Figurmærke i form af en tegning af en tand med øjne og en smilende mund ikke forvekslelig med varemærket Den smilende tand

Bilag 1

Bilaget viser, hvor mange tons sukkerfrit slik, der er solgt i Danmark i perioden fra 1992 til 1994 under varemærkerne Em-eukal, Sorbits, Bentasil, Sallos Salmiak, Villos, Läkerol og Ricola, hvis emballager alle var påført fællesmærket. Se også vareprøverne indsendt som bilag 2.

Bilaget støtter vor påstand om, at figur-fællesmærket er indarbejdet i Danmark.

Bilag 2

Bilaget indeholder eksempler på emballager med indhold af sukkerfrit slik, solgt under varemærkerne RICOLA, SORBITS og LÄKEROL, hvorpå klagernes figur-fællesmærke er påført. Emballagerne er indkøbt i Schou-Epa i Roskilde i 1996.

Bilaget viser, at fællesmærket fortsat er i brug i Danmark, samt hvorledes fællesmærket bruges på emballagerne.

Bilag 3

Bilaget viser et udpluk af den korrespondance, der er foregået mellem klagerne og den danske virksomhed Ahlgrens fra 1990 til 1993. Som det fremgår af det brev, der er dateret den 17. december 1990, blev fællesmærket introduceret i Danmark i begyndelsen af 1991.

Bilag 4

Bilaget omfatter en erklæring på tro og love fra Dr. Albert Bär, der dokumenterer, at fællesmærket blev introduceret for danske forhandlere i 1990.

Bilag 5

Bilaget omfatter en Logo-Skanning, foretaget af Patentdirektoratet i januar 1996. Skanningen viser, hvilke vare- og fællesmærker registreret i klasserne 5 og 30, der indeholder en tand eller tænder.

Logo-Skanningens resultat er, som det fremgår, at klagernes fællesmærke og Suntory's varemærke, er de eneste to mærker, der indeholder det særprægede element: En smilende tand.

Bilag 6

Bilaget indeholder en artikel af klagernes Dr. Albert Bär, der beskriver, hvorledes organisationen Aktion Zahnfreundlich er opstået, og hvilket mål organisationen har.

Fra Deres tidligere praksis henviser vi endelig til følgende parallelle afgørelser

Det særprægede figurelement "et stiliseret bor" er blevet eftergjort.

Det særprægede figurelement er blevet eftergjort og til trods for, at de i mærkerne indeholdte ord ikke kan anses for forvekslelige, er mærkerne i deres helhed fundet forvekslelige.

Vi gør på baggrund af ovenstående gennemgang og det vedlagte bilagsmateriale gældende: At patentdirektoratets afgørelse må omgøres, således at det bekendtgjorte varemærkes registrering erklæres ugyldig.

Til støtte for vor påstand gør vi gældende, at der er såvel mærkelighed som varekollision til stede, og at det bekendtgjorte mærke er forveksleligt med klagernes fællesmærke, idet varemærkeindehaverne har eftergjort den idé og det meget særprægede element, der ligger i klagernes indarbejdede fællesmærke, nemlig det, at tanden, smiler."

Mærkeindehaveren har i skrivelse af 25. oktober 1996 nedlagt påstand om stadfæstelse og har anført

"Det fremgår af klagebegrundelsen, at klager finder Patentdirektoratets begrundelse for ikke at anse klagers figurmærke for forveksleligt med vor klients figurmærke ukorrekt. Klageren henviser til, at der netop ikke fra indsigerens (klagerens) side var plæderet for motivbeskyttelse i sagen.

Klageren henviser til, at det der er væsentligt for bedømmelsen af denne sag er, at Suntory Limited har eftergjort det særprægede element i klagernes registrerede figur fællesmærke, nemlig det AT TANDEN SMILER.

Endvidere finder indsiger det dokumenteret med de medfølgende bilag, at klagers fællesmærke er indarbejdet, og fordi det er indarbejdet skulle det være utvivlsomt, at fællesmærket er forveksleligt med vor klients varemærke. Man tager i den forbindelse Knud Wallbergs kommenterede Vare- og Fællesmærkelov til indtægt for dette synspunkt.

