Ægtefælleudtræden, selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, personlige arbejde, nyansat arbejdskraft, autoværksted

§ 11. Et medlem, der sammen med ægtefællen driver en virksomhed, hvor den samlede lønudgift i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår har været på et beløb, der er mindre end 2 gange mindstesatsen på ophørstidspunktet, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet dokumenterer, at det personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft, bortset fra ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

Stk. 2. Ophører den nye arbejdskraft inden for 6 måneder, uden at stillingen genbesættes, anses medlemmet for at have genoptaget arbejdet i ægtefællens virksomhed fra dette tidspunkt, medmindre medlemmet nu opfylder en af de øvrige ophørsbetingelser i denne bekendtgørelse. Hvis den nye arbejdskraft ophører inden for 6 måneder efter ansættelsen, er medlemmet forpligtet til at oplyse kassen herom.

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt...

Stk. 2...

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Ægtefælleudtræden, selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, personlige arbejde, nyansat arbejdskraft, autoværksted

Ankenævnet har behandlet Deres klage på vegne af xxx, cpr.nr. xxx, på møde den 25. september 2003.

Nævnet traf følgende

A F G Ø R E L S E

Deres klient anses for den 14. oktober 2002 ved sin ledigmelding og udtræden af ægtefællens selvstændige virksomhed at opfylde betingelsen for at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med selvstændig hovedbeskæftigelse om at hendes personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft. Deres klient har derfor ret til dagpenge fra den 14. oktober 2002.

BEGRUNDELSE

Ankenævnet lægger til grund at

- Deres klient havde sidste arbejdsdag i sin ægtefælles selvstændige virksomhed den 13. oktober 2002,

- Deres klient tilmeldte sig arbejdsformidlingen den 14. oktober 2002,

- Deres klients ægtefælles selvstændige virksomhed var et autoværksted med reparation, køb og salg af biler,

- Deres klients arbejde bestod i kontorarbejde, administration, regnskab, bogføring, hente reservedele og kundebefordring,

- der var tale om selvstændig hovedbeskæftigelse i 37 timer om ugen,

- virksomheden fortsattes af Deres klients ægtefælle,

- der den 23. april 2002 blev ansat en mekaniker i virksomheden,

- der ikke tidligere havde været ansatte i virksomheden,

- mekanikeren ca. 1/2 år efter overtog Deres klients arbejdsopgaver idet Deres klients ægtefælle ville være sikker på at mekanikeren var den rigtige mand til at overtage virksomheden hvilket skulle ske den 1. maj 2004.

Det fremgår af reglerne at et medlem der udtræder af en mindre virksomhed, kan anses for ophørt mere end midlertidigt hvis lønudgiften i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår har været på et beløb der er mindre end 2 gange mindstesatsen på ophørstidspunktet, og medlemmet kan dokumentere at det personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft bortset fra ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

Ankenævnet finder at Deres klient opfylder denne bestemmelse.

Ankenævnet lægger vægt på at da mekanikeren var den første ansatte i virksomheden, opfylder Deres klient betingelsen om at den samlede lønudgift i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår har været på et beløb der er mindre end 2 gange mindstesatsen på ophørstidspunktet.

Ankenævnet lægger videre vægt på at den nyansatte mekaniker blev ansat med virkning fra den 23. april 2002 med henblik på at overtage Deres klients arbejdsopgaver hvilket var gennemført den 13. oktober 2002. Nævnet har ikke noget at indvende imod at der gik ca. 1/2 år før den nyansatte mekaniker overtog deres klients arbejdsopgaver hvilket både skyldtes at den nyansatte mekaniker skulle sætte sig ind i arbejdsopgaverne, og at Deres klients ægtefælle ville være sikker på at den nyansatte var den rigtige til at overtage virksomheden. I denne forbindelse skal nævnet bemærke at det ikke fremgår af § 11, stk. 1, i bekendtgørelsen om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse at der skal være samtidighed mellem den nyansattes tiltræden og overtagelsen af den udtrædende ægtefælles arbejdsopgaver.

Som en konsekvens af at ankenævnet finder at § 11, stk. 1, i bekendtgørelsen om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse ikke kræver samtidighed mellem den nyansattes tiltræden og overtagelsen af den udtrædende ægtefælles arbejdsopgaver - finder nævnet at 6 måneders fristen i § 11, stk. 2, skal regnes fra det tidspunkt hvor den nyansatte overtager medlemmets arbejdsopgaver således at den nyansatte reelt får de 6 måneder til at vise om overtagelsen er reel.

