Nyt fra Ankestyrelsen - tendenser i afgørelser efter serviceloven samt boligstøtteloven - af fuldmægtig Birgitte Bjerg Pedersen

Nyt fra Ankestyrelsen - tendenser i afgørelser efter serviceloven samt boligstøtteloven - af fuldmægtig Birgitte Bjerg Pedersen

Servicelovens § 73 a om genoptræning og vedligeholdelse

En ansøger led af svær Mb. Parkinson. Der var tale om en hurtig progredierende variant. Ansøger havde trods intensiv medicinsk behandling mistet gangfunktionen og var fast kørestolsbruger.

I lange perioder var ansøger sengeliggende, havde vejrtrækningsproblemer og havde knapt luft til at tale og ikke luft til at hoste op. Ansøger led af hyppige luftvejsinfektioner.

Hovedproblemet var ikke rysten, men lungefunktionen, som ansøgers læge mente kunne bedres ved lungefysioterapi. Ved henvendelse til neurologisk ambulatorium på sygehuset blev det oplyst, at daglig lungefysioterapi anbefaledes. Der var dog ikke mulighed for, at ansøger kunne modtage lungefysioterapi i sygehusregi.

I en udtalelse fra ansøgers egen læge fremgik det, at det ville være af stor værdi, om der kunne bevilges vedvarende lungefysioterapi, som kunne forhindre nogle infektioner foruden at det ville være en stor lettelse for ansøgers vejrtrækning og formentlig lette ansøgers talegener.

Kommunen fandt, at lungefysioterapi var sygebehandling og ikke træning, hvorfor der blev givet afslag på lungefysioterapi under henvisning til, at der ikke var lovgrundlag for at kommunen ydede sygebehandling. Ansøger blev henvist til at kontakte egen læge med henblik på lungefysioterapi fra privatpraktiserende fysioterapeuter.

Da den privatpraktiserende fysioterapeut ikke kunne komme dagligt, som familien ønskede, blev der søgt om supplerende hjælp fra kommunen.

Det Sociale Nævn fandt, at ansøger var berettiget til bevilling af lungefysioterapi i henhold til servicelovens § 73 a.

Der var ved afgørelsen lagt vægt på, at ansøger havde en svært udviklet Parkinsons lidelse, og at der sekundært til denne lidelse var tale om så betydelige vejrtrækningsproblemer, at daglig lungefysioterapi var nødvendig i rent forebyggende øjemed for at mindske den i forvejen store risiko for tilbagevendende lungebetændelser. Sådanne tilbagevendende lungebetændelser medførte fortsat ringere lungefunktion.

Nævnet lagde endvidere vægt på, at ansøger på grund af stive muskler som følge af ansøgers lidelse ikke var i stand til at hoste sekret op fra bronkier og lunger. Sådant stagnerende sekret medførte lungebetændelse.

Den omhandlede lungefysioterapi bestod i at hjælpe ansøger med at hoste sekret op og på denne måde vedligeholde ansøgers fysiske funktionsniveau.

Nævnet fandt således, at den ansøgte lungefysioterapi måtte anses for omfattet af bestemmelsen i servicelovens § 73 a, stk. 2 om hjælp til vedligeholdelse af fysiske færdigheder.

Nævnet fandt endvidere, at de foreliggende oplysninger om ansøgers helbredstilstand godtgjorde, at ansøger havde behov for en sådan individuel træningsindsats.

I en anden sag var ansøger ramt af en hjerneblødning dybt inde i hjernestammen, hvorved hun var blevet tetraplegiker med udpræget spasticitet i ekstremiteterne.

Hun var ved intensiv genoptræning, både i tilknytning til sygdommen og efterfølgende ved bl.a. jævnlige (årlige) intensive trænings- og vedligeholdelsesbehandlinger på et fysiurgisk hospital af 4-7 ugers varighed (bevilget af amtet) fået et funktionsmæssigt løft, både fysisk og psykisk. Ansøger havde nu kun lidt ståfunktion tilbage.