Vi må medgive klager, at der foreligger det fornødne varesammenfald, men at der også skulle foreligge den fornødne mærkelighed, kan vi ikke medgive klageren.

Betragter man mærkerne over for hinanden

fremgår det ganske tydeligt, at Patentdirektoratets afgørelse, som hviler på en samlet vurdering af de to mærker, er korrekt og i overensstemmelse med praksis.

Der er ingen tvivl om, at tegningen af en kindtand i det for klager registrerede figurmærke af alle forbrugere vil blive opfattet som en stiliseret gengivelse af en kindtand.

Vor klients registrerede figurmærke minder imidlertid mere om en børnetegning af en person end om et billede af en kindtand. Direktoratet er inde på, at vor klients mærke består af et ansigt formet som en tand, men med bløde buer og meget små rødder. Man kan imidlertid opfatte figuren på mange måder, men at det lige skulle være en kindtand er efter vor opfattelse temmelig søgt.

Herudover er der, som det tydeligt fremgår af figurmærkerne, der er vist ovenfor ved siden af hinanden, så mange forskelle i mærkerne, at man bestemt ikke kan tale om nogen form for mærkelighed. Vi betvivler også, at der kan tales om nogen risiko for forveksling, altså det forhold at forbrugerne tror at de varer, der forhandles under vor klients figurmærke, stammer fra klagerens virksomhed eller fra de virksomheder, som er berettiget til at benytte klagerens mærke.

Den af Patentdirektoratet trufne afgørelse stemmer i øvrigt ganske godt overens med de afgørelser Patentankenævnet ofte træffer, og vi finder at vi blot behøver at henvise til en enkelt afgørelse, dateret 22. november 1994, hvorefter de nedenfor viste figurmærker ikke blev anset for forvekslelige.

Der var her tale om to figurmærker, der af Patentdirektoratet tidligere var anset for forvekslelige, idet rammen om de to indeholdte figurer, der begge blev anset for at forestille træer, havde næsten samme facon og helhedsindtrykket var meget tæt på hinanden.

De to figurmærker, som denne sag drejer sig om, har væsentlig flere forskelle. For det første består klagerens figurmærke af en sort firkant, indeholdende billedet af en tand hvorpå er anbragt en cirkelbue og to delfoler med prik i, som giver tanden dens smilende udseende. Herudover er der anbragt en paraply over tanden som en meget dominerede del af mærket.

Som ovenfor omtalt er vor klients mærke væsentligt enklere, og det vigtige er at vor klients mærke består af en sort aftegning af et "ansigt" på hvid baggrund, indeholdende et cirkeludsnit og to streger, som kan minde om en børnetegning af en venligt udseende person.

Uanset om klagerens figurmærke måtte være indarbejdet som fællesmærke i Danmark, er en eventuel indarbejdelse måske tilstrækkelig til at opnå motivbeskyttelse, men da kun for selve motivet, nemlig en smilende kindtand med en paraply over, men ikke for det at forsyne en stiliseret figur med nogle streger af en helt anden karakter, som måske kan give figuren "et smilende udseende".

Det er da nok muligt, at klagerens mærke visende en tand der smiler er unik, men klagerens mærke viser jo ikke kun en tand der smiler, men nok så meget en tand hvorover er anbragt en paraply som beskyttelse for tanden. Hensigten med dette mærke er, såvidt vi kan se og som også anført af klager, at gøre opmærksom på at de varer, hvorpå fællesmærket er anbragt som en mindre betydelig del af en emballage, skulle være særligt tandvenlige, altså indeholde et sukkerstof, der ikke angriber tænderne.

At man som følge af en indarbejdelse skulle kunne udstrække beskyttelsen for et så "talende" mærke, altså for et suggestivt mærke, til også at omfatte en hver form for stregangivelser som med meget god vilje kunne minde lidt om halvdelen af mærket, er vanskeligt at se.

