Manglende opfyldelse af beskæftigelseskravet på grund af fravær i forbindelse med barsel og sygdom

Manglende opfyldelse af beskæftigelseskravet på grund af fravær i forbindelse med barsel og sygdom

Arbejdsløshedskassen havde oplyst, at medlemmet indtil den 9. juli 1994 var ansat ved et Fjerkræslagteri. Efter oplysninger fra Kommunens Sygesikring var hun sygemeldt på grund af graviditetsbetinget sygdom fra den 18. juli 1994 til den 2. oktober 1994, hvor hun gik på barselorlov. Barselsorloven ophørte den 24. juli 1995. Medlemmet afholdt herefter børnepasningsorlov.

Medlemmet arbejdede indtil den 14. januar 1997 som dagplejemor. Stillingen var tidsbegrænset, og hun var ledig fra den 15. januar 1997.

Arbejdsløshedskassen fandt, at medlemmet ved sin ledigmeldelse den 15. januar 1997 havde haft 1.719,42 arbejdstimer inden for de sidste 3 år, og at hun derfor ikke opfyldte beskæftigelseskravet i arbejdsløshedsforsikringslovens § 53.

Medlemmet klagede over denne afgørelse, og påpegede, at hun blev straffet fordi hun havde afholdt barselorlov og børnepasningsorlov. Hun var af den opfattelse, at afgørelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Ved brev af 3. april 1997 oplyste arbejdsløshedskassen, at man nu havde regnet medlemmets løntimer i den pågældende periode ud til 1.727, og at hun manglede 197 løntimer for at opfylde beskæftigelseskravet.

Direktoratet traf afgørelse den 7. april 1997. Ved denne afgørelse fandt direktoratet, at medlemmet ikke er berettiget til dagpenge, da hun ved sin ledigmeldelse ikke opfyldte kravet om 1924 arbejdstimer indenfor de sidste 3 år.

Direktoratet henviste til arbejdsløshedsforsikringsloven § 53, stk. 2 litra 1. (senest bekendtgjort ved lovbekendtgørelse nr. 27 af 13. januar 1997.

Ved afgørelsen lagde direktoratet til grund, at medlemmet var fuldtidsforsikret og at hun i perioden fra den 15. januar 1994 til den 14. januar 1997 havde haft 1.727 løntimer.

Direktoratet oplyste i afgørelsen, at der den 30. januar 1997 var fremsat et lovforslag om, at 3 års perioden kunne forlænges med op til 2 år, hvis det pågældende medlem i perioden f.eks. havde afholdt barselorlov eller børnepasningsorlov.

Arbejdsløshedskassen klagede den 21. april 1997 på medlemmets vegne over direktoratets afgørelse.

Ved skrivelse af 12. maj 1997 uddybede kassen klagen.

1) Arbejdsløshedskassen påpeger, at direktoratet ikke har taget stilling til medlemmets påstand om, at afgørelsen er i strid med ligebehandlingsloven. Efter arbejdsløshedskassens opfattelse skal denne påstand opfattes således, at afgørelsen er i strid med et generelt ligebehandlingsprincip, hvor der er bagvedliggende EU-lovgivning.

2) Forholdet til ligebehandlingsloven

Arbejdsløshedskassen fandt det modsætningsfyldt, at man på den ene side forsøger at sikre kvinder ligebehandling i forhold til graviditet og barsel i form af ret og pligt til fravær og på den anden side diskriminerer kvinder, når det gælder mulighederne for at opnå ret til arbejdsløshedsdagpenge i en situation, hvor kvinden havde udnyttet sin ret og pligt til fravær efter ligebehandlingslovens regler.

Arbejdsløshedskassen henviste til ligebehandlingslovens § 7, stk. 1 og 2, implementeret ved Rådets direktiv af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angik adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (76/207/EØF) og Rådets direktiv af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som var gravide eller lige havde født eller som ammer. (92/85/EØF).