Ankenævnet henviser til

Beskæftigelsesministeriets bekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. § 57, stk. 1 og stk. 3,

og Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 11, stk. 1, og stk. 2.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af 10. februar 2003.

På ankenævnets vegne

xxx

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til

xxx

Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Direktoratet fremstiller sagen på følgende måde, henvendt til Deres klient

"Det fremgår af sagen, at De og Deres ægtefælle driver et autoværksted med reparation og køb og salg af biler.

På AR 267 har De blandt andet oplyst, at De endeligt er ophørt med drift af selvstændig virksom-hed, at De havde sidste arbejdsdag den 13. oktober 2002, at virksomheden har været Deres hovedbeskæftigelse, og at virksomheden fortsættes af Deres ægtefælle.

De har supplerende oplyst, at Deres personlige arbejdsopgaver i virksomheden er kontorarbejde, administration, regnskab, bogføring, hente reservedele og kundebefordring.

Deres revisor har i brev af 8. oktober 2002 oplyst til a-kassen, at Deres opgaver er overtaget af en nyansat medarbejder, som inden for en kort periode skal overtage forretningen fra Deres ægtefælle.

Deres revisor har i brev af 21. oktober 2002 oplyst, at Deres ægtefælles arbejdsopgaver ikke er blevet ændret ved Deres udtræden af virksomheden, og at som altovervejende hovedregel har den nyansatte påtaget sig Deres opgaver i virksomheden. Oplæring af ny medarbejder i bogholderi foretages af revisor.

Deres revisor har i brev af 31. oktober 2002 oplyst, at Deres daglige arbejdsopgaver fordeler sig således

11/2 timer på kontorarbejde, 2 timer på regnskab og bogføring, og 21/2 timer anvender De på at hente reservedele, og De anvender 11/2 timer på kundebefordring.

Den nyansatte har overtaget kontorarbejdet samt regnskab og bogføring. Med hensyn til kunde-befordring indregistrerer firmaet en ekstra låne-bil til kunderne, og man har aftalt faste leverings-dage af reservedele med grossisterne. Der vil dog i mindre omfang være kørsel efter reservedele til straks- reparationer.

Den 8. november 2002 har Deres a-kasse truffet afgørelse om, at De ikke har ret til dagpenge. A-kassen har vurderet, at § 11 i den dagældende bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 20001 ikke er opfyldt, da den nyansatte inden for en kort periode skal overtage hele virksomheden, og a-kassen mener derfor, at han er blevet ansat for en tidsbegrænset periode. A-kassen finder heller ikke, at De opfylder nogle af de andre ophørsbetingelser i bekendtgørelsen.

Deres revisor har den 11. november 2002 klaget over a-kassens afgørelse. I klagen har Deres revisor anført, at der vil gå omkring 2 år, før den nye medarbejder overtager virksomheden, og I finder at have dokumenteret, at alle Deres arbejdsopgaver i virksomheden er bortfaldet mere end midlertidigt, samt at de personlige arbejdsopgaver i virksomheden overtages mere end midlertidigt af anden arbejdskraft.

Deres revisor har i brev af 22. november 2002 sendt en kopi af ansættelseskontrakten og overdragelsesaftalen. Heraf fremgår, at Henrik Jensen er startet i virksomheden den 23. april 2002 som mekaniker, og at virksomheden skal overtages den 30. april 2004.

Deres revisor har den 29. november 2002 oplyst, at der er gået cirka 1/2 år, inden Henrik Jensen har overtaget Deres opgaver, men at dette skyldes, at Deres ægtefælle ville være sikker på, at Henrik Jensen var den rigtige mand til at overtage virksomheden. Det er derfor, han blandt andet ikke er blevet involveret i styringen af bogholderi m.v. [inden man var sikker på at sammenarbejdet kunne fungere godt. Ankenævnets sekretariat.] Der er ikke udbetalt løn for de seneste 2 år, og Henrik Jensen er den første ansatte Deres ægtefælle har.

A-kassen har den 20. december 2002 fastholdt sin afgørelse, hvorfor a-kassen har sendt Deres sag til Arbejdsdirektoratet.

I oversendelsesbrevet til direktoratet har a-kassen blandt andet oplyst, at den ikke finder, at der er samtidighed mellem den nyansatte, der ansættes den 23. april 2002 og Deres udtræden den 14. oktober 2002."