Vi har i øvrigt studeret det materiale, der er indsendt som dokumentation for indarbejdelsen. Vi har også fået tilsendt kopier af emballager for sukkerfrivarer solgt under mærkerne RICOLA, SORBITS og LÄKEROL. På disse varer er klagers fællesmærke anbragt enten øverst oppe på emballagen eller på siden af emballagen, og fylder således under 1 x 1 cm, altså absolut ikke noget fremtrædende mærke.

Vi har i øvrigt fået oplyst, at fællesmærket fortsat er i brug i Danmark, og har derfor indkøbt en pose Bentasil halstabletter sugar free, en æske Sorbits sugar free og en æske Läkerol original for at konstatere, om mærket forsat er i brug.

På Bentasil sugar free, den med det grønne halstørklæde, forefindes figurmærket slet ikke. På Sorbits-pakningen, jfr. bilag 1, findes der et figurmærke på bagsiden bestående af en blå cirkel indeholdende afbildningen af en kindtand uden øjne og mund og uden paraply og med betegnelsen "baking soda" i et sølvbånd rundt om den blå cirkel. Det anføres på pakningen, at "baking soda" er den engelske betegnelse for det naturlige stof natrium bikarbonat, som virker syreneutraliserende, altså modvirker huller i tænderne.

På Läkerol-pakningen er der slet ikke anført noget figurmærke, hverken klagerens figurmærke eller det ovenfor omtalte figurmærke på Sorbits-pakningen, jfr. vedlagte kopi af Sorbits-pakningen (bilag 2).

Vi vil derfor stille os meget tvivlende overfor, at klagerens fællesmærke skulle være indarbejdet på det danske marked, da det for det første er brugt på et anonymt sted på emballagerne, hvor forbrugeren næppe lægger mærke til det. Herudover er det formentlig kun brugt på en speciel type varer med en speciel form for sukkerindhold. På den gammeldags originale Läkerol har det i hvert fald ikke fundet anvendelse.

Endvidere ser det ud til, at mærket har undergået nogle forandringer i brugen undervejs, idet det mærke der er vedlagt som bilag, er kopieret fra en Sorbitsæske, indkøbt den 23. oktober 1996 i Borgergade, og i øvrigt en del af det varemærke der er anmeldt fra Leaf Sverige AB, Gävle, Sverige, under VA 06.261 1995, også indeholder betegnelsen Sorbits Clinic.

Under henvisning til det anførte, skal vi anmode Patentankenævnet om at stadfæste Patentdirektoratets afgørelse, da mærkerne efter vor opfattelse ikke kan anses for forvekslelige."

Klageren har den 14. juli 1997 afgivet følgende kommentarer til mærkeindehaverens imødegåelse af klagen

"Ankenævnet anmodes i denne sag om at tage stilling til følgende

Kan en japansk erhvervsvirksomhed med fortjeneste for øje ved registrering i Danmark opnå beskyttelse for et varemærke, der eftergør særpræget i et fællesmærke, som er registreret og indarbejdet i Danmark siden 1991 af en non-profit schweizisk organisation, når varemærket kunne have haft alle mulige andre udformninger?

Den japanske erhvervsvirksomhed har søgt deres varemærke registreret for sukkerfri konfekture- og fødevarer, altså for varer, der er identiske med de varer, som den velgørende organisations fællesmærkeregistrering omfatter, og for hvilke varer fællesmærket har været brugt i Danmark i mere end 6 år.

Forholdet er endvidere det, at den velgørende organisation, Aktion Zahnfreundlich, kun giver de slik-producenter tilladelse til at bruge deres fællesmærke, hvis produkter (sukkerfrit slik) virkelig er "tandvenlige". Bedømmelsen af, hvorvidt et produkt er "tandvenligt", foretages efter helt fastlagte kriterier.

Den japanske erhvervsvirksomhed følger ikke sådanne kriterier, hvilket bl.a. viser sig ved deres varemærke også bruges for f.eks. brød. Brød kan pr. definition ikke være sukkerfrit, idet brød indeholder "stivelse", som er et sukkerstof.

Den japanske erhvervsvirksomheds brug af deres varemærke "snylter" på den ene side på den goodwill, der er knyttet til den schweiziske non-profit organisations fællesmærke gennem brug i Danmark i mere end 6 år, og medvirker på den anden side til at udvande den garanti for kvalitet, der ligger i klagernes fællesmærke.