3) Forholdet til Rådets direktiv af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring (79/7/EØF)

Arbejdsløshedskassen oplyste, at der var tale om et rammedirektiv, der tilsigter en gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling i relation til social sikring. Direktivet fandt anvendelse på lovbestemte ordninger, der bl.a. sikrer beskyttelse mod risici som fx arbejdsløshed.

Arbejdsløshedskassen fandt på denne baggrund, at direktivet fandt anvendelse på arbejdsløshedsforsikringsloven.

Arbejdsløshedskassen henviste endvidere til artikel 4, stk. 1, hvoraf det fremgik, at der ikke måtte finde nogen forskelsbehandling sted, hverken direkte eller indirekte.

Arbejdsløshedskassen henviste til "Ligestillingslovene" skrevet af Agnete Andersen m.fl., hvor diskriminationsbegreberne, som bruges dels i de danske ligestillingslove dels i EU-retten, var defineret. Den direkte diskrimination forelå, hvis motivet for en regel, beslutning mv. var baseret på kønnet, mens den indirekte diskrimination forelå, hvis en tilsyneladende neutral regel, beslutning mv. får en uforholdmæssig stor indvirkning på det ene køn, uden at der var en tilstrækkelig objektivt begrundelse.

Det var arbejdsløshedskassens opfattelse, at disse definitioner også omfattede teksten i artikel 4, stk. 1, idet den sproglige udformning i bestemmelsen var identisk med den sproglige udformning i de øvrige ligebehandlingsdirektiver på EU-området.

Arbejdsløshedskassen var derfor ikke i tvivl om, at § 53 i arbejdsløshedsforsikringsloven var omfattet af definitionen på den indirekte diskrimination, da bestemmelsen om, at beskæftigelseskravet skulle være opfyldt indenfor 3 år primært rammer kvinder, der udnyttede deres ret og pligt til fravær i forbindelse med barsel og graviditet, jf. ligebehandlingslovens § 7.

Af andet afsnit i artikel 4, stk. 1, 2.afsnit fremgik det, at forbudet mod diskrimination omfatter "anvendelsesområdet for ordningerne samt betingelserne for adgang til disse". Betingelserne for adgang til ordningerne måtte efter arbejdsløshedskassens opfattelse også omfatte beskæftigelseskravet i § 53, idet artikel 4, stk. 1, 2. afsnit ellers ville være indholdsløs, hvilket ville stride mod EF-Domstolens opfattelse af, at EU-regler skulle fortolkes således, at de opnår den ønskede effekt.

Arbejdsløshedskassen påpegede, at direktivet var trådt i kraft, og at det fremgik af direktivets artikel 5, at medlemsstaterne var forpligtet til at ophæve administrativt fastsatte eller ved lov fastsatte bestemmelser, som var i strid mod ligebehandlingsprincippet.

Direktivet var rettet til medlemsstaterne, men det udelukker ikke, at enkeltpersoner kunne støtte ret på direktivet, hvis direktivet var tilstrækkeligt klart og præcist, hvilket arbejdsløshedskassen mente dette direktiv var.

Arbejdsløshedskassen konkluderede i sin klage, at reglen om, at beskæftigelseskravet i arbejdsløshedsforsikringslovens § 53 skulle opfyldes indenfor 3 år var i strid med Rådets direktiv nr. 79/7/EØF, når det drejede sin om kvinder, der havde udnyttet deres ret og pligt til at være fraværende i forbindelse med graviditetsbetinget sygdom, graviditet samt barsel.

Ankenævnet måtte derfor ifølge arbejdløshedskassen komme til den konklusion, at 3-års-reglen skulle fortolkes således, at den forlænges bagud med den periode hvor medlemmet havde været fraværende på grund af graviditetsbetinget sygdom, graviditet eller barsel .

Direktoratet havde ved oversendelsen den 20. maj 1997 ikke fundet grundlag for at ændre afgørelsen.

Direktoratet bemærkede, at der ikke i loven - eller i forarbejderne hertil - var givet adgang til at forlænge 3 årsperioden.

