Selvstændig, ophør, tidspunkt, overdragelse, købers underskrift, konkurrenceklausul, kautionsforpligtelse, foto

§ 2. Det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3-16. Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende, medmindre det godtgøres, at registreringen ikke skyldes fortsat udøvelse af selvstændig virksomhed.

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

Stk. 2. Et medlem kan anses for ophørt fra et tidligere tidspunkt end den endelige overdragelse eller lukning, hvis medlemmet dokumenterer at være afskåret fra fortsat at drive virksomheden.

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet.

§ 63. Dagpenge må ikke udbetales, jf. stk. 4, til et medlem, hvis ledighed skyldes,

1) at medlemmet uden fyldestgørende grund afslår et rimeligt arbejde, der er formidlet af arbejdsformidlingen, arbejdsløshedskassen eller andre efter kapitel 2 i lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik,

2) at medlemmet uden fyldestgørende grund ophører med sit arbejde,

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, finder ikke anvendelse ved ophør af selvstændig virksomhed, jf. § 57, stk. 3. I disse tilfælde udbetales dagpenge ikke for de første 3 uger efter ophøret. Dog udbetales dagpenge efter den første uge i følgende tilfælde

1) ved ophør på grund af konkurs,

2) ved ophør på grund af betalingsstandsning eller

3) ved ophør på grund af tvangsauktion.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Selvstændig, ophør, tidspunkt, overdragelse, købers underskrift, konkurrenceklausul, kautionsforpligtelse, foto

Ankenævnet har behandlet Deres klage for NN på møde den 19. februar 2004.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

NN kan anses for ophørt med at drive selvstændig virkning den 3. februar 2003.

Det betyder, at hun har ret til dagpenge efter 3 ugers ventetid fra denne dato.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet lægger til grund, at NN underskrev aftale om salg af sin del af virksomheden Y A/S og konkurrenceklausul den 31. januar 2003.

Ankenævnet lægger videre til grund, at køberen af Y A/S overtog kautionsforpligtelsen over for banken den 3. februar 2003, og at han efterfølgende underskrev købsaftalen den 20. april 2003.

Ankenævnet lægger vægt på, at køberen, X, ved brev af 31. januar 2003 på baggrund af e-mail korrespondance den 30. januar 2003 meddelte, at han havde gennemgået den fremsendte aftale, og at han ikke fandt anledning til bemærkninger, og at den eneste forudsætning for at overtage den af NN indgåede kautionsforpligtelse, var NNs underskrivelse af aftale og konkurrencekausul.

Da NN underskrev kontrakt og konkurrenceklausul den 31. januar 2003, og køber overtog kautionsforpligtelsen den 3. februar 2003, finder ankenævnet det tilstrækkeligt sandsynliggjort, at NN fra den 3. februar 2003 var ophørt med den selvstændige virksomhed, idet hun fra den 3. februar 2003 ikke havde mulighed for økonomisk ageren inden for virksomhedens rammer.

R E G L E R

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 med de ændringer, der følger af lov nr. 1035 af 17. december 2002, § 57, stk. 3, og § 63, stk. 2, samt Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse §§ 2 og 3.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 19. september 2003.

På ankenævnets vegne

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

NN

Arbejdsløshedskassen

Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde i afgørelse stilet til NN

”I ledighedserklæring af 28. januar 2003 har De oplyst,

– at De har drevet selvstændig erhvervsvirksomhed med Y,

– at Deres ophør med drift af selvstændig erhvervsvirksomhed er

endeligt, og

– at Deres sidste arbejdsdag i virksomheden var den 31. december 2002.

Ved brev af 28. januar 2003 til arbejdsløshedskassen har De oplyst, at De den 27. januar 2003 solgte Deres andel af Y med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003.

Ved brev af 9. marts 2003 fremsendte De, som dokumentation for Deres ophør med virksomheden den 31. december 2002, kopi af udtalelse af 23. januar 2003 fra advokat O. Af Os udtalelse fremgår det, at De solgte Deres aktiepost, og at De den 31. december 2002 fratrådte virksomheden som både direktør og fotograf.

Af telefonnotat af 11. marts 2003 fremgår det, at arbejdsløshedskassen til Dem har oplyst, at udtalelsen fra advokat O ikke kunne bruges som dokumentation for salg af aktier. Det fremgår tillige, at De til arbejdsløshedskassen oplyste, at De havde problemer med køber, idet køber ikke ville underskrive overdragelsesaftalen.

