Landsskatteretskendelse

Landsskatteretskendelse

Aktieombytning

- avancebeskatning

A klagede for indkomståret 1993 over, at de stedlige skattemyndigheder havde anset avance ved aktieombytning, 87.933.000 kr., for skattepligtigt.

Det fremgik af sagens oplysninger, at klageren og B indtil den 1. april 1993 ejede hver 50 % af anpartskapitalen på 80.000 kr. i C ApS, og at anparterne var fordelt mellem anpartshaverne, således at hver af anpartshaverne ejede 20.000 kr. A-anparter og 20.000 kr. B-anparter.

Det var oplyst, at C ApS ejede en betydelig post børsnoterede aktier.

Af vedtægterne for C ApS fremgik bl., at hver A-anpart havde 10 stemmer for hver 10 kr. nominel værdi, og hver B-anpart 1 stemme for hver 10 kr. nominel værdi.

Af en aktionæroverenskomst mellem A-anpartshaverne i C ApS dateret den 25. marts 1985 fremgik, at aktionæroverenskomsten trådte i kraft ved underskriften og forblev i kraft, så længe A-aktionærerne havde en afgørende indflydelse i C ApS. Endvidere fremgik det, at overenskomsten bandt A-aktionærerne til på ordinære og ekstraordinære generalforsamlinger at optræde enige og stemmeafgive ens eller at afstå fra at stemme på generalforsamlingens forskellige dagsordensforslag, at A-aktionærerne skulle besætte alle bestyrelsesposter i C ApS, såfremt andet ikke var aftalt med B-aktionærerne, at A-aktionærerne under alle omstændigheder skulle besidde flertallet af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesposter, og at overenskomsten var uopsigelig mellem parterne og kun kunne opløses, såfremt alle parter var enige herom.

Den 2. april 1993 erhvervede klageren nominelt 10 kr. B-anparter af B for 44.000 kr., idet kursværdien pr. 1 kr. anpart blev ansat til 4.400 kr. Klageren ejede herefter 20.010 kr. B-anparter og B 19.990 kr. B-anparter.

Den 22. april 1993 overdrog klageren sine 20.000 kr. A-anparter og 20.010 kr. B-anparter til D ApS, hvori klageren var eneanpartshaver og direktør. I D ApS's direktions redegørelse i henhold til anpartsselskabslovens § 21, jf. § 5 A, stk. 3, af 13. april 1993 hed det

"Med henblik på at sikre D ApS's kontrol med C ApS foreslog direktionen, at D ApS erhverver fra direktør A nom. kr. 20.000,00 A-anparter og kr. 20.010,00 B-anparter i C ApS, og således 50,0125 % af selskabets indskudskapital.

Anparterne overtages af D ApS til en kursværdi beregnet på grund af indre værdier i C ApS, hvis værdi igen skal beregnes på grundlag af børskursen for de af C ApS ejede aktier i E A/S, udgørende det største aktiv i selskabet.

Vederlaget for anparterne præsteres af D ApS ved udstedelse af nye anparter, idet selskabets anpartskapital samtidig forhøjes til 10.000.000,00.

Det er direktionens vurdering, at den for anparterne i C ApS ansatte værdi mindst svarer til det aftalte vederlag i form af anparter i D ApS."

Af et generalforsamlingsprotokollat fra en ekstraordinær generalforsamling i D ApS af 22. april 1993 fremgik, at det besluttedes at forhøje anpartskapitalen i dette selskab med 9.920.000 kr. ved apportindskud fra klageren, der for de nye anparter skulle ombytte sine 20.000 kr. A-anparter og 20.010 kr. B-anparter i C ApS. Endvidere fremgik det, at tegningen/ombytningen skulle ske til kurs 1.775 baseret på kursværdien på 176.080.000 kr. for anparterne i C ApS.

Af et generalforsamlingsreferat fra en ekstraordinær generalforsamling i C ApS den 6. maj 1993 fremgik, at det besluttedes at udvide dette selskabs anpartskapital ned nom. 30 kr. fordelt i 3 B-anparter a 10 kr. Det fremgik endvidere, at B og D ApS frafaldt deres lovmæssige fortegningsret, og at F ApS, hvori B var eneanpartshaver og direktør, tegnede de nye anparter. Tegningskursen blev fastsat til 5.400 kr. for 1 kr. anpart, således at kursværdien af de nye anparter androg 162.000 kr.

