Beregning af dagpengesats

§ 5. Til et medlem, der i de seneste 3 år forud for ledighedens indtræden har været fuldtidsforsikret medlem af en a-kasse og i samme periode har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang eller har været i fuld beskæftigelse som lønmodtager, udbetales dagpenge med mindst 82 pct. af højeste dagpenge, jf. lovens § 47. Hvis medlemmet inden et halvt år efter ledighedens indtræden dokumenterer, at en beregnet dagpengesats som selvstændig erhvervsdrivende er højere, har med-lemmet ret til denne sats.

...

Stk. 5. Fravær på grund af sygdom, barsel eller uddannelse i en periode som selvstændig erhvervs-drivende er ikke til hinder for at få dagpenge efter stk. 1. Det er en betingelse, at perioderne med fravær sammenlagt ikke er mere end 26 uger inden for de sidste 3 år. Har medlemmet én gang inden for de sidste 3 år opfyldt betingelserne for ret til mindstesatsen, bevares retten dertil uanset fravær på grund af barsel.

...

§ 51. Dagpenge kan til det enkelte medlem højst udbetales med et beløb, der udgør 90 pct. af medlemmets hidtidige arbejdsfortjeneste, jf. dog stk. 4. I arbejdsfortjenesten indgår ikke arbejdsmarkedsbidrag i henhold til lov om en arbejdsmarkedsfond. Ved ændring af arbejdsmar-kedsbidragets størrelse reguleres det enkelte medlems hidtidige arbejdsfortjeneste svarende til ændringen i arbejdsmarkedsbidraget. Arbejdsfortjenesten har dog ingen betydning for dagpengenes størrelse, hvis arbejdet, hvorfra fortjenesten hidrører, afsluttes mindre end 1 år efter afslutningen af et tidligere arbejde, der har ligget til grund for en dagpengeberegning. Ved ændring i dagpengenes højeste beløb, jf. § 47, reguleres den hidtidige arbejdsfortjeneste for det enkelte medlem med en procentsats svarende til ændringen. De regulerede dagpenge kan ikke overstige det højeste dagpengebeløb. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter regler for fremgangsmåden ved beregningen af arbejdsfortjenesten.

...

Stk. 4. Til et medlem, der i de seneste 3 år umiddelbart før ledighedens indtræden har været fuldtidsforsikret og været i fuld beskæftigelse som lønmodtager eller har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, udbetales dagpenge med et fast beløb, der udgør 82 pct. af højeste dagpenge efter § 47. Hvis medlemmet dokumenterer, at dagpenge beregnet efter stk. 1 udgør et højere beløb, er medlemmet dog berettiget til dette. Et medlem, der har fået udbetalt dagpenge efter 1. pkt., kan tidligst få beregnet dagpenge efter stk. 1, når der er forløbet 6 måneder efter, at retten til dagpenge er indtrådt. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter nærmere regler efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

...

Direktoratets bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende med de ændringer der følger af bekendtgørelse nr. 164 af 23. marts 1999, bekendtgørelse nr. 309 af 19. maj 1999 og bekendtgørelse nr. 561 af 19. juni 2001

Beregning af dagpengesats

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 9. oktober 2003.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

De er ikke berettiget til dagpenge med mindstesatsen for selvstændige erhvervsdrivende.

B E G R U N D E L S E

Ankenævnet har ved afgørelsen lagt til grund, at

- De har drevet selvstændig virksomhed som restaurantchef på xx i perioden 1. januar 1999 til 28. september 2002,

- De har fået udbetalt barsels- og sygedagpenge som selvstændig i følgende perioder

- 30.05.2000 - 06.06.2000: sygedagpenge (fuldtid)

- 19.06.2000 - 27.06.2000: sygedagpenge i.f.m graviditet (fuldtid)

- 28.06.2000 - 30.06.2000: sygedagpenge i.f.m. graviditet (deltid)

- 02.08.2000 - 11.08.2000: sygedagpenge i.f.m. graviditet (fuldtid)

- 14.08.2000 - 30.08.2000: sygedagpenge i.f.m. graviditet (deltid)

- 31.08.2000 - 15.09.2000: sygedagpenge i.f.m. graviditet (fuldtid)

- 18.09.2000 - 02.01.2001: sygedagpenge i.f.m. graviditet (deltid)

- 03.01.2001 - 14.02.2001: sygedagpenge i.f.m graviditet (fuldtid)

- 15.02.2001 - 31.05.2001: barselsdagpenge (fuldtid)

- 19.09.2001 - 22.09.2001: sygedagpenge (fuldtid)

- 25.03.2002 - 28.03.2002: sygedagpenge (fuldtid), og

- Deres fravær hovedsageligt skyldtes, at De i 1997 fødte et barn med Downs Syndrom og hjertefejl, og at Deres efterfølgende graviditet var forbundet med komplikationer.