Den 7. maj 2003 modtog arbejdsløshedskassen kopi af aftale om overdragelse af Deres aktier i ... Holding ApS til X. Af aftalen fremgår det, at De den 27. januar 2003 har overdraget Deres aktiepost til X. Det fremgår tillige, at De har dateret og underskrevet aftalen den 31. januar 2003, men at aftalen først er underskrevet af køber den 20. april 2003.

Den 7. maj 2003 traf arbejdsløshedskassen afgørelse om, at De har ret til dagpenge den 18. februar 2003. Arbejdsløshedskassen oplyste i den forbindelse, at grunden til, at De først er berettiget til dagpenge fra den dag, er, at det af den indsendte dokumentation fremgår, at De først solgte Deres aktiepost den 27. januar 2003.

Den 1. juni 2003 klagede De over arbejdsløshedskassens afgørelse. De har i Deres klage anført, at De mener at have krav på yderligere 20 dages dagpenge ud over det af arbejdsløshedskassen udbetalte beløb. De har hertil anført, at den af Dem indsendte salgsaftale er dateret den 27. januar 2003, men at dette alene er datoen for den formelle underskrift af aftalen, idet virksomheden reelt var solgt pr. 31. december 2002, hvilket både Deres og købers advokater kan bekræfte.

De har videre anført, at De – ved tilmelding til AF den 28. januar 2003 – mundtligt er blevet vejledt om, at Deres dagpengeperiode ville starte den 31. december 2002 med en karenstid på tre uger. arbejdsløshedskassen har startet udbetalingen af dagpenge den 19. februar 2003 efter en karenstid på tre uger. De ønsker arbejdsløshedskassens afgørelse ændret, idet De mener, at dagpengeperioden burde starte den 31. december 2002 med tre ugers efterfølgende karenstid.

Vedlagt Deres brev af 1. juni 2003 var kopi af skrivelse fra køber og advokat O. Det fremgår af skrivelse fra X af 9. december 2002 til O, at han og Deres hidtidige kompagnon havde accepteret at købe Deres andelskapital, hvorfor de betragtede selve overdragelsen af indflydelsen i virksomheden som gennemført.

Den 23. juni 2003 sendte arbejdsløshedskassen sagen til direktoratet. Arbejdsløshedskassen skriver i oversendelsesbrevet, at arbejdsløshedskassen ikke finder, at de af Dem fremsendte skrivelser i tilstrækkelig grad kan dokumentere, at De er ophørt med at drive selvstændig virksomhed fra et tidligere tidspunkt end den 27. januar 2003, hvor salgsaftalen forelå.

Ved brev af 7. august 2003 anmodede direktoratet a-kassen om nærmere at undersøge, hvornår overdragelsesaftalen var underskrevet af køber. Direktoratet anmodede herom, idet direktoratet ved en gennemgang af sagen var blevet opmærksom på, at De den 11. marts 2003 til a-kassen oplyste, at De havde problemer med køber, idet køber ikke ville underskrive overdragelsesaftalen, ligesom det af overdragelsesaftalen fremgår, at køber først har dateret og underskrevet aftalen den 20. april 2003.

Ved brev af 9. september 2003 har a-kassen vedlagt kopi af brev af 18. august 2003 fra a-kassen til advokat K. Af a-kassens brev af 18. august 2003 fremgår det, at De til a-kassen har oplyst, at overdragelsesaftalen blev indgået med virkning fra 27. januar 2003, og at der ikke efterfølgende havde været diskussion eller forhandling om vilkårene, hvorfor den efterfølgende underskrift af 20. april 2003 alene skulle relatere sig til en fejltagelse.

Advokat K har ved brev af 26. august 2003 til a-kassen oplyst, at han er i besiddelse af en kopi af en aftale indgået med virkning fra den 27. januar 2003 med Deres underskrift, og at han den 4. februar 2003 modtog denne aftale i original fra Deres advokat. Advokat K har videre oplyst, at han sendte originalen til køber med anmodning om underskrift, men at han ikke siden havde set aftalen.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 19. september 2003 denne afgørelse stilet til NN

”De kan anses for ophørt med selvstændig virksomhed den 20. april 2003.