Sekretariatet er med den anførte tilføjelse enig i fremstillingen.

2. Direktoratets afgørelse

Direktoratet traf den 10. februar 2003 følgende afgørelse

"Den 27. december 2002 har direktoratet modtaget Deres klage over en afgørelse, som xxx har truffet den 8. november 2002.

Direktoratet har nu behandlet Deres sag og har truffet følgende afgørelse

Afgørelse

De kan ikke anses for ophørt ved Deres udtræden af virksomheden den 14. oktober 2002.

De har derfor ikke ret til dagpenge fra denne dato.

Begrundelse

Da De har arbejdet i en virksomhed, som fortsættes af Deres ægtefælle, er Deres ret til dagpenge betinget af, at De opfylder kravene for at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med arbejdet i virksomheden, jf. § 57, stk. 1, 1. pkt., og § 57, stk. 3 i lov om arbejdsløshedsforsikring, jf. seneste lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002.

De kan anses for mere end midlertidigt ophørt med arbejdet i Deres ægtefælles virksomhed, hvis De opfylder en af betingelserne i direktoratets dagældende bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse (ophørsbekendtgørelsen).

Det fremgår af § 11 i bekendtgørelsen, at et medlem, der udtræder af en mindre virksomhed, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, hvis lønudgiften i hvert af de 2 seneste hele regnskabsår har været på et beløb, der er mindre end 2 gange mindstesatsen på ophørstidspunktet, og medlemmet kan dokumentere, at det personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft, bortset fra ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

Ved afgørelsen har direktoratet lagt vægt på, at der i tilknytning til Deres udtræden af virksomheden den 14. oktober 2002 ikke blev ansat en ny medarbejder til at overtage Deres opgaver, at xxx ifølge ansættelseskontrakten blev ansat som mekaniker og ikke til at varetage Deres arbejdsopgaver, og at xxx blev ansat ca. 6 måneder før De udtrådte af virksomheden.

Det forhold, at xxx skal overtage virksomheden den 30. april 2004, og at han først overtog Deres tilbageværende arbejdsopgaver 1/2 år efter, at han var blevet ansat, fordi Deres ægtefælle vil være sikker på, at xxx var den rigtige person til at overtage virksomheden, kan ikke føre til et andet resultat.

Direktoratet finder ikke, at De har dokumenteret at opfylde nogle af de øvrige regler om udtræden af en ægtefælles virksomhed i bekendtgørelsens kapitel 2. Direktoratet skal i den forbindelse gøre opmærksom på, at udtrædelsesbestemmelserne i ophørsbekendtgørelsens kapitel 2 er udtømmende.

Spørgsmålet om at være udtrådt af en ægtefælles virksomhed afgøres således ikke alene på grundlag af, om et medlem rent faktisk ikke længere beskæftiger sig med virksomhedens drift, men også på grundlag af, om de formelle betingelser i lovens § 57, stk. 3, og ophørsbekendtgørelsens kapitel 2 er opfyldt.

De kan således ikke anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i Deres ægtefælles selvstændige virksomhed den 14. oktober 2002, og De har derfor ikke ret til dagpenge pr. denne dato."

3. Klagen til ankenævnet

Ved indankningen den 24. februar 2003 fremsendte xxx en erklæring af følgende indhold

"ERKLÆRING TIL ARBEJDSDIREKTORATET

Undertegnede erklærer hermed at overtaget xxx arbejdsopgaver i forretningen xxx.

Inden den endelige overtagelse af arbejdsopgaverne er jeg blevet oplært, dels som mekaniker og dernæst med de administrative ting, idet jeg har været væk fra branchen i 1 år inden ansættelsen hos xxx.

Odense, den 20. februar 2003

xxx

sign."

4. Direktoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet udtalte den 6. marts 2003

"Direktoratet sender hermed brev af 24. februar 2003 fra xxx, som direktoratet har opfattet som en klage over afgørelsen af 10. februar 2003.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til registreret xxx og a-kassen."

5. Nyt efter klagen

Intet

6. Regler

Beskæftigelsesministeriets bekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v.

Resumé

Der skal tages stilling til om medlemmet ved sin ledigmelding og udtræden af ægtefællens selvstændige virksomhed opfylder betingelsen for at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med selvstændig hovedbeskæftigelse - om at hendes personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft.

