Nedskrivning af aktiekapital

Nedskrivning af aktiekapital

salg af aktier

ejertid

FIFO-princippet

Reference

ABL § 5

LL § 16 A

A klagede for indkomståret 1992 over, at de stedlige skattemyndigheder som udbytteindkomst havde anset 7.991.146 kr. for skattepligtig avance ved salg af aktier i B A/S.

Det fremgik af sagens oplysninger, at klageren sammen med sine tre brødre, B, C og D samt E i april 1989 erhvervede hele aktiekapitalen på nominelt 300.000 kr. i F A/S.

De fire brødre erhvervede hver nominelt 74.750 kr. aktier, medens E erhvervede nominelt 1.000 kr. aktier.

Ved en generalforsamlingsbeslutning af 20. april 1989 blev aktiekapitalen i F A/S udvidet med nominelt 1.700.000 kr., således at aktiekapitalen herefter androg 2.000.000 kr. De fire brødre tegnede hver 424.500 kr. af den nye kapital, medens E tegnede nominelt 2.000 kr. aktier. Brødrene besad herefter hver nominelt 499.250 kr. aktier, medens E besad nominelt 3.000 kr. aktier.

Selskabets navn blev på denne generalforsamling ændret ti G A/S (herefter benævnt som Selskabet).

Ligeledes i april 1989 overtog Selskabet alle aktiviteterne i et af aktionærerne andet ejet selskab.

Selskabet konstaterede i 1989 et underskud på 1.785.095 kr. og i 1990 et underskud på 25.545 kr.

Det var oplyst, at Selskabets bankforbindelse stillede krav om, at Selskabets aktiekapital reetableredes, idet næsten hele aktiekapitalen var tabt.

På en ekstraordinær generalforsamling i Selskabet den 25. oktober 1990 besluttedes det derfor, at de fire brødre hver konverterede et tilgodehavende i Selskabet på 500.000 kr. til aktiekapital. Samtidig med denne forhøjelse besluttedes det at nedsætte aktiekapitalen med 1.785.000 kr. til dækning af det opståede underskud. Aktiekapitalen androg herefter 2.215.000 kr.

I generalforsamlingsprotokollatet fra denne generalforsamling hed det

"Den 25/10 1990 afholdtes der ekstraordinær generalforsamling på selskabets kontor med deltagelse af samtlige aktionærer.

(...)

2. Udvidelse af selskabskapitalen.

Der forelå forslag om, at A, B, C og D konverterede hver kr. 500.000 af deres tilgodehavende i selskabet til aktiekapital.

Konverteringen skal ske pr. 1/1 1990 til kurs 100.

Aktierne er ikke omsætningspapirer, jf. selskabets vedtægter og de skal udstedes på navn.

(...)

3. Nedsættelse af selskabskapital.

Til dækning af overført underskud for året 1989, i alt kr. 1.785.094, foreslås, at den samlede aktiekapital nedskrives med kr. 1.785.000.

Aktiekapitalen vil herefter udgøre

Oprindelig indskudskapital

kr. 2.000.000

Konvertering af gæld

- 2.000.000

kr. 4.000.000

overført til dækning af underskud

- 1.785.000

Aktiekapital herefter

kr. 2.215.000

Punkt 2 og 3 blev enstemmigt godkendt.

(...)"

Af en udskrift fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 27. februar 1991 fremgik, at Selskabet var registreret med en aktiekapital på 2.215.000 kr.

Af en fremlagt kopi af Selskabets aktiebog fremgik, at de fire brødre den 20. april 1989 erhvervede aktier for hver nominelt 499.250 kr. og E for nominelt 3.000 kr. Endvidere fremgik det, at brødrene den 29. oktober 1990 erhvervede nominelt hver 53.750 kr. aktier i Selskabet. Det var oplyst, at der i den forbindelse blev udstedt et aktiebrev til hver af de fire brødre med et pålydende på 53.750 kr.

Efter kapitaludvidelsen og -nedsættelsen ejede brødrene således hver nominelt 553.000 kr. aktier, medens E ejede nominelt 3.000 kr. aktier.