De har ret til dagpenge fra den 12. maj 2003.

Begrundelse

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Det står i § 57, stk. 1 og 3, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002.

For at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt skal De opfylde en af betingelserne i §§ 3 - 16 i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Det fremgår af § 2 i ovennævnte bekendtgørelse, at det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3 – 16. Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende, medmindre det godtgøres, at registreringen ikke skyldes fortsat udøvelse af selvstændig virksomhed.

Det fremgår videre af § 3, stk. 1, i ovennævnte bekendtgørelse, at et medlem som hovedregel skal dokumentere, at virksomheden er solgt eller lukket, før medlemmet kan anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden.

For at kunne anses for ophørt efter ovennævnte bekendtgørelses § 3, stk. 1, kan ophøret – når medlemmet udøver selvstændig virksomhed i selskabsform – som hovedregel først anses for at være mere end midlertidigt, når virksomheden endeligt er overdraget eller lukket. Selskabet skal være opløst, eller medlemmet skal have overdraget samtlige anparter til andre end medlemmet, ægtefællen, samleveren eller umyndige børn.

Direktoratet har lagt til grund, at De har haft aktier i Y A/S, at De har fungeret som direktør i virksomheden, at De er fratrådt stillingen som direktør den 31. december 2002, og at Deres aktiepost er overdraget til Deres medejer.

Direktoratet finder, at De er ophørt med selvstændig virksomhed den 20. april 2003, idet det først på dette tidspunkt er dokumenteret, at De har solgt Deres aktiepost og på det tidspunkt således ikke længere rådede over Deres aktiepost.

Direktoratet har lagt vægt på, at det af overdragelsesaftalen fremgår, at De har dateret og underskrevet aftalen den 31. januar 2003, hvorimod køberen først har dateret og underskrevet aftalen den 20. april 2003.

Direktoratet således lagt vægt på, at De indtil den 20. april 2003, hvor køber skrev under på overdragelsesaftalen, har haft mulighed for at råde over Deres aktiepost, og at De derved ikke har været afskåret fra at udøve selvstændig virksomhed. Direktoratet har ved denne vurdering lagt vægt på, at De har drevet en virksomhed, hvor De har fungeret som både direktør og fotograf, og at det må antages, at De har haft mulighed for at fortsætte Deres arbejde, indtil Deres aktiepost var endeligt overdraget. Direktoratet har lagt vægt på, at Deres arbejdsopgaver hovedsagelig har krævet en bil og et kamera.

Det forhold, at De til a-kassen har oplyst, at overdragelsesaftalen blev indgået med virkning fra 27. januar 2003, at der ikke efterfølgende var diskussion eller forhandling om vilkårene, og at den efterfølgende underskrift af 20. april 2003 alene skulle relatere sig til en fejltagelse, finder direktoratet ikke kan føre til en ændret vurdering af sagen. Direktoratet har herved lagt vægt på, at det af a-kassens telefonnotat af 11. marts 2003 fremgår, at De til a-kassen oplyste, at De havde problemer med køber, der ikke ville underskrive overdragelsesaftalen. Det må derfor antages, at aftalen lige så vel kunne have været faldet negativt ud. Handlen kan således først anses for endeligt afsluttet den 20. april 2003, hvor køber underskrev aftalen.

Direktoratet har udfra ovenstående ikke fundet, at De på tilstrækkelig vis har dokumenteret, at der var indgået en retligt bindende overdragelsesaftale før den 20. april 2003.

Det forhold, at advokat O i sin udtalelse af 23. januar 2003 har oplyst, at De den 31. december 2002 fratrådte virksomheden som både direktør og fotograf, og at De har indsendt kopi af skrivelse af 9. december 2002 og 18. december 2002, hvor køber tilkendegiver, at et salgstilbud er accepteret, finder direktoratet ikke kan føre til en ændret vurdering af sagen.

Direktoratet finder det således ikke godtgjort, at De har overdraget Deres aktiepost før den 20. april 2003, ligesom direktoratet ikke finder det godtgjort, at De har været afskåret fra at drive virksomheden indtil den 20. april 2003. Med denne begrundelse omgør direktoratet a-kassens afgørelse af 7. maj 2003.”