Direktoratet påpegede, at det nævnte EU-direktiv trådte ikraft i 1984, og at direktoratet derfor lagde til grund, at man ved vedtagelsen at den arbejdsmarkedsreform, som trådte i kraft 1. januar 1994 og som ændrede beskæftigelseskravet, havde været opmærksom på det pågældende direktiv, og havde vurderet, at lovgivningen ikke var i strid med direktivet.

Direktoratet var af den opfattelse, at 3-års-reglen var fastsat således, at der var plads til at både mænd og kvinder i perioder kunne være uden beskæftigelse f.eks. på grund af sygdom, orlov, barsel mv.

Ved skrivelse af 11. juli 1997 uddybede arbejdsløshedskassen sin klage af 12. maj 1997.

ad 2. Forholdet til ligebehandlingsloven

Efter arbejdsløshedskassens opfattelse var reglerne i ligebehandlingslovens § 7, stk. 1 og 2 udtryk for en beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og barsel. Reglen havde hjemmel i Rådets direktiv nr. 76/207 af 9. februar 1976 samt et efterfølgende særdirektiv med hjemmel i rammedirektivet om arbejdsmiljø.

Disse bestemmelser var efter arbejdsløshedskassens opfattelse en beskyttelsesforanstaltning for gravide kvinder og kvinder der havde født, men var også udtryk for, at der ikke måtte diskrimineres i forhold til kvinder, der udnyttede disse rettigheder og pligter.

Arbejdsløshedskassen påpegede, at det stod i skærende modstrid, at kvinder der udnyttede disse lovfæstede rettigheder bliver diskrimineret i henhold til lov om arbejdsløshedsforsikring, specielt når der henses til, at direktiv 79/7 af 19. februar 1978 fastslog, at der ikke måtte diskrimineres i forhold til lovbestemte ordninger, der sikrer beskyttelse mod arbejdsløshed.

Ad. 3 Forholdet til Rådets direktiv nr. 79/7 af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring.

Arbejdsløshedskassen varr af den opfattelse, at uanset om ovennævnte direktiv var et rammedirektiv, vedrørte rammen alene at der var givet medlemsstaterne 6 års implementeringsfrist, og at direktivet gav hjemmel til at udarbejde et direktiv om ligebehandling i forhold til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, hvorfor direktivet var fuldt anvendeligt i denne situation.

Arbejdsløshedskassen henviste til en afgørelse fra EF-Domstolen nr. 71/85 - samlingen 1986 side 3866 - vedrørende Holland, som efter arbejdsløshedskassens opfattelse klart tilkendegav, at også den danske arbejdsløshedsforsikringslov var omfattet af direktivets materielle område jf. artikel 3, stk. 1.

Arbejdsløshedskassen fandt at direktivets artikel 4, stk. 1, var umiddelbar anvendelig. Arbejdsløshedskassen henviste i den forbindelse dels til den ovennævnte domstolsafgørelse dels til EF-Domstolens afgørelse nr. 286/85 - samlingen 1987 side 1453 - præmis 16 og 17.

Arbejdsløshedskassen påpegede, at det var dens opfattelse, at ligebehandlingsprincippet i artikel 4, stk. 1, var udledt af et generelt ligebehandlingsprincip, som EF-Domstolen havde skabt i sin retspraksis i relation til Traktatens art. 119 om ligeløn og dertil hørende direktiv. Denne sag drejer sig efter arbejdsløshedskassens opfattelse også om tilsidesættelse af en af EU-rettens grundrettigheder.

I EF-Domstolens dom nr. 286/85 - særligt præmis 16 og 17 fandt arbejdsløshedskassen, at det i dommen var fastslået, at direktivet skulle være implementeret den 23. december 1984, og at manglende eller utilstrækkelig gennemførelse ikke ændrer ved, at direktivets bestemmelser kunne gøres gældende overfor de nationale myndigheder.