Indarbejdelse - brug af mærkerne

Klagernes fællesmærke er indarbejdet i Danmark og bør derfor nyde en udvidet beskyttelse. Indarbejdelsen er dokumenteret ved de bilag, der var vedlagt den af os den 4. juni 1996 indleverede klage. Vi vedlægger yderligere som bilag 1 fem tomme emballager, der er indkøbt i Danmark i løbet i april/maj 1997, og som viser, hvorledes klagernes fællesmærke aktuelt bruges i Danmark.

Der er endvidere i denne sag tale om et fællesmærke, der allerede er registreret og bruges i en lang række lande, og om at den japanske erhvervsvirksomhed nu med sit varemærke forsøger at komme ind på alle de markeder, hvor den schweiziske non-profit organisation allerede har indarbejdet deres fællesmærke.

At man vil kunne pege på enkelte detaljer, der ikke forefindes i begge figurmærker, er uden relevans for vurdering af sagen i dens helhed. Der er hér ikke tale om en ren mærke-lighedsvurdering.

Der må i denne sag særligt henses til den måde, hvorpå klageren bruger sit fællesmærke og den måde, hvorpå den japanske varemærkeindehaver har påbegyndt markedsføring af sit varemærke i f.eks. Japan, således som det tydeligt fremgår af bilagene 2-5.

Af bilagene fremgår det, at den japanske erhvervsvirksomhed i forbindelse med annoncering bruger sit varemærke på samme måde og med samme formål, som klagerne bruger deres fællesmærke. Den japanske tekst i forbindelse med figurmærket, som det fremgår af bilagene 2, 3 og 4, lyder i engelsk oversættelse: "scarcely causes caries". Af bilag 5 fremgår det, hvorledes varemærket også bruges, og parallelt hertil ses, hvorledes fællesmærket er blevet brugt i kampagner for at fremme især børns konsumering af tandvenligt slik.

Klagernes brug af deres fællesmærke illustreres i bilag 1.

Brug af fællesmærket Den smilende Tand i Danmark

Af bilag 1 fremgår det, at klagernes fællesmærke fortsat bruges i Danmark. De vedlagte emballager er indkøbt i forskellige butikker Roskilde og København i foråret 1997.

Vi kan for fuldstændighedens skyld oplyse, at fællesmærket aktuelt bruges i Danmark på LÄKEROL's æsker, samt på RICOLA's emballage. Fællesmærket bruges derimod ikke aktuelt på Bentasil og SorBits' emballager, men brugtes tidligere på disse mærkevarers emballager i Danmark, således som det blev dokumenteret i forbindelse med den af os indleverede klage.

At fællesmærket ikke findes på den såkaldt "originale" Läkerol, skyldes det faktum, at den originale Läkerol har for stort et indhold af sukker til at kunne bære fællesmærket. Fællesmærket er garant for, at produktet er "tandvenligt", og den originale Läkerol opfylder altså ikke kriterierne for at være "tandvenlig".

Det forhold, at fællesmærket fremtræder på en mindre fremtrædende plads på emballagerne, følger umiddelbart af sagens natur i og med, at et fællesmærkes funktion er en anden end et varemærkes funktion.

Det er indlysende og logisk, at producenter fremhæver deres varemærke mest muligt på emballagen, og at varemærket dermed er placeret på den mest fremtrædende plads.

Fællesmærket derimod, der i klagernes tilfælde fungerer som et kvalitetsgarantimærke, kan sammenlignes med Statens røde Ø-fællesmærke, som påføres fødevarer, der opfylder kriterierne for at kunne betegnes som økologiske. Også Ø-mærket fremtræder som bekendt helt logisk som en mindre iøjnefaldende del af fødevareremballagerne.

Vi skal på baggrund af ovenstående anmode Ankenævnet om at omgøre Patentdirektoratets beslutning om at fastholde registrering nr. VR 00.598 1995. VR 00.598 1995 må erklæres ugyldig, idet registrering af figurmærket er sket i strid med klagernes bedre ret baseret på fællesmærkeregistrering nr. FR 00.019 1992 samt efterfølgende indarbejdelse af fællesmærket."