Amtet havde besluttet at indstille bevillingen af de jævnlige (årlige) ophold og henviste til kommunens primærkommunale forpligtelse til vedligeholdelse af fysiske færdigheder.

Kommunen fastholdt, at der vedrørende vedligeholdelsestræning var mulighed for at tilbyde 2 gange 3/4 time ugentlig vedligeholdelsestræning ved en fysioterapeut for en periode på op til 3 måneder med mulighed for forlængelse, hvis det var afgørende for træningens mål.

Det var endvidere muligt, at kombinere fysioterapeutens træning med træning udført af hjemmeplejen efter vejledning af en terapeut.

En sådan træning skulle overvejende foregå i eget hjem i forbindelse med f.eks. påklædning/personlig hygiejne og skulle udføres både sundhedsmæssigt og sikkerhedsmæssigt forsvarligt

Ansøgers egen læge havde anbefalet genoptagelse af genoptræningstilbud på det fysiurgiske hospital, da kommunens tilbud simpelt hen ikke var tilstrækkeligt i ansøgers situation, da man så ikke kunne undgå et løbende funktionstab.

Amtshospitalet havde i et planmødereferat anført, at det var vigtigt for at imødegå et stadigt stigende plejebehov, at ansøger med jævne mellemrum fik mulighed for intensiv træning, f. eks på fysiurgisk hospital og i det daglige god vedligeholdelsestræning hvor 3 gange ugentligt skønnedes optimalt, dog mindst af 1 times varighed ad gangen. Endvidere anbefaledes svømning og evt. rideterapi.

Ansøger rettede henvendelse til Indenrigs- og Sundhedsministeren om problemstillingen vedrørende amtets afvisning af tilbud om intensiv træning og de mangelfulde træningstilbud i kommunalt regi.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet svarede, at efter sygehusets forpligtelse til ved udskrivning at udarbejde en genoptræningsplan, som skulle føres ud i livet af sygehuset/amtet, var det herefter en kommunal opgave efter den sociale lovgivning at give tilbud om vedligeholdelsestræning.

Der kunne være tale om en vis gråzone mellem det amtskommunale og primærkommunale ansvarsområde, hvor det var vigtigt, at amter og kommuner samarbejdede om opgaveløsningen.

Sygesikringens forhandlingsudvalg anførte bl.a., at vederlagsfri fysioterapi hos privatpraktiserende fysioterapeut ikke kunne ydes samtidig med samme form for individuel behandling eller holdtræning i kommunalt regi.

Nævnet hjemviste sagen til ny behandling og pålagde kommunen ved udarbejdelse af en ny plan for ansøgers vedligeholdelsestræning, jf. servicelovens § 73 a, stk. 2, at tilbyde ansøger fysioterapeutisk behandling af min. 1 times varighed pr. gang, ligesom kommunen – evt. i samarbejde med amtet – i planen efter § 73 a, stk. 2, skulle indarbejde et tilbud om et jævnligt, eksempelvis med 12-18 måneders interval, mere intensivt træningsophold med fagrelevante behandlere.

Endelig skulle kommunen fastlægge, i hvilket omfang træning af færdigheder i eget hjem skulle tænkes ind i hjemmehjælpstilbudet.

Nævnet lagde ved afgørelsen til grund, at kommunen var enig med ansøger i, at 2 gange 3/4 times ugentlig fysioterapi ikke var tilstrækkeligt til at sikre vedligeholdelsen af funktionsniveauet, og at ansøger ville profitere af intensiv træning, men at kommunens tilbud overvejende var udtryk for det maksimale serviceniveau, som kommunen mente at skulle give vedrørende kommunal genoptræning og vedligeholdelse.

Nævnet lagde ved afgørelsen vægt på, at kommunen ikke kunne maksimere vedligeholdelsestræning til 2 gange ¾ time ugentligt ud fra et vedtaget politisk serviceniveau, hvis en konkret, individuel vurdering – støttet af faglige udtalelser – viste et større behov for vedligeholdelsestræning.