Arbejdsløshedsforsikringsloven blev ændret med virkning fra 30. januar 1997, således at opgørelsesperioden nu kunne forlænges med døde perioder i op til 2 år. Arbejdsløshedskassen påpegede, at medlemmet derfor kunne få udbetalt dagpenge med virkning fra den 30. januar 1997, mens hun ikke var berettiget til dagpenge i perioden fra den 15. januar 1997 - hvor hun meldte sig ledig - til den 29. januar 1997, dagen før lovændringen trådte ikraft.

Arbejdsløshedskassens anke omfattede således denne 14-dages-periode.

Arbejdsløshedskassen oplyste endvidere, at det i forbindelse med Bonnerup Nielsens udvalgets arbejde blev foreslået, at der i de dagældende regler om forlængelse af falddatoen/attestdatoen/26-ugers-datoen blev indført en begrænsning, således at der maximalt kunne forlænges med døde perioder af 2 års varighed. Dette forslag blev indarbejdet i § 3, stk. 1 og 2, i direktoratets dagældende bekendtgørelse nr. 451 af 11. oktober 1985 med den væsentlige ændring, at barselorlov ikke var omfattet af 2 års begrænsningen, hvilket efter arbejdsløshedskassens mening understøttede opfattelsen af, at der i denne sag var tale om indirekte diskrimination, og at direktoratet/-ministeriet dengang havde samme opfattelse.

Direktoratet havde til arbejdsløshedskassens skrivelse ved brev af 30. juli 1997 bemærket, at direktoratet ikke fandt, at der i EU-direktiv nr. 79/7 umiddelbart var grundlag for at træffe en anden afgørelse end den der følger af arbejdsløshedsforsikringslovens § 53, og at direktoratet mente, at spørgsmålet om § 53's forenelighed med direktivets regler i givet fald bør afgøres ved de almindelige domstole.

Ankenævnet bad den 28. januar 1998 om Arbejdsministeriets bemærkninger om fortolkningen af Rådets direktiv nr. 79/7/EØS, og herunder de under sagen nævnte afgørelser fra EU-domstolen.

Arbejdsministeriet svarede i sit brev af den 17. juli 1998, at der var tale om inddirekte diskrimination, når en tilsyneladende neutral bestemmelse eller betingelse i praksis fik en uforholdsmæssig stor indvirkning på personer af det ene køn, og når den ikke var tilstrækkelig objektivt begrundet i hensyn til formålet med kravet (f.eks. arbejdets udførelse eller en aktuel tilknytning til arbejdsmarkedet). Der skulle således foretages en afvejning af hensyn.

Arbejdsministeriet anførte, at forbudet mod inddirekte diskrimination ikke betød, at det generelt var forbudt at anvende kriterier med kønsskæv effekt, men at sådanne kriterier skulle kunne begrundes sagligt af den, der havde fastsat kriterierne, det skulle være nødvendigt at anvende kriterierne for at nå det saglige formål og midlet måtte ikke være uforholdsmæssigt indgribende i forhold til målet.

Arbejdsministeriet anførte videre, at det med lovændringen i § 53 i arbejdsløshedsforsikringloven i januar 1997 var tilkendegivet, at aktualiteten i tilknytningen til arbejdsmarkedet kunne bevares, selv om man inden for en vis periode havde haft fravær på grund af bl.a. barsel og sygdom.

På denne baggrund var det arbejdsministeriets opfattelse, at en manglende hensyntagen til en kvindes graviditetsbetingede sygdom under graviditeten eller hendes ubetingede ret til graviditets- og barselsfravær kunne have kønsskæv virkning i forbindelse med kvinders adgang til at opfylde beskæftigelseskravet, idet den manglende hensyntagen hertil alene vedrører kvinder. Det vil således kunne være en forskelsbehandling af en kvinde i forhold til en mand i relation til adgangen til at opfylde arbejdsløshedsforsikringens krav.

Arbejdsministeriet fandt derimod, at det forhold at den resterende del af barselorloven, og perioder med børnepasningsorlov ikke suspenderer referenceperioden. Idet de ikke i sig selv virker skævt på det ene køn, da både mænd og kvinder havde ret til fravær i sådanne perioder.