Af en redegørelse fra direktionen i F ApS i henhold til anpartsselskabslovens § 21, jf. § 5 A, stk. 3, af 6. maj fremgik, at direktionen med "henblik på, at sikre F ApS's kontrol med C ApS" foreslog, at selskabet fra B erhvervede nom. 20.000 kr. A-anparter og 19.990 kr. B-anparter i C ApS, således at F ApS herefter ville eje 50,0062 % af indskudskapitalen i C ApS.

Af et generalforsamlingsprotokollat fra en ekstraordinær generalforsamling i F ApS den 18. maj 1993 fremgik, at det besluttedes at forhøje anpartskapitalen i dette selskab med 9.920.000 kr. ved apportindskud fra B, der for de nye anparter skulle ombytte sine 20.000 kr. A-anparter og 19.990 kr. B-anparter i C ApS. Endvidere fremgik det, at tegningen/ombytningen skulle ske til kurs 2.175 baseret på kursværdien på 215.760.000 kr. for anparterne i C ApS.

Af en anpartsoverdragelsesaftale af 16. august 1993 fremgik, at F ApS pr. denne dato overdrog nom. 5 kr. anparter i C ApS til D ApS. Overdragelsen skete til kurs 4.400 pr. 1 kr. anpart, således at kursværdien af den overdragne anpart androg 22.000 kr. Der forelå kopi af en check på dette beløb fra D ApS til F ApS.

Klageren og B besad herefter på ny hver 50 % af anparterne i C ApS i kraft af deres anpartsbesiddelser i henholdsvis D ApS og F ApS.

Klagerens repræsentant havde over for de stedlige skattemyndigheder oplyst, at baggrunden for de foretagne transaktioner var, at der ønskedes en opblødning af den tætte binding i C ApS, idet selskabet havde en stor kontantbeholdning. Aktionærerne havde ingen grund til at binde sig til hinanden omkring kontanter. Hertil kom, at et eventuelt generationsskifte lettere kunne lade sig gøre. I den forbindelse var det den forskellige familiemæssige situation, der vejede tungest. Den store likvide beholdning i C ApS var efterfølgende flyttet ud til de 2 anpartshavere i form af udbytte. Repræsentanten havde endvidere oplyst, at der den 25. marts 1993 blev afholdt et møde hos B's revisor, hvor sagen blev drøftet. Der blev ikke indgået en skriftlig aftale vedrørende selve aktieombytningen. Der havde alene foreligget en "køreplan" for transaktionen, idet det havde været klart fra begyndelsen, hvad endemålet skulle være. Det var helt vilkårligt, at det blev klageren, der blev den første majoritetsindehaver. B havde oplyst, at han overvejede situationen meget, idet han var den første, der skulle sælge, hvorved klageren blev majoritetsindehaver. Hans advokat havde meddelt ham, at han løb en risiko. Selv om han i mere end 10 år havde samarbejdet med klageren, var B betænkelig ved situationen. Efter endt overvejelse var B dog gået med til at sælge de 10 kr. anparter. Repræsentanten havde oplyst, at overdragelsen den 16. august 1993 af anpartsposten på 5 kr. aldrig havde været drøftet. Denne overdragelse var således sket, uden at advokat eller revisor havde været indblandet. B havde herom oplyst, at klageren ringede til ham, idet denne ønskede, at der skulle findes en løsning, således at pariteten kunne genetableres. Det blev drøftet, om der skulle indsættes en 3. person som medanpartshaver. Drøftelsen mundede ud i, at man valgte at undlade at involvere en 3. person. Klageren havde oplyst, at han var nervøs i den periode, hvor det var B, der havde majoriteten. Det, der specielt gjorde ham nervøs, var dødsrisikoen for B. Klageren og B havde over for de stedlige skattemyndigheder oplyst, at de ikke kunne huske, hvorledes betalingen fra klageren til B vedrørende den første overdragelse, fandt sted. Det var ikke sket med kontanter. Der kunne være tale om udligning af tilgodehavende mellem klageren og B eller måske med betaling af check fra klageren. Klagerens repræsentant havde over for Landsskatteretten oplyst, at parterne efter mange års samarbejde til stadighed havde haft en indbyrdes mellemregning, hvori betalingen af de 44.000 kr. indgik. Efter at være forespurgt om forholdet, besluttede klageren og B at fjerne denne post fra den indbyrdes mellemregning, og klageren udstedte derfor en check på beløbet til B i januar 1995. Der var fremlagt kopi af en check fra klageren til B af 3. januar 1995.