Nævnet fandt, at et sådant politisk serviceniveau ikke ville være i overensstemmelse med ordlyden af servicelovens § 73 a, stk. 2, jr. § 75, stk. 3, 1. og 3. pkt., hvorefter tilbud efter § 73a gives efter en konkret, individuel vurdering af træningsbehovet.

Tilbud efter § 73a, stk. 2 gives til personer, som har brug for en individuel træningsindsats med henblik på at kunne vedligeholde fysiske eller psykiske færdigheder.

Ankestyrelsens bemærkninger

Ankestyrelsen skal indledningsvis bemærke, at der i ingen af sagerne var indgivet ansøgning i forlængelse af et sygehusophold.

Ankestyrelsen har ingen praksis vedrørende afgørelser efter servicelovens § 73 a. Sagerne ville formentligt være antaget til principiel behandling såfremt de havde været indbragt for styrelsen.

Ankestyrelsen er interesseret i sager til antagelse til belysning af forholdet mellem kommunens serviceniveau, lægelige udtalelser om den optimale vedligeholdelsestræning, herunder den tidsmæssige udstrækning heraf og den konkrete individuelle vurdering af behovet. Endvidere til belysning af forholdet mellem behandling og vedligeholdelsestræning.

Det fremgår af servicelovens § 74 a, at Socialministeren fastsætter regler om kvalitetsstandarder, hvori kommunalbestyrelsen bl.a. skal redegøre nærmere for de beslutninger, der er truffet om indhold, omfang og udførelse af hjælp efter §§ 71 og 73 a samt om opfølgning på disse beslutninger.

Det fremgår af Socialministeriets vejledning af 10. juni 2004 om træning i amter og kommuner, at kvalitetsstandarder udover at være et styringsredskab for kommunalbestyrelsen kan bruges af borgeren til at orientere sig om serviceniveauet i kommunen, hvorved borgeren kan få kendskab til hvilken form for hjælp til træning, de kan forvente fra kommunen.

Kvalitetsstandarder kan dermed medvirke til at sikre, at kommunens borgere dels kender deres rettigheder og dels kan få kendskab til de politiske beslutninger, der ligger bag det vedtagne serviceniveau.

Ankestyrelsen kan til sammenligning tilføje, at vi på § 71 området har antaget en sag til afklaring af, om det forhold, at en ydelse ikke er omfattet af en kvalitetsstandard, betyder udeladelse af at foretage individuel vurdering af hjælpen.

Servicelovens § 84 om merudgifter

En kommune havde afslået at yde hjælp til merudgifter efter servicelovens § 84. Kommunen havde ved vurderingen lagt vægt på oplysninger i en ressourceprofil, der var udarbejdet på baggrund af kommunens behandling om sygedagpenge og pension.

Nævnet hjemviste sagen til kommunen til fornyet behandling og afgørelse efter udarbejdelse af funktionsevnevurdering, jf. Socialministeriets bekendtgørelse nr. 1098 af 11. december 2002 om metode for god sagsbehandling ved vurdering af nedsat funktionsevne som grundlag for tildeling af handicapkompenserende ydelser efter servicelovens bestemmelser.

Efter § 2 i ovennævnte bekendtgørelse skulle bekendtgørelsen anvendes, når kommunen behandler sager om dækning af nødvendige merudgifter ved den daglige livsførelse efter servicelovens § 84.

Dog kan kommunen i sager, hvor kommunen umiddelbart vurderer, at borgerens funktionsnedsættelse er ubetydelig, beslutte ikke at anvende bekendtgørelsen.

Dog skal bekendtgørelsen altid anvendes i de tilfælde, hvor borgeren ønsker det.

Det fremgik ikke af kommunens afgørelse, at den havde vurderet, at klagers funktionsnedsættelse havde været ubetydelig, og at der derfor ikke skulle udarbejdes en funktionsevnevurdering.

Nævnet fandt endvidere, at kommunen ikke havde kunnet træffe afgørelse på grundlag af den udarbejdede ressourceprofil.