Det fremgår af medlemmets ledighedserklæring af 10. oktober 2002 efter endeligt ophør som selvstændig at hun havde haft sidste arbejdsdag den 13. oktober 2002 og var tilmeldt arbejds-formidlingen den 14. oktober 2002. Der var tale om et autoværksted med reparation, køb og salg af biler. Medlemmets arbejde havde bestået i kontorarbejde, administration, regnskab, bogføring, hente reservedele og kundebefordring. Der havde været tale om selvstændig hovedbeskæftigelse i 37 timer om ugen. Virksomheden fortsattes af ægtefællen.

Det er siden oplyst at den 23. april 2002 blev en person ansat som mekaniker i virksomheden. Der havde ikke tidligere været ansatte i virksomheden. Først 1/2 år efter overtog mekanikeren med-lemmets arbejdsopgaver idet medlemmets ægtefælle ville være sikker på at mekanikeren var den rigtige mand til at overtage virksomheden. Det var aftalt at mekanikeren skulle overtage virksomheden den 1. maj 2004.

Direktoratet traf afgørelse om at medlemmet ikke kunne anses for ophørt ved sin udtræden af virksomheden den 14. oktober 2002 hvorfor hun ikke havde ret til dagpenge fra denne dato.

Direktoratet henviste til § 11, stk. 1, i bekendtgørelsen om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse hvorefter et medlem der udtræder af en mindre virksomhed, kan anses for ophørt mere end midlertidigt hvis lønudgiften i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår har været på et beløb der er mindre end 2 gange mindstesatsen på ophørstidspunktet, og medlemmet kan dokumentere at det personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft bortset fra ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

Direktoratet lagde vægt på at der i tilknytning til medlemmets udtræden den 14. oktober 2002 ikke blev ansat en ny medarbejder til at overtage hendes arbejdsopgaver idet den nye medarbejder ifølge ansættelseskontrakten blev ansat som mekaniker og ikke til at varetage medlemmets arbejds-opgaver, og idet mekanikeren blev ansat ca. 6 måneder før medlemmet udtrådte af virksomheden.

Det forhold at den nye medarbejder skulle overtage virksomheden den 30. april 2004, og at han først overtog medlemmets arbejdsopgaver 1/2 år efter at han var blevet ansat fordi medlemmets ægtefælle ville være sikker på at medarbejderen var den rigtige person til at overtage virksomheden, kunne ikke føre til et andet resultat.

Direktoratet fandt ikke at medlemmet havde dokumenteret at opfylde nogen af de øvrige regler om udtræden af en ægtefælles virksomhed.

Ankenævnet traf afgørelse om at medlemmet den 14. oktober 2002 ved sin ledigmelding og udtræden af ægtefællens selvstændige virksomhed ansås for at opfylde betingelsen for at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med selvstændig hovedbeskæftigelse - at hendes personlige arbejde fuldt ud var overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft. Medlemmet havde derfor ret til dagpenge fra den 14. oktober 2002.

Ankenævnet lagde vægt på at den nyansatte mekaniker blev ansat med virkning fra den 23. april 2002 med henblik på at overtage medlemmets hvilket var gennemført den 13. oktober 2002. Nævnet havde ikke noget at indvende imod at der gik ca. 1/2 år før den nyansatte mekaniker overtog medlemmets arbejdsopgaver hvilket både skyldtes at den nyansatte mekaniker skulle sætte sig ind i arbejdsopgaverne, og at medlemmets ægtefælle ville være sikker på at den nyansatte var den rigtige til at overtage virksomheden. I denne forbindelse bemærkede nævnet at det ikke fremgik af § 11, stk. 1, i bekendtgørelsen om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbe-skæftigelse at der skulle være samtidighed mellem den nyansattes tiltræden og overtagelsen af den udtrædende ægtefælles arbejdsopgaver.

Som en konsekvens af at ankenævnet fandt at § 11, stk. 1, i bekendtgørelsen om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse ikke krævede samtidighed mellem den nyansattes tiltræden og overtagelsen af den udtrædende ægtefælles arbejdsopgaver - fandt nævnet at 6 måneders fristen i § 11, stk. 2, skulle regnes fra det tidspunkt hvor den nyansatte overtog medlemmets arbejdsopgaver således at den nyansatte reelt fik de 6 måneder til at vise om overtagelsen var reel.

Ankenævnet ændrede således direktoratets afgørelse.