Ifølge § 5, stk. 1 i bekendtgørelse om beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervs-drivende kan et medlem, der har drevet selvstændig virksomhed i mindst 3 sammenhængende regnskabsår forud for ledighedens indtræden, få udbetalt dagpenge med mindstesatsen for selv-stændige erhvervsdrivende.

Fravær på grund af sygdom, barsel eller uddannelse er ikke til hinder for udbetaling af dagpenge med mindstesatsen, hvis fraværsperioderne sammenlagt ikke overstiger 26 uger inden for de seneste 3 sammenhængende regnskabsår, jf. § 5, stk. 5.

Et medlem kan dog opfylde betingelserne for ret til mindstesatsen, selvom medlemmet inden for de seneste 3 år har haft fravær på grund af barsel, blot medlemmet har opfyldt betingelserne inden for de seneste 3 år.

Ankenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at De har drevet selvstændig virksomhed i perioden 1. januar 1999 til 28. september 2002.

Ankenævnet har videre lagt vægt på, at De i de seneste 3 år inden ledighedens indtræden har haft syge- og barselsfravær på fuld tid i 27,5 uger, og sygefravær på deltid i 17 uger.

Ankenævnet finder, at Deres fravær på deltid skal medregnes med 50%.

Deres samlede fraværsperiode er herefter 36 uger.

De har ikke på noget tidspunkt inden for de seneste 3 år forud for ledighedens indtræden opfyldt betingelserne for ret til mindstesatsen.

De opfylder således ikke betingelserne for ret dagpenge med mindstesatsen for selvstændige erhvervsdrivende.

Ankenævnet henviser til § 51, stk. 1 og stk. 4 i arbejdsløshedsforsikringsloven, jf. lovbekendt-gørelse nr. 799 af 24. september 2002, samt §§ 4 og 5 i direktoratets bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervs-drivende med de ændringer, der følger af bekendtgørelse nr. 164 af 23. marts 1999, bekendtgørelse nr. 309 af 19. maj 1999 og bekendtgørelse nr. 561 af 19. juni 2001.

Ankenævnet tiltræder således direktoratets afgørelse af 24. april 2003.

B E M Æ R K N I N G E R T I L D E R E S K L A G E P U N K T E R

De har i Deres klage af 5. maj 2003 anført, at De ikke forstår, hvorfor der er mulighed for at anke sagen, idet De kan se, at der i direktoratets afgørelse ikke er taget højde for årsagen for Deres fravær, men at der udelukkende henvises til lovens bestemmelser.

Ankenævnet skal dertil bemærke, at en afgørelse skal have hjemmel for at være gyldig.

Hverken arbejdsløshedsforsikringsloven eller bekendtgørelse om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende indeholder hjemmel til at lægge vægt på den nærmere årsag til syge- og barselsfravær.

Grunden til, at De har mulighed for at anke sagen, bygger på et retsbeskyttelseshensyn, der sikrer, at flere myndigheder får mulighed for at vurdere sagen uafhængigt af hinanden.

De har endvidere anført, at De er interesseret i at vide, om der skelnes mellem delvist og fuldt fravær.

Ankenævnet skal dertil bemærke, at Deres delvise sygefravær efter ankenævnets opfattelse skal medregnes med 50% mens Deres syge- og barselsfravær på fuld tid skal medregnes med 100%. Der skelnes således mellem delvist og fuldt fravær.

På ankenævnets vegne

xxx

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

xx

Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde

" Det fremgår af sagen, at De blev ledig den 28. september 2002 efter at være endelig ophørt med Deres selvstændige virksomhed som chef i Restaurant xx.