Nævnet lagde herved vægt på

at den udarbejdede ressourceprofil alene havde vurderet klagers arbejdsevne i forhold til de muligheder hun havde på arbejdsmarkedet d.v.s. i forhold til den del af den daglige tilværelse, der vedrørte hendes deltagelse på arbejdsmarkedet,

at funktionsevnevurderingen skulle foretages i forhold til de begrænsninger klager oplevede i sin daglige tilværelse, hvilket ikke fremgik af den af kommunen udarbejdede ressourceprofil.

Nævnet bemærkede, at de helbredsmæssige forhold, der har betydning for vurdering af funktionsevnen, ikke nødvendigvis har betydning for vurderingen af arbejdsevne.

Hensigten med handicapkompenserende ydelser var netop at give borgeren mulighed for på trods af den nedsatte funktionsevne at kunne deltage på lige fod med andre såvel i daglige aktiviteter som i arbejdslivet.

Nævnet fandt derfor, at regelsættet om anvendelse af funktionsevnemetoden var forskrifter om sagsbehandling, der havde karakter af garantiforskrifter, der skulle sikre en rigtig afgørelse.

Der var derfor en formodning for, at manglende udarbejdelse af en funktionsevnevurdering havde påvirket afgørelsens resultat, og at afgørelsen derfor måtte anses for ugyldig.

Under hensyn til baggrunden for indførelse af funktionsevnemetoden var det nævnets opfattelse, at en afgørelse kun kunne opretholdes som gyldig, hvor det var helt åbenbart, at udarbejdelse af funktionsevnen var uden betydning for sagens behandling.

Efter det oplyste om bl.a., at ansøgers læge i generel helbredsattest havde anbefalet livsvarige behandlinger af ansøger i form af massage og lignende, og under henvisning til, at klager ikke selv kunne gøre rent, burde kommunen have udarbejdet en funktionsevnevurdering.

Kommunens afgørelse var derfor ugyldig, og kommunen skulle derfor træffe en ny afgørelse på grundlag af den udarbejdede funktionsevnevurdering.

Nævnet gjorde samtidig opmærksom på, at selvom kommunen blev pålagt at udarbejde en funktionsevnevurdering, var dette ikke ensbetydende med, at klager ville kunne få dækket sine merudgifter efter servicelovens § 84.

Nævnet havde således ikke taget stilling til om klager var omfattet af personkredsen i servicelovens § 84, stk. 1, sammenholdt med § 1, stk. 2 i Socialministeriets bekendtgørelse nr. 869 af 23. oktober 2002 om nødvendige merudgifter ved den daglige livsførelse efter servicelovens § 84.

Ankestyrelsens bemærkninger

Ankestyrelsen har ingen praksis vedrørende betydningen af manglende indhentelse af en funktionsevnevurdering i sager efter servicelovens § 84 eller betydningen af, at de indhentede oplysninger må anses for utilstrækkelige.

Vi er enige med nævnet i, at der ikke er en entydig sammenhæng mellem vurderingen af funktionsevne og arbejdsevne.

Ankestyrelsen har på det foreliggende ikke bemærkninger til den konkret afgjorte sag, hvor der ikke forelå tilstrækkelige oplysninger om funktionsevnen ved den daglige livsførelse.

Servicelovens § 97 om hjælpemidler

Et nævn fandt at en ansøger var berettiget til hjælp til beskyttelsesovertræk til dyne efter servicelovens § 97 og ændrede dermed kommunens afgørelse.

Nævnet fandt, at beskyttelsesovertræk var et hjælpemiddel, som i ansøgers tilfælde fandtes at afhjælpe følgerne af den nedsatte funktionsevne og lette den daglige tilværelse.

Nævnet lagde vægt på omfanget af lidelsen, formålet med brug af beskyttelsesovertræk samt på omfanget af behovet for det ansøgte.

Nævnet lagde endvidere vægt på, at kommunens bevilling af bleer ikke kunne kompensere følgerne af ansøgers handicap, idet ansøgers dyne skulle vaskes 8-10 gange hver måned. Ansøgers handicap kunne således ikke afhjælpes på anden vis end ved brug af beskyttelsesovertræk.