I december 1992 solgte Selskabet aktiviteterne i Selskabet til 2 andre selskaber.

Ved aftale af 31. december 1992 overdrog aktionærerne i Selskabet den samlede aktiekapital i Selskabet til F ApS for 37.615.781 kr. Hver af de 4 brødre afstod således deres nominelle aktiepost på 553.000 kr. for kontant 9.391.208 kr.

Klageren havde ikke selvangivet nogen del af overdragelsessummen som skattepligtig avance, idet hans revisor havde anset samtlige aktier som ejet i 3 år.

Ved den påklagede afgørelse var avancen ved salg af aktierne i Selskabet ansat til 7.991.146 kr., hvormed indkomstansættelsen var forhøjet.

De stedlige skattemyndigheder havde således fundet, at klageren måtte anses at have afstået nominelt 500.000 kr. aktier, der var erhvervet mindre end 3 år forud for afståelsen og 53.000 kr., som var anset for erhvervet mere end 3 år forud for afståelsen.

Der var som begrundelse for ansættelsen henvist til, at nedskrivningen af aktiekapitalen i Selskabet var omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1. Ved opgørelsen af fortjenesten ved det senere salg af de beholdne aktier, måtte anskaffelsessummen for de aktier, der ved nedskrivningen betragtedes som annulleret, anses for bortfaldet. De stedlige skattemyndigheder havde fundet, at de først erhvervede aktier måtte anses for annullerede ved kapitalnedskrivningen, og havde herved henvist til cirkulæret til aktieavancebeskatningsloven, nr. 137 af 19. juli 1994, pkt. 2.3.3, Ligningsvejledningen 1992, afsnit S.G.3.2, og til Østre Landsrets dom af 8. marts 1993 (TfS 1993.131).

Klagerens advokat havde over for Landsskatteretten principalt nedlagt påstand om nedsættelse af indkomstansættelsen med 7.578.348 kr. og subsidiært nedsættelse med 3.792.146 kr.

Den principale påstand fremkom således

Ansat skattepligtig avance

7.991.146 kr.

Den af klagerens revisor opgjorte avance

412.798 kr.

Nedsættelse

7.578.348 kr.

Klagerens revisor har opgjort den skattepligtige avance således

Nom. aktiebeholdning, 53.750 kr., ejet

under 3 år solgt for

912.798 kr.

Anskaffelsessum

500.000 kr.

Skattepligtig avance

412.798 kr.

Advokaten havde til støtte for den principale påstand i første række gjort gældende, at der ikke var hjemmel til at anse forholdet for omfattet af ABL § 5, idet der ikke ved kapitalnedsættelsen var tale om en afståelse af aktier. Derimod var en nedsættelse omfattet af ligningslovens § 16 A. Lovens ordlyd, domspraksis, administrativ praksis og litteratur gav grundlag for at antage, at en nedskrivning af aktier alene var omfattet af ligningslovens § 16 A. Lovens forarbejder gav klart belæg for, at nedskrivning af aktiekapital ikke var omfattet af ABL § 1 hhv. § 5. Uanset dette var det i ligningsvejledningen antaget, at nedskrivning af aktiekapital medførte, at avanceopgørelsen skulle ske efter ABL § 5, d.v.s. FIFO-princippet. Antoges det, at ABL § 5 ikke gav klart belæg for krav om anvendelse af dette princip, var der ikke gennem administrativ praksis skabt den fornødne hjemmel. En undersøgelse af denne praksis viste, at praksis om FIFO-princippet så at sige var opstået uden lovgrundlag. Først i LV 1988 blev det anført, at den nedskrevne beholdning var de ældste aktier. Der kunne ikke indføres en sådan skærpet praksis uden fornødent lovgrundlag. I øvrigt var en antagelse om, at en given disposition både var omfattet af ligningslovens § 16 A og ABL § 5 ikke logisk.