3. Klagen til ankenævnet

De skrev den 15. oktober 2003

”Som advokat for NN skal jeg herved påklage Arbejdsdirektoratets afgørelse af 19. september 2003 til Arbejdsmarkedets Ankenævn.

Det gøres gældende, at NN er ophørt med selvstændig virksomhed den 27. januar 2003 og således er berettiget til dagpenge fra 18. februar 2003.

Jeg henviser herved til den underskrevne overdragelsesaftale, som NN underskrev den 31. januar 2003.

Jeg har forstået Arbejdsdirektoratet således, at det er fastslået, at hun er fratrådt sin stilling som direktør i Y A/S den 31. december 2002. Dette støttes også af den konkurrenceklausul, NN underskrev den 31. januar 2003, som vedlægges i kopi (bilag 1).

Imidlertid anses min klient først for at være ophørt med selvstændig virksomhed den 20. april 2003. Begrundet i, at købers underskrift først forelå denne dato. Dette er jeg ikke enig i og skal redegøre for forløbet af forhandlingerne om overdragelsen

Der havde i de sidste måneder af 2002 været forhandlinger om NNs udtræden af Y A/S, og der havde været forskellig korrespondance/tilbud, som imidlertid ikke førte til noget. Der blev derfor den 23. januar 2003 hos advokat K i Kolding afholdt møde, hvori også deltog X, NN samt undertegnede, og hvor overdragelsen blev drøftet.

Drøftelserne var under tidspres, idet banken ikke ville udbetale løn til de ansatte i selskabet, hvis ikke der blev fundet en løsning på ledelsesforholdet inden udgangen af januar 2003.

Mødet mundede ud i, at advokat Advokat K udfærdigede udkast til overdragelsesaftale, som blev mailet til mig den 28. januar 2003. Der var herefter adskillige telefoniske drøftelser og mails, som mundede ud i den underskrevne aftale. Jeg vedlægger kopi af mailkorrespondance den 30. januar 2003 (bilag 2).

Advokat K havde oplyst, at han ikke kunne lave de fornødne ændringer i udkastet, da han ikke var på kontoret fredag den 31. januar 2003. Jeg havde selv fri den 31. januar 2003, og mit kontor meddelte pr. telefon den 31. januar 2003 om morgenen, at der var fremkommet mail fra advokat K herom.

Jeg fik derfor kontoret til at maile udkastet hjem privat, og jeg redigerede aftalen i overensstemmelse med de aftaler, som var indgået den 31. januar 2003. Xs mail var brudt ned, hvilket han meddelte pr. telefax den 31. januar 2003 til mit kontor, jf. vedlagte kopi (bilag 3).

Inden jeg fik dette at vide, havde jeg mailet til X med anmodning om at godkende de af mig foretagne ændringer – kopi af denne mail vedlægges (bilag 4).

Jeg måtte derfor maile ændringerne tilbage til kontoret. Aftalen blev faxet til X, som senere på formiddagen pr. telefax meddelte kontoret, at han godkendte aftalen, og at eneste forudsætning var, at NN underskrev konkurrenceklausulen samt aftalen samme dag (bilag 5). NN indfandt sig på mit kontor ved middagstid og underskrev både konkurrenceklausulen samt aftalen, og kopi heraf blev faxet til X den 31. januar 2003 kl. 12.19, jf. vedlagte kopi (bilag 6).

Med baggrund i ovennævnte forløb er det derfor min opfattelse, at aftalen blev indgået den 31. januar 2003, idet den den dag blev underskrevet af NN og jf. Xs telefax accepteret af ham (bilag 7).

Den originale kontrakt blev herefter sendt med den originale konkurrenceklausul til advokat K til underskrift (bilag 7).

Det er derfor efter min opfattelse ikke korrekt, at NN i tiden efter den 31. januar 2003 har haft mulighed for at råde over sin aktiepost, idet endelig aftale om overdragelse var indgået den 31. januar 2003.

Jeg rykkede adskillige gange for kontraktens returnering og har ingen kendskab til, hvorfor dette trak ud, men jeg forestiller mig, at det har sammenhæng med, at kontrakten er lavet med X eller ordre, og at han har brugt tiden på at forhandle vilkårene for sin videre overdragelse.