Ved nævnets vurdering af sagen var indgået Ankestyrelsens praksis på området, som den bl.a. er kommet til udtryk i SM O-8-98.

Imidlertid fandt nævnet efter en konkret vurdering af ansøgers sag, at beskyttelsesovertræk i væsentlig grad kompenserede for funktionsnedsættelsen og undgåelse af 8-10 gange dynevask pr. måned i væsentlig grad ville lette den daglige tilværelse for ansøger.

Ankestyrelsens bemærkninger

Ankestyrelsen finder, at afgørelsen er udtryk for en konkret vurdering, men ville have antaget sagen til principiel behandling såfremt den var indbragt for Ankestyrelsen, til supplement af SM O-8-98, hvor Ankestyrelsen fandt, at der ikke kunne gives støtte til allergibetræk til dyne og hovedpude til en mand med svær astma og husstøvmideallergi, idet betrækket ikke kunne antages at afhjælpe hans lidelse i væsentlig grad.

Der blev lagt vægt på, at sengetøj kunne vaskes, og at man ved hyppig vask ved 55 grader kunne forebygge og bekæmpe husstøvmider.

Servicelovens § 109 a, stk. 2 om særlige døråbnere

Et nævn afviste at træffe afgørelse om særlig døråbner.

Kommunen havde anmodet nævnet om godkendelse af anvendelse af særlig døråbner mod en persons vilje, idet det ikke på anden måde kunne afværges, at han udsatte sig selv eller andre for alvorlig fare.

Nævnet lagde ved afgørelsen til grund, at der søgtes om godkendelse af en kodelås. Der forelå ikke oplysning om, hvorvidt personen selv var i stand til at betjene denne.

Nævnet fandt, at anvendelse af kodelås ikke kunne betragtes som magtanvendelse i forhold til personen, hvis denne selv var i stand til at betjene låsen.

Nævnet fandt således, at anvendelsen af kodelås i så fald ikke ville være et fysisk indgreb i selvbestemmelsesretten over for voksne efter kapitel 21 i lov om social service, nr. 1109 af 12. december 2003.

Såfremt personen ikke selv var i stand til at betjene kodelåsen fandt nævnet, at der var tale om magtanvendelse, men ikke en magtanvendelse, der kunne godkendes i medfør af reglerne i servicelovens kapitel 21.

Nævnet lagde herved vægt på, at det fremgår af § 3, stk. 2 i bekendtgørelse nr. 1109 af 12. december 2003 om magtanvendelse og andre indgreb i selvbestemmelsesretten overfor voksne efter kapitel 21 i lov om social service, at de særlige døråbnere omfatter dobbelte dørgreb, dobbelttryk for døråbning og lign.

Foranstaltningen må alene virke forsinkende i forhold til den pågældendes frie færden, så personalets opmærksomhed henledtes på, at den pågældende gik ud.

Nævnet fandt, at kodelås ikke faldt ind under denne opregning.

Nævnet lagde herved vægt på, at kodelås var en egentlig låsemekanisme, som ikke alene forsinkede, men forhindrede de personer, der ikke var bekendt med koden eller i øvrigt ikke kunne betjene denne i at forlade bygningen. Der henvistes herved til Socialministeriet vejledning nr. 5 af 5. januar 2004, punkt 58, hvoraf fremgik, at »der således ikke måtte anvendes egentlige aflåsningssystemer«.

Nævnet havde således ikke fundet anledning til at tage stilling til, om personen var omfattet af personkredsen i servicelovens kapitel 21 og om betingelserne for anvendelse af særlig døråbner i så fald måtte være opfyldte.

Ankestyrelsens bemærkninger

Afgørelsen ses ikke at være klaget til Ankestyrelsen, som heller ikke har praksis på området vedrørende anvendelse af særlige døråbnere.