Advokaten havde nærmere anført, at det fulgte af aktieavancebeskatningslovens § 1, at loven vedrørte beskatning af avancer og tab opstået ved afståelse af aktier, anparter, andelsbeviser m.v. Begrebet afståelse var i såvel teorien som i praksis fortolket snævert. En annullation af en given aktie var ikke en civilretlig overgang af ejendomsretten til en aktie, og en annullation af aktier kunne derfor ikke rummes inden for aktieavancebeskatningslovens ordlyd, der krævede "afståelse". Selve ordlyden af såvel aktieavancebeskatningslovens regler som ligningslovens § 16 A måtte således føre til, at en annullation af en aktie alene ansås som omfattet af sidstnævnte bestemmelse. Dette harmonerede da også med såvel administrativ praksis som med teorien, hvor det stedse havde været fastslået, at en annullation af aktier i forbindelse med kapitalnedsættelse ansås som omfattet af ligningslovens § 16 A. Dette gjaldt også annullation af aktier uden udlodning til aktionæren. Advokaten havde herved henvist til bl.a. TfS 1987.206 og Østre Landsrets dom som gengivet i TfS 1993.131. En kapitalnedsættelse ved annullation af aktier uden udlodning til aktionærerne måtte derfor anses for omfattet af ligningslovens § 16 A og ikke af aktieavancebeskatningslovens regler. Når aktieavancebeskatningsloven ikke omfattede annullation af aktier, kunne aktieavancebeskatningslovens § 5, der fastsatte et FIFO-princip heller ikke fandt anvendelse på en sådan disposition, hvilket fulgte af almindelige lovfortolkningsprincipper. Heller ikke ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 5 kunne føre til, at denne bestemmelse - uanset at loven som sådan ikke gjaldt for annullation af aktier - kunne anses at omfatte annullation af aktier. Da der var tale om en bebyrdende regel forudsatte legalitetsprincippet, at der forelå ganske sikre holdepunkter for, at aktieavancebeskatningslovens regler kunne bringes i anvendelse. § 5 bestemte således, at selv om skatteyderen objektivt set ikke havde afstået aktier efter et FIFO-princip, gjaldt der en uafkræftelig formodning for et sådant FIFO-princip. En sådan bebyrdende regel kunne ikke uden videre udstrækkes til at gælde tilfælde, hvor der ikke var sket afståelse i lovens forstand.

Advokaten havde i den forbindelse anført, at det selskabsretligt var op til aktionærerne selv at afgøre, hvilke aktier, der skulle nedskrives/annulleres i forbindelse med en kapitalnedsættelse. Selskabsretligt var det således muligt at træffe beslutning om at foretage nedskrivning af visse aktionærers aktier, uden at andre aktionærers aktier blev berørt af nedskrivningen, ligesom der kunne foretages nedskrivning af bestemte aktier i de enkelte aktionæres portefølje, og endelig kunne der foretages en kapitalnedskrivning, der var en kombination heraf. Denne valgfrihed var en følge af det selskabsretlige princip om, at aktionærerne kunne træffe en hvilken som helst beslutning, når blot denne ikke var i strid med præceptiv lovgivning. Et synspunkt om, at der skatteretligt gjaldt et obligatorisk FIFO-princip ved kapitalnedsættelser, indebar således en fravigelse af det fundamentale skatteretlige princip om, at den civilretlige kvalifikation var afgørende skattemæssigt. En sådan fravigelse af civilrettens styrende funktion i forhold til skatteretten fordrede enten positiv lovhjemmel, eller at betingelserne for at anvende den skatteretlige realitetsgrundsætning var opfyldt.

Advokaten havde videre anført, at det i Ligningsvejledningen for 1992 og det i cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994 anførte om, at FIFO-princippet fandt anvendelse ved kapitalnedsættelser ikke havde støtte i aktieavancebeskatningsloven eller i forarbejderne hertil.

I anden række havde advokaten gjort gældende, at en kapitalforhøjelse kombineret med en samtidig kapitalnedsættelse måtte betragtes som een disposition, således at der i denne sag alene var sket en nettoforhøjelse med 215.000 kr. Realiteten var således, at der ikke var sket en nedsættelse.

