før den 5. maj 2003 ved opgørelsen af beskæftigelseskravet, fordi De sideløbende drev selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse,

– at De ikke har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i perioden fra den 23. april 2001 til den 5. maj 2003, og

– at De har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i perioden fra den 5. maj 2000 til den 22. april 2001.

Vi finder, at De ikke opfyldte beskæftigelseskravet den 5. maj 2003, hvor De meldte Dem ledig, og at De derfor ikke havde ret til dagpenge den 5. maj 2003.

Det er en betingelse for at få ret til dagpenge, at et medlem har haft arbejde, der svarer til 52 ugers beskæftigelse på fuld tid inden for de seneste 3 år eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt om fang. Det står i § 53, stk. 2, litra a, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003.

Reglerne om kravet til beskæftigelse står i bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode.

Selvstændig virksomhed kan medregnes til beskæftigelseskravet, hvis virksomheden har været udøvet i væsentligt omfang. Det betyder, at virksomheden skal have haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge. Det fremgår af bekendtgørelsens § 5, stk. 1.

Når direktoratet vurderer, om virksomheden har været drevet i væsentligt omfang, lægger vi ikke alene vægt på arbejdsindsatsen i virksomheden, men også på oplysninger om virksomhedens art, omfang, omsætning, åbningstider, kundegrundlag, priser m.v.

Virksomhedens omsætning, moms- og skatteregnskaber samt virksomhedens handelsmæssige aktiviteter ses bl.a. som udtryk for en virksomheds økonomiske aktiviteter. Disse forhold skal være af en sådan størrelse, at arbejdet i virksomheden samlet set kan sammenlignes med arbejde som lønmodtager i mere end 30 timer pr. uge.

Vi henviser også til

– § 2, stk. 1, 2. pkt., og § 15, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode og

– direktoratets praksis, som det fremgår af punkt 1.4 i direktoratets dagældende vejledning nr. 191 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode.”

3. Klagen til ankenævnet

De skrev den 1. september 2004

”Vedr. klage over Arbejdsdirektoratets afgørelse af 5. august 2004

Vi skal hermed på vegne af X klage over den af Arbejdsdirektoratet trufne afgørelse, jf. vedlagte kopi.

Som begrundelse for klagen henvises til de under sagen af os fremførte argumenter, ligesom vi i 1øbet af de nærmeste dage vil fremkomme med en nærmere præcisering af vor klage.”

De skrev den 7. september 2004

”Vedr. klage over Arbejdsdirektoratets afgørelse af 5. august 2004

Vi skal hermed i fortsættelse af vor skrivelse af 1. september 2004 (kopi vedlagt) på vegne af X fremkomme med en nærmere præcisering af vor klage

Arbejdsdirektoratet anfører i sin afgørelse under henvisning til bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 bl.a., at omdannelsestidspunktet tidligst kan være tidspunktet for ledighedens indtræden.

Dette er efter vor opfattelse ikke korrekt. Ifølge bekendtgørelsen skal der foretages en vurdering af, hvorvidt der er sket ændring i beskæftigelsen.

Denne vurdering kan naturligvis først foretages af A-kassen, når ledigheden indtræffer.

På side 3/22 i direktoratets afgørelse/begrundelse under beskæftigelseskravet og “vi har lagt vægt på” oplister direktoratet selv de faktiske forhold, bl.a. at X i perioden før den 23/4 2001 har været beskæftiget 37 timer om ugen og efter den 23/4 2001 7½ time om ugen i virksomheden, hvilket må medføre, at en vurdering af beskæftigelsesgraden i virksomheden efter den 23/4 2001 må blive bibeskæftigelse.

Vi mener således, at X klart opfylder betingelserne i bekendtgørelsens kapitel 3 § 20, stk. 2

“Ved ledighed fra lønarbejdet vurderes retten til dagpenge efter reglerne for medlemmer, der under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, når medlemmet dokumenterer umiddelbart forud for ledigheden enten

1) at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger, eller

2) at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger, når der i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønarbejdet er sket en væsentlig omlægning af driften, der har medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden “.

Som direktoratet har tilkendegivet vedr. reglerne for beregning i denne situation, mener vi, at X ved at opfylde betingelserne i § 20 har dokumenteret, at lønarbejdet må anses for at være hendes reelle indtægts- og forsikringsgrundlag.

På den baggrund er det vor opfattelse, at X har ændret sin virksomhed til bibeskæftigelse fra det tidspunkt, hvor hun påbegyndte lønarbejde.

Vi imødeser Ankenævnets afgørelse i overensstemmelse hermed.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Arbejdsdirektoratet skrev den 21. september 2004

”Direktoratet sender klage over afgørelse af 5. august 2004.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Vi vedlægger også bilagsfortegnelse og alle bilag i direktoratets j nr. , som drejer sig om direktoratets hjemvisning af sagen til fornyet behandling i a-kassen den 30. marts 2004. A-kassen genfremsendte senere sagen til direktoratet.

Kopi af dette brev er sendt til medlemmet, medlemmets repræsentant og a- kassen.”

5. Nyt efter klagen

Int e t nyt.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 med de ændringer, der følger af lov nr. 1035 af 17. december 2002

Resumé

Tidspunkt for omdannelse af selvstændig hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, beskæftigelseskrav.

Medlemmet arbejdede på fuld tid i sin ægtefælles selvstændige virksomhed indtil april 2001, hvor hun nedsatte sin arbejdstid til 1½ time om dagen, 7½ time om ugen.

Medlemmet havde lønarbejde på fuld tid fra april 2001 til april 2003 og meldte sig ledig 5. maj 2003.

Arbejdsdirektoratet fandt, at medlemmet først havde omdannet virksomheden fra hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse den 5. maj 2003, hvor hun ikke opfyldte beskæftigelseskravet som selvstændig, fordi hun fra april 2001 kun var beskæftiget i 7½ time om ugen i virksomheden. Derfor kunne løntimerne ikke medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet.

Ankenævnet lagde til grund, at der den 5. maj 2003 skulle foretages en vurdering af, om virksomheden var omdannet til bibeskæftigelse, og om beskæftigelseskravet var opfyldt.

Ankenævnet lagde videre til grund, at medlemmet påbegyndte lønarbejde på fuld tid i april 2001 og samtidig nedsatte sin arbejdstid i ægtefællens virksomhed fra fuld tid til 7½ time om ugen, og at hun ved tilmeldingen som ledig 5. maj 2003 havde haft 2.116 timers lønarbejde.

Ankenævnet fandt på dette grundlag, at medlemmet opfyldte betingelsen om at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger umiddelbart før ophøret med lønarbejdet, således at den selvstændige virksomhed var omdannet fra hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse.

Ankenævnet fandt således ikke grundlag for at anse medlemmet for at have drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse indtil ledigmeldelsen den 5. maj 2003.

Derfor skulle vurderingen af, om beskæftigelseskravet var opfyldt den 5. maj 2003, ske på grundlag af medlemmets lønarbejde og ikke på grundlag af hendes beskæftigelse i den selvstændige virksomhed.

Ankenævnet ændrede således Arbejdsdirektoratets afgørelse.