Ankestyrelsen forstår nævnets afgørelse således, at nævnet mener, at såvel den situation, hvor personen selv er i stand til at betjene koden, som den situation, hvor personen ikke kan betjene koden, falder uden for magtanvendelsesreglerne, hvorfor nævnet ikke har kunnet behandle sagen.

Sidstnævnte situation fordi kodelåsen betragtes som et egentligt aflåsningssystem og at dette falder uden for de døråbnere, der evt. vil kunne godkendes, jf. Socialministeriets vejledning pkt. 58.

Ankestyrelsen finder imidlertid, at afgørelsen på det foreliggende må anses for at være tvivlsom.

Ankestyrelsen finder, at nævnet bør kunne tage stilling til om betingelserne for anvendelse af særlig døråbner er opfyldt, både i den situation, hvor der er opsat en kodelås personen kan betjene og i den situation, hvor der er opsat en kodelås, som personen ikke kan betjene.

Ankestyrelsen har ikke haft lejlighed til at tage stilling til, hvor grænsen går for døråbnere og særlige døråbnere.

Ankestyrelsen finder således ikke at nævnet har kunnet afvise at træffe afgørelse om særlig døråbner.

Boligstøttelovens § 42 a om reducering af boligstøtten, hvis et eller flere husstandsmedlemmer er omfattet af § 25 b i lov om aktiv socialpolitik

Et nævn tiltrådte en kommunes afgørelse om, at et ægtepar var omfattet af reglerne om loftberegning jf. aktivlovens §§ 25 til 25 e, og at der skulle ske nedsættelse af hjælpen.

Efter aktivlovens § 25 c, stk. 3 skulle nedsættelsen af hjælpen først foretages fuldt ud i støtten efter aktivlovens § 34 og herefter i boligstøtten, hvilket var baggrunden for, at ansøgers boligstøtte var reduceret.

Efter § 10 i bekendtgørelse om nedsættelse og efterregulering af den samlede hjælp skal kommune orientere modtagere af hjælp efter aktivlovens § 25 samt modtagere af boligstøtte om, at de pågældende er omfattet af persongruppen for loftberegningen.

Orienteringen skal ske hurtigst muligt og senest en måned før personen omfattes af hjælp efter § 25 b i aktivloven.

Ansøgerne havde den 23. december 2003 fået meddelelse om, at de var omfattet af loftberegningen fra 1. januar 2004.

Nævnet fandt på denne baggrund, at ansøgernes hjælp først kunne nedsættes pr. 1. februar 2004.

Nævnet var bekendt med Arbejdsdirektoratets skrivelse af 23. februar 2004 til et andet Statsamt, hvori var anført, at det var direktoratets opfattelse, at en manglende orientering inden for fristen efter § 10 ikke fik den virkning, at afgørelsen om nedsættelsen efter lov om aktiv socialpolitik § 25 b var ugyldig.

Nævnet var således enig med Arbejdsdirektoratet i, at kommunens afgørelse ikke var ugyldig, da reglen i bekendtgørelsens § 10 ikke var en garantiforskrift, som skulle sikre at en afgørelse fik det materielt rigtige indhold.

Selv om manglende overholdelse af fristen ikke bevirkede afgørelsens ugyldighed, fandt nævnet dog, at reglen forpligtede kommunen til at give borgeren en måneds frist og kommunens afgørelse fandt derfor først at kunne få virkning fra 1. februar 2004.

Nævnet lagde herved vægt på, at borgeren ikke havde mulighed for at indrette sig på en indtægtsnedgang med et varsel på mindre end en måned.

Ankestyrelsens bemærkninger

Ankestyrelsen har antaget en lignende sag til afklaring af om bestemmelsen i § 10 i bekendtgørelsen om nedsættelse og efterregulering af den samlede hjælp efter § 25 i lov om aktiv socialpolitik er en ordensforskrift og hvilken retsvirkning det får, hvis det ikke er tilfældet.

Resumé

I det følgende refereres nogle afgørelser, som ankestyrelsen har modtaget inden for servicelovens og boligstøttelovens område i perioden fra 1. maj 2004 til 1. august 2004.