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 6. oktober 1997.

For klageren mødte cand.jur. Annemette Ellermann.

For indklagede mødte advokat Henning Klee.

Parterne procederede sagen, idet de i det væsentlige henholdt sig til og uddybede de til Direktoratet og Ankenævnet afgivne skriftlige indlæg. Klageren fremhævede herunder navnlig, at betingelserne for at indrømme motivbeskyttelse er til stede i den foreliggende sag, og at indklagede ved det foreløbigt registrerede mærke har eftergjort den særprægede del af klagerens mærke. Indklagede bestred, at der er grundlag for at indrømme klageren motivbeskyttelse.

Ankenævnet skal udtale

Af de af Patentdirektoratet anførte grunde, og da der ikke er godtgjort stærk indarbejdelse her i landet af indsigermærkets motiv, stadfæstes afgørelsen.

Herefter bestemmes

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Hans Chr. Thomsen

Michael Dorn

J.C. Warnich-Hansen

Figurmærke i form af en tegning af en tand med øjne og en smilende mund ikke forvekslelig med varemærket "Den smilende tand"

År 1998, den 16. januar afsagde Patentankenævnet

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, J.C. Warnich-Hansen)

følgende

KENDELSE

i sagen j.nr. V 86/95

Klage fraAktion Zahnfreundlich, Schweiz, v/Plougmann, Vingtoft & Partners

over

Patentdirektoratets afgørelse af 10. oktober 1995 vedrørendegyldigheden af varemærkeregistreringVR 598 1995 for Suntory Limited, Japan, v/Hofman-Bang & Boutard, Lehmann & Ree A/S

Den 23. november 1994 indleverede SUNTORY LIMITED, Japan v/Hofman-Bang & Boutard en ansøgning om registrering af et figurmærke i form af en tegning af en tand med øjne og en smilende mund for farmaceutiske præparater i klasse 5 og nærmere angivne varer i klasse 30. 20.

Varemærket blev registreret den 20. januar 1995.

Den 15. februar 1995 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 18. april 1995 nedlagde klageren, Aktion Zahnfreundlich, Schweiz v/Plougmann, Vingtoft & Partners, indsigelse mod registreringens gyldighed.

Som begrundelse for indsigelsen anførtes

"Indsigelsen nedlægges i medfør af varemærkelovens § 4, idet det bekendtgjorte figurmærke er forveksleligt med indsigernes tidligere fællesmærkeregistrering FR 00.019 1992 af figurmærket "Den smilende tand". Varemærkeregistrering nr. 00.598 1995 er derfor ugyldig.

Den bekendtgjorte varemærkeregistrering omfatter "farmaceutiske præparater" i klasse 5 og "brød, konditorivarer og konfekturevarer, kiks, kager, småkager, chips (kornprodukter), tyggegummi (ikke medicinsk), oolongteekstrakter" i klasse 30.

Indsigernes fællesmærkeregistrering omfatter flere varer i klasse 5, herunder også "farmaceutiske præparater", samt flere varer i klasse 30, herunder også "konditori- og konfekturevarer" samt "tandvenligt/tandskånende slik", og der er således direkte varekollision mellem de to registreringer i såvel klasse 5 som klasse 30.

De to figurmærker har tillige meget stor visuel lighed, idet det bekendtgjorte mærke består af "den smilende tand". Det bekendtgjorte mærke udgør dermed den mest fremtrædende bestanddel af indsigernes registrerede fællesmærke. Der må tillige ved bedømmelsen af mærkernes lighed lægges vægt på, at "den smilende tand" er et meget særpræget figurmærkeelement, i særdeleshed for så vidt angår varer i klasse 30, men også med hensyn til varer i klasse 5. Da det bekendtgjorte mærke udgør det meget særprægede og dominerende element i indsigernes fællesmærke, er det bekendtgjorte mærke forveksleligt med det registrerede fællesmærke. En sådan bedømmelse er tillige i tråd med kommentarerne i Betænkning vedrørende en ny dansk lov om varemærker, p. 107, 1. spalte, hvor det hedder: "Hvis et i et varemærke særligt fremtrædende element efterlignes i et andet, vil disse kendetegn være forvekslelige, selv bortset fra, om de øvrige bestanddele er forvekslelige".