Advokaten havde nærmere anført, at man selskabsretligt ikke anerkendte en situation som nærværende som to selvstændige dispositioner, idet det ikke var muligt at vedtage en kapitalnedsættelse, der medførte, at selskabets kapital nedsattes til et beløb, der var lavere end det i lovgivningen fastsatte minimumskrav til selskabskapitalen. Dette selv om generalforsamlingen umiddelbart efter vedtog en forhøjelse af selskabskapitalen, der bragte denne i overensstemmelse med lovgivningens mindstekrav. Werlauff anførte således i bogen "Rekonstruktion", at det ville være retsstridigt at opdele forholdet i to separate beslutninger på selskabets generalforsamling. Synspunktet om en samlet disposition, hvor alene nettoændringen havde skattemæssig betydning, var tillige fulgt af Landsskatteretten i TfS 1997.761, hvor en samtidig nedsættelse til 0 og forhøjelse til 2.000.000 kr. ikke blev anset som udlodning, hvorfor aktionæren ikke blev beskattet af en ved virksomhedsoverdragelsen opstået negativ anskaffelsessum. I den konkrete sag sås det klart, at der reelt var foretaget een samlet disposition, idet der i generalforsamlingsprotokollatet var anført resultatet af alene en afstemning.

Da der således ikke fandtes særlige skatteretlige regler om, hvilke aktier der i skatteretlig henseende var at anse for annullerede var det afgørende som nævnt, hvilke aktier, der rent faktisk annulleredes. Da samtlige de af klageren i april 1989 erhvervede aktier - såvel selskabsretligt som skatteretligt - var i behold ved afståelsen i 1992, hvilket bl.a. fremgik af aktiebogen, og af at der blev udstedt et aktiebrev på 53.750 kr. til hver af de fire brødre, således at hver ejede to aktiebreve på hhv. 499.250 kr. og 53.750 kr., måtte disse aktier anses som ejet i mere end 3 år på afståelsestidspunktet. Dette støttedes endvidere af, at E ikke deltog i kapitalnedsættelsen, hvilket ville have været tilfældet, såfremt det var de forud for generalforsamlingen udstedte aktier, der skulle helt eller delvist annulleres.

Advokaten havde videre henvist til, at det af dommen refereret i TfS 1984.189 var fastslået, at nytegnede, men endnu ikke registrerede aktier ikke var omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler. Såfremt selskabet gik konkurs, og der forelå tegnede, men ikke-registrerede aktier, ville der ikke kunne opnås tabsfradrag. I nærværende sag var der således sket nedskrivning af ikke-registrerede, nytegnede aktier. Denne nedskrivning ville ikke kunne rummes af aktieavancebeskatningslovens § 5, allerede fordi der ikke var tale om aktier i denne lovs forstand. Da der ikke var sket nogen nedskrivning af de registrerede aktier, medførte dette i sig selv, at det var udelukket at anvende FIFO-princippet for de registrerede henholdsvis ikke-registrerede under ét. Dette forhold støttede tillige synspunktet om, at kapitalforhøjelsen henholdsvis kapitalnedsættelsen måtte anses som én disposition.

Advokatens subsidiære påstand var opgjort således

Aktier ejet under 3 år nominelt

500.000 kr.

Nedskrivning fordelt forholdsmæssigt

223.300 kr.

Restbeholdning efter nedskrivning

276.700 kr.

Salgspris fordelt forholdsmæssigt

4.699.000 kr.

Anskaffelsessum

500.000 kr.

Avance

4.199.000 kr.

Da de stedlige skattemyndigheder havde forhøjet klagerens indkomstansættelse med 7.991.146 kr., havde advokaten subsidiært nedlagt påstand om nedsættelse med 3.792.146 kr.

Klageren havde til støtte for den subsidiære påstand gjort gældende, at der efter mangeårig fast administrativ praksis gjaldt et princip om, at kapitalnedsættelse fordeltes forholdsmæssigt på samtlige aktier. Hvis det lagdes til grund, at der ikke på generalforsamlingen den 25. oktober 1990 blev truffet beslutning om at fravige dette deklaratoriske udgangspunkt, var konklusionen således, at den på generalforsamlingen vedtagne kapitalnedsættelse selskabsretligt medførte en forholdsmæssig nedsættelse af samtlige aktiers pålydende. Da de selskabsretlige regler tillige måtte anses at være afgørende for den skatteretlige bedømmelse, måtte der også skattemæssigt antages at være sket en forholdsmæssig nedskrivning. Advokaten havde herved henvist til, at dette også blev antaget i landsretsdommen som gengivet i TfS 1993.131, hvor Kammeradvokaten i sin procedure bl.a. anførte følgende