Af oplysninger fra xx Kommune fremgår det, at De har fået udbetalt syge- og barselsdagpenge i perioderne

25.03.2002-28.03.2002

Sygedp. som selvstændig

19.09-2001-22.09.2001

Sygedp. som selvstændig

15.02.2001-31.05.2001

Barselsdagpenge som selvstændig

02.08.2000-14.02.2001

Sygedp. i.f.m. graviditet som selvstændig

19.06.2000-09.07.2000

Sygedp. i.f.m. graviditet som selvstændig

30.05.2000-06.06.2000

Sygedp. i.f.m. graviditet som selvstændig

29.07.1997-29.01.1998

Barselsdagpenge som lønmodtager

12.07.1997-28.07.1997

Barselsdagpenge som lønmodtager, før fødsel

Den 5. december 2002 traf xx afgørelse om, at De ikke var berettiget til udbetaling af dagpenge med mindstesatsen, da Deres perioder med fravær på grund af sygdom, barsel og uddannelse sammenlagt oversteg 6 måneder inden for de seneste 3 år. Ligeledes fandt xx ikke, at De på noget tidspunkt inden for 3 år kunne have opfyldt betingelserne for ret til dagpenge med mindstesatsen.

Den 30. december 2002 klagede De over a-kassens afgørelse. De anførte, bl.a., at De har været uforskyldt i Deres fravær fra den selvstændige virksomhed. Under Deres graviditet i 2000 opstod der komplikationer, der førte til 2 hospitalsindlæggelser, og i 1997 fødte De et barn med Downs Syndrom og hjertefejl, hvilket førte til, at De måtte tage forlænget orlov. De finder hele sagen uetisk, da De mener, at man burde se nærmere på grunden til fraværet, og ikke blot konstatere, at der har været fravær i en vis periode.

A-kassen fastholdt sin afgørelse, og sendte den 22. januar 2003 Deres klage og sagens øvrige bilag til direktoratets videre behandling. A-kassen oplyste supplerende, at der alene har været underskud i virksomheden, og der derfor ikke var grundlag for beregning af dagpenge på baggrund af virksomhedens overskud.

Den 28. februar 2003 sendte De en e-mail til direktoratet, hvor De supplerende oplyste, at De nu befinder Dem i en gråzone, da De ikke vil blive tilbudt aktivering, før Deres sag om dagpenge er færdigbehandlet. De mener, at der er tale om kønsdiskrimination, når barsel tæller med i perioder med fravær, når a-kassen skal vurdere, om betingelserne for ret til dagpenge med mindstesatsen er opfyldt ".

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 24. april 2003 denne afgørelse

" De har ikke ret til dagpenge med mindstesatsen for selvstændige.

Begrundelse

Det fremgår af § 5, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende, senest ændret ved bekendt-gørelse nr. 1201 af 18. december 2002, at et medlem, der i de seneste 3 år forud for ledighedens indtræden har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, eller har været i fuld beskæf-tigelse som lønmodtager, kan få udbetalt dagpenge med mindstesatsen.

Af bekendtgørelsens § 5, stk. 5, fremgår, at fravær indenfor de seneste 3 år, der skyldes sygdom, barsel eller uddannelse ikke har betydning for opfyldelse af betingelsen for mindstesatsen, så længe den samlede fraværsperiode ikke overstiger 6 måneder.

Der skelnes ikke mellem fravær på grund af graviditetsbetinget sygdom og andet fravær på grund af sygdom.

Deres fravær på grund af sygdom og barsel har sammenlagt været mere end 6 måneder indenfor de seneste 3 år forud for Deres ledighed. De har derfor ikke mulighed for at få udbetalt dagpenge med mindstesatsen ved Deres ledighed den 28. september 2002.

Det fremgår af § 5, stk. 5, 3. pkt., at såfremt et medlem én gang inden for de seneste 3 år har opfyldt betingelserne for ret til mindstesats, så bevares denne ret uanset fravær på grund af barsel.

Direktoratet finder ikke, at De på noget tidspunkt inden for de seneste 3 år forud for den 28. sep-tember 2002 har opfyldt betingelserne for ret til dagpenge med mindstesatsen.

Direktoratet har her lagt vægt på, at det er dokumenteret, at De har haft sammenlagt mere fravær end 6 måneder indenfor en 3 års periode, i hele perioden 28. september 1999 til 28. september 2002 ".