Jeg har imidlertid konstateret, at X allerede umiddelbart efter NNs underskrift har kontaktet banken for frigivelse af sikkerhed, idet banken allerede den 7. februar 2003 anmoder pension om, at NNs livsforsikring kunne udgå. Jeg vedlægges kopi af nævnte skrivelse (bilag 8).

På baggrund af det ovenfor anførte er der indgået en endelig aftale den 31. januar 2003, og NN har ikke haft mulighed for at råde over sin aktiepost, ligesom aftalen som følge af, at der var indgået en endelig aftale den 31. januar 2003, ikke kunne være faldet negativt ud.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet skrev den 23. oktober 2003

”Direktoratet sender klage over afgørelse af 19. september 2003.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Medlemmets advokat har i sin klage af 15. oktober 2003 anført, at overdragelsesaftalen mellem medlemmet og X må anses for indgået den 31. januar 2003, idet aftalen den dag blev underskrevet af medlemmet og accepteret af X ved telefax.

Vedlagt medlemmets advokats klage af 15. oktober 2003 var kopi af telefax af 31. januar 2003 fra X, hvoraf fremgår, at han har gennemgået aftalen og ikke finder anledning til anmærkninger. Det fremgår ligeledes, at forudsætningen for overtagelse af kautionsforpligtelsen var medlemmets underskrift på aftale og konkurrenceklausul.

Direktoratet finder ikke, at det af medlemmets advokat anførte kan føre til et ændret resultat. Direktoratet har herved tillagt det vægt, at medlemmet til a-kassen den 11. marts 2003 oplyste, at hun havde problemer med X, der ikke ville underskrive overdragelsesaftalen.

Direktoratet må således fastholde, at der først ved overdragelsesaftalens underskrivelse forelå en retligt bindende aftale om overdragelse til X.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til medlemmet, medlemmets advokat og a-kassen.”

5. Nyt efter klagen

De skrev den 10. februar 2004 på e-mail

”Jeg skal herved bekræfte min telefoniske oplysning af d.d. til ankenævnet om, at X overtog NNs kautionsforpligtelse over for banken d. 3. februar 2003, hvor han underskrev erklæring herom, således at NN samme dag var frigjort. Jeg har ikke p.t. nogen dokumentation for dette, men jeg har fået oplysningerne telefonisk d.d. fra banken. Banken har lovet at sende mig en skriftlig bekræftelse på oplysningerne, men på grund af travlhed i vinterferien kan jeg desværre først få bekræftelsen fremsendt i næste uge. Så snart jeg har den i hænde, fremsender jeg kopi til Dem.”

Den 19. februar 2004 sendte De pr. telefax kopi af denne erklæring.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002

Resumé

Medlemmet ejede et holding-ApS, som ejede 50% af aktierne i et aktieselskab, hvor medlemmet var direktør og fotograf.

Medlemmet solgte sit ApS og dermed aktieposten til tredjemand og fratrådte som både direktør og fotograf. Hun fandt, at hun var ophørt ved fratrædelsen 1. januar 2003.

Medlemmet underskrev salgsaftalen 31. januar 2003. Køber underskrev først 20. april 2003.

Kassen fandt, at det fremgik af salgsaftalen, at salget var sket ved et møde på et advokatkontor 27. januar 2003, hvorfor medlemmet kunne få dagpenge fra 18. februar 2003 efter 3 ugers ventetid.

Arbejdsdirektoratet fandt, at medlemmet først var ophørt med selvstændig virksomhed 20. april 2003, hvor køber underskrev aftalen. Dagpengeretten indtrådte 12. maj 2003.

Medlemmets advokat indsendte med klagen bl.a. konkurrenceklausul underskrevet af medlemmet 31. januar 2003, 6 e-mails mellem advokaten og køberen 30. januar 2003, fax af 31. januar 2003 fra køberen om, at han ikke havde anledning til anmærkninger til aftalen, og brev af 4. februar 2003 til køber med fremsendelse af konkurrenceklausul og salgsaftale.

Til brug for ankenævnets mødebehandling af sagen faxede advokaten bekræftelse fra banken på, at køber havde overtaget kautionsforpligtelsen 3. februar 2003.

Ankenævnet fandt, at overtagelsen af kautionsforpligtelsen kunne godtgøre, at medlemmet var ophørt 3. februar 2003.

Ankenævnet ændrede således Arbejdsdirektoratets afgørelse.