Det er på baggrund af ovenstående også utvivlsomt, at en køber, der allerede har et af indsigernes produkter med indsigernes fællesmærke hjemme på hylden, når han ser produkter mærket med det bekendtgjorte varemærke, vil få den opfattelse, at også de sidstnævnte produkter stammer fra indsigerne, idet køberen udelukkende vil kunne huske det mest særprægede og fremtrædende mærkeelement i indsigernes mærke, nemlig "den smilende tand". En køber har jo netop i almindelighed ikke har mulighed for samtidig at have begge mærker for øje. Køberen vil således kun have et mindre klart erindringsbillede af det mærke, han tænker på, når han køber varen (jfr. Betænkningen, p. 107, 1. spalte), hvorved køberen naturligt vil forveksle to mærker, der indeholder de samme fremtrædende og særprægede elementer.

At anse det bekendtgjorte mærke for forveksleligt med det registrerede fællesmærke er ligeledes i tråd med Deres tidligere praksis. Vi vedlægger til belysning heraf kopier af Deres tidligere afgørelser i sager, hvor figurmærkerne blev anset for forvekslelige, når et fremtrædende og særpræget element (tulipan, margerit, rose, sommerfugl og æble) i ét mærke, var blevet efterlignet i et andet mærke.

Da det bekendtgjorte mærke omfatter varer af samme art som det registrerede fællesmærke, og de to figurmærker i øvrigt er visuelt forvekslelige, herunder at det vil blive antaget, at der er en forbindelse mellem mærkerne, skal vi anmode om, at registreringen af VR 00.598 1995 erklæres ugyldig."

Mærkeindehaveren meddelte i skrivelse af 7. august 1995, at der ikke kunne forventes svar fra mærkeindehavers side, men at man ønskede afgørelsen truffet på det foreliggende grundlag.

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 10. oktober 1995 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse

"To varemærker er forvekslelige i henhold til varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, jf. § 4, stk. 1, når mærkerne ligner hinanden så meget, at der er risiko for forveksling, og mærkerne vedrører varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art.

Der foreligger sammenfald af varer omfattet af registreringerne. Det er derimod direktoratets opfattelse, at mærkelighed ikke er til stede.

Indledningsvis bemærkes, at en ensartethed alene i den idé, der ligger til grund for to mærker, som udgangspunkt ikke er tilstrækkeligt til at frembringe forvekslelighed. Mærkerne skal i deres helhed ligne så meget, at der er risiko for forveksling.

Indsigers mærke består af en tandlignende figur, med stærke buer ved både "rødder" og "tyggefladen". I buerne ved "tyggefladen", er den endvidere forsynet med to "øjne" samt en "mund". Over denne figur er der placeret en paraply. Hele figuren er hvid på sort baggrund.

Den angrebne figur består af et ansigt formet som en tand, men med bløde buer og meget små "rødder". "Øjnene" i ansigtet består af to lodrette streger. Hele figuren er tegnet med sort på hvid baggrund. Figuren indeholder ikke en paraply.

Efter en samlet vurdering af de to mærker, finder direktoratet således ikke, at mærkerne ligner hinanden i et sådant omfang, at risiko for forveksling er til stede."

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 8. december 1995 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at registreringen kendes ugyldig.

I klagebegrundelse af 4. juni 1996 anføres følgende

"I Patentdirektoratets afgørelse i indsigelsessagen, som vedlægges i kopi, anføres det som begrundelse for, at den af klagerne nedlagte indsigelse ikke kan tages til følge, at der efter direktoratets opfattelse ikke er mærkelighed til stede, idet ensartethed alene i den idé, der ligger til grund for to mærker, ikke er tilstrækkeligt til at frembringe forvekslelighed, når mærkerne ikke ligner hinanden i et sådant omfang, at forvekslelighed er til stede.