Klageren selvangav ikke nogen fortjeneste ved den ovennævnte overdragelse af anparterne i C ApS, idet overdragelsen ansås for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 865 af 22. oktober 1992 som ændret ved lov nr. 1030 af 19. december 1992, § 4, stk. 1, 1.pkt.

Ved den påklagede ansættelse var klageren i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 4 anset for skattepligtig af den ved overdragelsen konstaterede avance.

Den skattepligtige avance var opgjort således

Salgspris

176.080.000 kr.

Købspris

84.000 kr.

Avance

175.996.000 kr.

Ejertidsfradrag 50 %

87.998.000 kr.

87.998.000 kr.

Bundfradrag

65.000 kr.

Særlig indkomst

87.993.000 kr.

Klagerens ansættelse af særlig indkomst var således forhøjet med dette beløb.

Der var som begrundelse for ansættelsen henvist til, at den foretagne ombytning af klagerens anparter i C ApS med anparter i F ApS ikke var omfattet af bestemmelserne om skattefri aktieombytning i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, idet F ApS's stemmeflerhed i C ApS ved de foretagne transaktioner kun bestod i en ganske kort periode, inden der blev genetableret paritet mellem anpartshaverne. De stedlige skattemyndigheder havde derfor fundet, at betingelserne for skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 3, ikke var opfyldt.

Skatteankenævnet havde nærmere henvist til, at formålet med bestemmelserne om aktieombytning var at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer. Det måtte dog anses at være en forudsætning for, at ombytningen kunne ske efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, at det selskab, der ved ombytningen erhvervede anparter/aktier, opnåede og bevarede flertallet af stemmerne i dette selskab i mere end en ganske kort periode, og at ombytningen var erhvervsmæssigt begrundet. De af klageren og B foretagne transaktioner kunne alene antages at have haft til formål midlertidigt at skabe en situation, hvor først den ene anpartshaver gennem sit anpartsselskab og dernæst den anden anpartshaver gennem sit anpartsselskab i en ganske kort periode opnåede stemmeflerhed i C ApS, inden der igen blev tilvejebragt paritet mellem anpartshaverne - nu gennem deres anpartsselskaber. Det kunne ikke antages at have været intentionen med loven, at man ved at etablere en konstruktion, hvorved der i en meget kort periode blev opnået stemmeflertal i det erhvervende selskab, kunne blive omfattet af reglerne om skattefri aktieombytning. Forløbet og afslutningen af de foretagne konstruktioner viste således, at ombytningen ikke havde tjent forretningsmæssige formål, da ingen af parterne havde opnået bestemmende indflydelse i C ApS. Selskaberne havde ganske vist på skift i en meget kort periode formelt haft stemmeflertallet i C ApS, men dette var ikke blevet benyttet, hvilket de efterfølgende transaktioner viste næppe heller havde været hensigten. Betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 3, jf. stk. 2, kunne derfor ikke anses for opfyldt, og klagerens overdragelse af anparterne i C ApS skulle derfor beskattes efter lovens § 4.

Klagerens advokat nedlagde over for Landsskatteretten påstand om nedsættelse af den påklagede ansættelse med den foretagne forhøjelse, og gjorde til støtte herfor gældende, at den omhandlede anpartsombytning opfyldte de i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2 og 3, stillede betingelser for adgangen til at blive beskattet efter fusionsskattelovens § 11. Advokaten henviste herved til, at ved de to omhandlede ombytninger opnåede henholdsvis D ApS og F ApS flertallet af stemmerne i C ApS. Der var ikke i den dagældende udformning af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2 og 3, hjemmel til at fordre, at det erhvervede selskab bevarede stemmemajoriteten i det indskudte selskab efter aktieombytningen, ligesom der ikke var hjemmel til at fordre, at akieombytningen skulle være forretningsmæssigt begrundet. Repræsentanten anførte, at aktieavancebeskatningsloven senere var ændret, således at der blev krævet godkendelse til skattefri aktieombytning i den her omhandlede situation.

På det pågældende tidspunkt skulle man imidlertid alene opfylde betingelserne i loven, og disse betingelser opfyldte klageren.