Arbejdsløshedskassen fremsendte i brev af 26. februar 1998 kopi af lovforslag L-54 om ligebehandling af mænd og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sikringsordninger og om ændring af lov ligestilling mellem mænd og kvinder, fremsat af Økonomiministeren den 30. oktober 1997 og vedtaget ved 3. behandling den 17. februar 1998.

Arbejdsløshedskassen henviste specielt til lovforslagets § 5, side 7, hvor det fremgik, at Økonomiministeriet havde lagt den retsopfattelse til grund, at lov om arbejdsløshedsforsikring var omfattet af direktiv 79/7 af 19. december 1978.

Efter at have modtaget svaret fra Arbejdsministeriet, udbad arbejdsløshedskassen sig en frist til bede om aktindsigt hos Social-, Arbejds- og Udenrigsministeriet, hvorefter arbejdsløshedskassen ville komme med sit høringssvar i sagen.

Arbejdsløshedskassens aktindsigt omfattede

· kopi af skrivelse af 3. oktober 1984 fra Socialministeriets Internationale kontor til Udenrigsministeriet, M.2. (Markedsafdelingens 2. kontor.)

· EU- Repræsentationens brev af 18. december 1984 til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om implementering af Rådets direktiv 79/EØF om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring i dansk lovgivning.

Den 15. oktober 1998 skrev arbejdsløshedskassen til ankenævnet og kommenterede Arbejdsministeriets høringssvar af 17. juli 1998. Arbejdsløshedskassen forbeholdt sig at vende tilbage med yderligere kommentarer, idet den stadig afventede svar på begæring om aktindsigt fra Arbejdsministeriet.

I forbindelse med modtagelsen af Arbejdsministeriets høringssvar udbad ankenævnet sig ved skrivelse af 15. september 1998 arbejdsløshedskassens kommentarer til ministeriets svar. Arbejdsløshedskassens endelige svar modtoges i ankenævnet den 3. november 1998.

Arbejdsløshedskassen fremsendte sine endelige kommentarer til Arbejdsministeriets udtalelse til ankenævnet den 15. oktober 1998 og den 3. november 1998.

Kassen fremførte heri, at

· medlemmet alene var kommet i klemme, idet der i perioden 1. januar 1997 til 30. januar 1997 var et kortvarigt brud på den retstilstand, der eksisterede såvel før som efter denne periode.

· arbejdsløshedskassen var uenig i, at børnepasningsorlov og forældreorlov efter ligebehandlingsloven ikke i sig selv virkede skævt på det ene køn, da både mænd og kvinder kunne have dette fravær. Arbejdsløshedskassen anførte, at det var et faktum, at det i al overvejende grad var kvinder, der benyttede sig af disse 2 muligheder udfra samfundsmæssige, familiemæssige- og økonomiske årsager og traditioner. Der var derfor tale om inddirekte diskrimination.

· kravet om 'nødvendighed' i forbindelse med den kønsskæve effekt ikke var opfyldt, idet kravet om en aktuel tilknytning havde været meget svingende i de sidste 15-20 år. Arbejdsløshedskassen mente derfor, at det var særdeles tvivlsomt, om udformningen af reglen i perioden 1. januar 1994 til 30. januar 1997 havde været nødvendig for at nå målet med denne. Udformningen af reglen var desuden 'uforholdsmæssigt indgribende'.

· det var rigtigt, at hovedreglen var, at kriterier med kønsskæv effekt kunne anvendes, hvis de var objektive og saglige. Arbejdsløshedskassen mente dog, at "der ikke perioden 1. januar 1994 og frem til d. 30. januar 1997 havde været en saglig begrundelse for en retstilstand, der klart dokumenteret havde været indirekte diskriminerende overfor kvinder."