Det er vor opfattelse, at begrundelsen for Patentdirektoratets afgørelse i denne sag er ukorrekt, idet der netop ikke fra indsigernes side var plæderet for motivbeskyttelse.

Forholdet er tværtimod det, at indehaverne af det bekendtgjorte varemærke, det japanske selskab, Suntory Ltd, har eftergjort det særprægede element i klagernes registrerede figurfællesmærke, nemlig det, at tanden smiler. Når det endvidere kan dokumenteres, at fællesmærket er indarbejdet, er det utvivlsomt, at det bekendtgjorte varemærke er forveksleligt med det registrerede og indarbejdede fællesmærke. Vi henviser i den forbindelse til Knud Wallbergs kommentarer i Den kommenterede Vare- og Fællesmærkelov til § 15, note 2. Det fremgår heraf, "at en gennemført idélighed kan bidrage til at fremkalde forvekslelighed"..." og at "forvekslelighed foreligger, hvis de dominerende elementer er meget lig hinanden", samt "at en egentlig motivbeskyttelse ikke er udelukket .. hvis motivet er enten ganske særpræget, eller motivet er blevet stærkt indarbejdet".

At fællesmærkets idé er særegen, og at tanden, der smiler, er unik, dokumenteres ved den Logo-Skanning, vi har ladet foretage, og som er omtalt nedenfor i vore kommentarer til bilag 5.

Historisk set er den smilende tand kendt under navnene "Den lille tandmand" eller "SorBissen" og bruges for tandvenligt slik i hele verden af den schweiziske velgørende organisation Aktion Zahnfreundlich (Toothfriendly Sweets). Den schweiziske organisation gør et stort stykke ulønnet arbejde for at fremme forbrugernes interesse for og forbrug af tandvenligt slik. Organisationen er udsprunget af et samarbejde mellem de schweiziske universitetstandlægeskoler.

Idéen med at bruge den let genkendelig smilende lille tandmand, der har givet Aktion Zahnfreundlich (Toothfriendly Sweets) det store markedsføringsmæssige gennembrud på markedet, er at forbrugeren kan regne med, at det stykke sukkerfrie slik, han vælger fra hylden i supermarkedet, faktisk er tandvenligt, hvilket det lille figur-fællesmærke på emballagen sikrer. Forbrugeren får derved lettere ved at finde sukkerfrit slik, der reelt er tandvenligt. Idéen markedsføres ved uddeling af informationsbrochurer gennem f.eks. tandlæger. Vi henviser til den brochure, der vedlagt under bilag 3), Facts om tyggegummi og sødestoffer, der afdækker, hvilke kriterier sukkerfrit slik skal kunne opfylde for at blive betegnet som tandvenligt, og dermed hvilke kriterier sukkerfrit slik skal opfylde for at gøre sig fortjent til at få påført fællesmærket.

Indehaverne af det bekendtgjorte varemærke har netop valgt at lade deres varemærke registrere for varer i klasserne 5 og 30, og dermed for varer, der identiske med dem, for hvilke klagerne har indarbejdet figurfællesmærket Den smilende tandmand i Danmark og i mange andre af verdens lande. Derved kan varemærkeindehaverne uretmæssigt drage fordel af den store goodwill, der er knyttet til den velgørende schweiziske organisation. Og det vil også være let at drage fordel af det store ulønnede arbejde, der er gjort for at markedsføre Den lille smilende tandmand i hele verden for at fremme forbruget af slik, der reelt er tandvenligt.

Hertil kommer, at den japanske varemærkeindehaver har ansøgt om registrering af sit forvekslelige figurmærke for bl.a. brød, der altid indeholder sukker, og som derfor pr. definition ikke kan være tandvenligt. Registrering af det bekendtgjorte varemærke for bl.a. brød vil derfor uvilkårligt medføre, at formålet med klagernes fællesmærke, som det er beskrevet ovenfor, udvandes.

Til støtte for vor ovennævnte påstande vedlægger vi følgende bilag med kommentarer

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse efter indsigelse, hvorefter det ansøgte figurmærke i form af en tegning af en tand med øjne og en smilende mund ikke var fundet forvekslelig med det tidligere registrerede varemærke "Den smilende tand".