"Den oprindelige anskaffelsessum for hver aktie på 4.200 kr. og nedskrivningen i 1985 var på 40 pct. for hver aktie, hvorefter anskaffelsessummen med fradrag af nedskrivningen blev 2.520 kr. Afståelsen for hver aktie var 2.865,60 kr. Fortjenesten på hver aktie var derfor 345,50 kr."

Landsretten afsagde sålydende dom

"Landsretten finder, at sagsøgeren efter den af selskabets generalforsamling i 1985 foretagne nedskrivning af aktiekapitalen kun ejede aktier svarende til 60 pct. af den hidtidige beholdning. Denne reduktion af sagsøgerens aktier findes i relation til sagsøgeren at måtte sidestilles med de i ligningslovens § 16 A, stk. 1, in fine, nævnte undtagelser fra, hvad der medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, og kunne således ikke fradrages, jf. herved også forudsætningen i ligningslovens § 16 A, stk. 2, ...."

Advokaten havde anført, at landsrettens dom måtte fortolkes i overensstemmelse med Kammeradvokatens anbringender, og at Østre Landsret således havde accepteret, at nedskrivninger af selskabers kapital skatteretligt skete ved forholdsmæssig nedsættelse af hver aktie.

Måtte Landsskatteretten således nå til den konklusion, at det ikke fandtes godtgjort, at det på generalforsamlingen blev besluttet, at hver kapitalnedsættelse skulle ske ved annullation af de på generalforsamlingen netop nytegnede aktier, indebar dette, at klageren konstaterede en skattepligtig avance på 4.199.000 kr. i forbindelse med salget af sine aktier i Selskabet.

Landsskatteretten udtalte

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærkede, at aktie-for-aktie metoden og FIFO-princippet var indført som obligatoriske principper ved aktieafståelser efter aktieavancebeskatningslovens § 5. Da der var sket en mellemliggende kapitalnedsættelse var det nødvendigt at fastslå, hvilke aktier, der var bortfaldet ved nedsættelsen, da dette havde betydning for opgørelsen af ejertiden for de efterfølgende afståede aktier. Disse retsmedlemmer fandt, at der var fornøden hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 5 til at anvende FIFO-princippet på den mellemliggende kapitalnedsættelse, hvorved det især bemærkedes, at dette harmonerede med, at aktie-for-aktie metoden fandt anvendelse.

Disse retsmedlemmer fandt endvidere ikke, at kapitalforhøjelsen, der skete ved gældskonvertering, og den samtidige kapitalnedsættelse, der var forårsaget af et opstået underskud, kunne betragtes som een disposition, hvorved bemærkedes, at selskabets kapital efter forhøjelsen udgjorde 4.000.000 kr. og efter nedsættelsen 2.215.000 kr.

Det fulgte af ovenstående betragtninger omkring anvendelsen af FIFO-princippet, at disse retsmedlemmer ikke fandt, at der kunne ske forholdsmæssig nedskrivning i overensstemmelse med den nedlagte subsidiære påstand.

Disse retsmedlemmer stemte således for, at den påklagede afgørelse blev stadfæstet.

Et retsmedlem fandt, at der ikke var fornøden hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 5 til at anvende FIFO-princippet på en mellemliggende kapitalnedsættelse, idet det var fast antaget, at en kapitalnedsættelse ikke var at betragte som en afståelse af aktier, men derimod som omfattet af ligningslovens § 16 A. Dette retsmedlem stemte derfor for at give medhold i den principale påstand.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet, og den påklagede afgørelse blev stadfæstet.

Ved opgørelsen af avancen efter aktie - for aktie-metoden ved salg af aktier i et selskab, hvor der var foretaget en kapitalforhøjelse ved gældskonvertering og en kapitalnedsættelse, skulle FIFO-princippet anvendes.