· direktivet ikke var implementeret i dansk ret, da det i skrivelsen fra november 1984 alene var blevet konstanteret, at der ikke var bestemmelser i den dagældende arbejdsløshedsforsikringlov, der var i modstrid med direktivet. Arbejdsløshedskassen anførte, at sagen derfor måtte løses efter en fortolkning af direktivet.

· der i mere end 10 år havde været en regel om, at man kunne forlænge referenceperioden med perioder, hvor man havde haft fravær på grund af barsel, graviditet og sygdom. Dette regelsæt fortsattes stort set uændret med lovændringen pr. 30. januar 1997.

· størrelsen af beskæftigelseskravet tidligere havde været på 1924 timer, senere nedsat til 962 for derpå den 1. januar 1997 at blive sat op til 1924 igen.

Ankenævnet ændrede Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens afgørelse og hjemviste sagen til arbejdsløshedskassen, med anmodning om at der foretages en fornyet beregning af beskæftigelseskravet på tidspunktet for medlemmets ledigmeldelse af 15. januar 1997.

Sagen handlede om et kvindeligt medlem af en arbejdsløshedskasse, der ved sin ledigmeldelse den 15. januar 1997, ikke havde ret til dagpenge for perioden 15. januar 1997 - 30. januar 1997, da hun ikke opfyldte arbejdskravet i perioden.

Grunden hertil var, at hun i 3-års perioden havde haft forskellige fraværsperioder på grund af graviditet og barsel. Således havde hun først haft ca. 3 måneders fravær på grund af graviditetsbetinget sygdom, fulgt af ca. 28 ugers fravær på grund af barselsorlov efter ligebehandlingsloven, samt børnepasningsorlov i 52 uger.

Medlemmet var alene kommet i denne knibe på grund af to forhold, 1) arbejdskravet efter arbejdsløshedsforsikringlovens § 53 blev pr. 1. januar 1997 blev forhøjet fra 26 uger til 52 uger, 2) muligheden for at forlænge 3-års perioden med 'døde' perioder blev pr. 1. januar 1994 flyttet fra reglen om arbejdskravets beregning til reglen om beregningen af ydelsesperioderne (delperiode 1 og 2). Da der dengang kun gjaldt et beskæftigelseskrav på 26 uger var det heller ikke noget problem.

Med virkning fra den 30. januar 1997 ændredes arbejdsløshedsforsikringlovens § 53 regel om beskæftigelseskravet, således at 3-års perioden nu kunne forlænges med 'døde' perioder, såsom sygdom, barselsorlov og børnepasningsorlov. Det havde vist sig, at der var en del kvinder, der på grund af det skærpede beskæftigelseskrav på 52 uger ved sin ledigmeldelse efter den 1. januar 1991 ikke havde dagpengeret på grund af forskelligt fravær på grund af graviditet og barsel.

Ankenævnet afgjorde, at Ligebehandlingsprincippet i artikel 4 i Rammedirektiv af 19. december 1978 om ligebehandling med hensyn til sociale sikringsordninger (79/7/EØS) fandt direkte anvendelse i denne sag, og at retsstillingen i arbejdsløshedsforsikringlovens § 53 i perioden 1. januar 1997 til 30. januar 1997 stred imod Ligebehandlingsprincippet i art. 4. i direktivet på grund af ulovlig inddirekte diskrimination, der ikke på baggrund af objektive kriterier (saglighed, nødvendighed og proportionalitet) alligevel var lovlig.

Ankenævnet afgjorde derfor, at sagen skulle hjemvises til kassen i forbindelse med, at det fravær - som udelukkende var kvinderelateret - skulle medregnes som 'døde' perioder ved kassens nye beregning af beskæftigelseskravet. Medregnes skulle således fraværet på grund af 3 måneders graviditetsbetinget sygdom, 4 ugers graviditetsorlov og de første 14 ugers barselsorlov. Herved ville medlemmet opnå dagpengeret i perioden fra 15. januar 1997 til 30. januar 1997, idet hun kun manglede 197 timer (ca. 5 uger) for at opfylde de 52 uger.