3. Klagen til ankenævnet

De har ved brev af 5. maj 2003 klaget over direktoratets afgørelse, i hvilken forbindelse, De anførte følgende

"Jeg har modtaget jeres afgørelse på, at jeg ikke er berettiget til mindstesatsen for selvstændige.

Jeg kan se, at der ikke bliver taget højde for, HVORFOR jeg har haft fravær, men at man udeluk-kende holder sig til en lov/paragraf.

Så spørger jeg: hvordan kan det så i det hele taget være, at man har mulighed for at anke ???

Jeg kan se på det stykke papir, der hedder sagsfremstilling , at jeg har modtaget syge- og barselspenge i perioden d. 2/8-00 til 14/2-01.

Det er korrekt, at jeg har haft fravær i den periode, men IKKE fuldt fravær!

Som det fremgår af vedlagte journal udskrift fra xx Kommune, kan I se, at jeg har været delvist fraværende i den periode.

Jeg er naturligvis interesseret i at vide, om man skelner mellem delvist og fuldt fravær ???

Jeg har bestemt ikke ændret mening om den her sag!

Jeg er stadig meget fortørnet over, at jeg har betalt til A-kasse og fagforening siden 1985 hver måned, og nu da jeg får brug for det, så kan jeg ikke få min understøttelse.

Specielt fordi det handler om, at jeg har født to børn. Først et barn med Downs Syndrom og medfødt hjertefejl og dernæst et rask barn, men hvor min graviditet gav alvorlige problemer.

Jeg finder stadigvæk hele det her spørgsmål diskriminerende og uetisk!

Jeg forstår simpelthen ikke, at man ikke går mere til bunds i HVORFOR jeg har haft fravær !!!"

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Ved oversendelse af sagen til ankenævnet den 12. maj 2003 fandt direktoratet ikke, at der var fremkommet nye oplysninger, der gav anledning til at ændre direktoratets afgørelse af 24. april 2003.

Direktoratet bemærkede dog endvidere følgende

"Direktoratet skal dog bemærke at det ikke har betydning for sagens afgørelse om medlemmet har haft helt eller delvist sygdomsfravær indenfor 3 års perioden, når den samlede periode med fravær overstiger 6 måneder.

Det fremgår af § 5, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjeneste for selvstændige erhvervsdrivende, senest ændret ved bekendt-gørelse nr. 1201 af 18. december 2002, at et medlem kan få udbetalt dagpenge med mindstesatsen, når den selvstændige virksomhed har været udøvet i væsentligt omfang i de seneste 3 år.

Ved væsentligt omfang forstås at medlemmet har været beskæftiget i virksomheden i mere end 30 timer om ugen. Væsentlighedskravet kan derfor ikke opfyldes i perioder hvor et medlem har været delvist sygemeldt og derfor ikke har været beskæftiget i over 30 timer om ugen i den selvstændige virksomhed."

5. Nyt efter klagen

Intet nyt.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002

Resumé

Beregning af dagpengesats

Medlemmet blev ledigt den 28. september 2001 efter at have drevet selvstændig virksomhed som restaurantschef og søgte om dagpenge med mindstesatsen for selvstændige erhvervsdrivende.

Medlemmet havde modtaget syge- og barselsdagpenge i flere måneder inden for de sidste 3 år, bl.a. fordi hun havde født et barn med Downs Syndrom og hjertefejl, ligesom hendes efterfølgende graviditet havde været kompliceret.

A-kassen og direktoratet traf afgørelse om, at medlemmet ikke var berettiget til dagpenge med mindstesatsen for selvstændige, idet hendes fravær pga. sygdom og barsel havde oversteget de tilladte 26 uger inden for de sidste 3 år.

Medlemmet klagede herover, idet hun gjorde gældende, at hun i en periode kun havde været delvis sygemeldt, hvorfor man måtte sondre mellem sygefravær på delvis og på fuld tid.

Der er ikke i reglerne eller forarbejderne/bemærkningerne taget stilling til spørgsmålet om sondring mellem fuld og delvis sygefravær, ligesom der ikke findes praksis på området.

Ankenævnet har i beregningen medregnet medlemmets delvise sygefravær med 50%, og har dermed sondret mellem fuld og delvis sygefravær.

Medlemmet havde på trods af sondringen mere end de tilladte 26 ugers fravær.

Ankenævnet traf således afgørelse om, at medlemmet ikke var berettiget til dagpenge med mindstesatsen for selvstændige.