Repræsentanten anførte endvidere, at i de perioder, hvor der ikke var fuldstændig paritet mellem klagerens og B's anpartsbesiddelser i C ApS - dvs. i perioden fra den 2. april til den 16. august 1993 - var de to anpartshavere i enhver henseende undergivet de risici, der var forbundet med at være minoritetsanpartshaver, og det kunne i øvrigt ikke tiltrædes, at denne periode blev karakteriseret som "en meget kort periode". Repræsentanten henviste til det af klageren og B over for de stedlige skattemyndigheder oplyste, og anførte at de således meddelte oplysninger måtte forventes vedstået under sædvanligt strafansvar. Advokaten henviste endvidere til, at B efter salget af de 10 kr. anparter ikke havde noget retskrav på senere at få tillagt stemmeflerheden i C ApS. B var således fra og med den 2. april 1993 påført en reel risiko for, at klageren, respektive D ApS, som majoritetsanpartshaver i C ApS skulle bortse fra den efterfølgende del af "køreplanen". Endvidere var klageren, respektive D ApS, fra den 6. maj 1993 påført en reel risiko for, at F ApS som majoritetsindehaver i C ApS ville bortse fra den sidste del af "køreplanen". D ApS havde således ikke noget retskrav på efterfølgende at få overdraget de 5 kr.-anparter i C ApS til genskabelse af paritet. Advokaten anførte, at ved "retskrav" skulle forstås krav, som var gennemtvingelige ved domstolene. Parterne havde ikke sådanne retskrav, idet det tværtimod udtrykkeligt under parternes drøftelse af "køreplanen" blev fastslået, at et sådant retskrav ikke bestod, og at parterne måtte acceptere den heraf affødte risiko. Det blev således foreholdt klageren og B, at transaktionerne ikke måtte være indbyrdes afhængige og betingede, og dette blev accepteret af parterne. På nåde og unåde var således B i perioden 2. april til 6. maj 1993 og klageren i perioden fra den 6. maj 1993 til den 16. august 1993 i hinandens vold. Endelig henviste advokaten til, at ingen af parterne havde opnået en økonomisk fordel ved aktieombytningen, og at der heller ikke på længere sigt blev opnået en sådan fordel. Ingen af de ombyttede anparter i C ApS var således steget i værdi, og der var ikke tillagt anparterne andre rettigheder end hidtil, hverken med hensyn til udbytte, likvidationsprovenu eller stemmeret. Der savnedes derfor en fornuftmæssig begrundelse for at fordre avancebeskatning i forbindelse med anpartsombytning, hvor der ikke var realiseret nogen avance, og som var gennemført for at lette gennemførelsen af et generationsskifte. Hertil kom, at skatteankenævnets opfattelse var uden sagligt grundlag og dermed ganske uhjemlet.

Landsskatteretten udtalte

Efter de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 2, havde aktionærerne i det erhvervende selskab ved aktieombytning adgang til beskatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven under nærmere fastsatte betingelser, som var opfyldt i dette tilfælde. Aktieombytning var i stk. 3 defineret som den transaktion, hvorved et selskab erhvervede andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnåede flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 % af den pålydende værdi eller, når der ikke eksisterede en pålydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som var udleveret til gengæld herfor.

Landsskatteretten fandt, at den her omhandlede aktieombytning ikke var en aktieombytning som defineret ovenfor. Der var herved lagt vægt på, at aftalen af 2. april 1993 om overdragelse af anparter fra B til klageren, den den 6. maj 1993 vedtagne kapitalforhøjelse i C ApS, hvor aktionærerne frafaldt deres fortegningsret, og aftalen af 16. august 1993 om overdragelse af anparter fra F ApS til D ApS, var et samlet aftalekompleks, der ikke tilsigtede, at nogen af de af anpartshaverne beherskede selskaber reelt skulle besidde stemmeflertallet i C ApS, men alene at disse selskaber ved aktieombytningen formelt opnåede flertallet af stemmerne i C ApS. Henset hertil og henset til, at den af anpartshaverne vedtagne anpartshaveroverenskomst medførte, at anpartsoverførslerne ikke indebar nogen reel risiko for, at der i de perioder, hvor parterne ikke ejede hver 50% af anparterne i C ApS, ville blive truffet beslutninger, der var til skade for den part, der havde færre end 50 % af stemmerne, og henset til længden af de perioder, hvor parterne ikke havde lige mange stemmer i C ApS, var der ikke tale om aktieombytning, hvorved et selskab erhvervede en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at der blev opnået flertallet af stemmerne i dette selskab.

Landsskatteretten kunne derfor tiltræde, at klageren var skattepligtig af den ved aktieombytningen konstaterede avance, og ansættelsen blev stadfæstet.

En aktieombytning, der indgik i et samlet aftalekompleks mellem to anpartshavere, og hvor der formelt opnåedes et stemmeflertal i selskabet i en kortere periode, men som ikke for erhververen tilsigtede nogen reel besiddelse af stemmeflertallet, ansås ikke for omfattet af reglerne om skattefri aktieombytning.