Varemærket OPAL ikke fundet forvekseleligt med 5 tidligere registrerede OPAL-varemærker

Varemærket OPAL ikke fundet forvekseleligt med 5 tidligere registrerede OPAL-varemærker

År 1995, den 13. marts afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 34/93: Klage fra Master Foods A/S, Brøndby, v/advokatfirma Reumert & Partnere over Patentdirektoratets afgørelse af 9. juli 1993 vedrørende varemærkeregistrering nr. 5386 1992 for Kraft General Foods, Inc., USA, v/patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S. Den 7. oktober 1991 indleverede Kraft General Foods, Inc., USA, v/Patentbureauet Chas. Hude, en ansøgning om registrering af varemærket OPAL for kl. 30: Kaffe. Varemærket blev registreret 19. juni 1992. Den 22. juli 1992 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende. Ved skrivelse af 22. september 1992 nedlagde Master Foods A/S, Brøndby v/advokatfirmaet Reumert & Partnere i medfør af varemærkelovens & 23 indsigelse mod registreringens gyldighed. Indsigelsen nedlagdes under henvisning til følgende 5 OPAL- varemærker-registreringer, som indsiger er indehaver af:» »....Reg.nr. 2763/1976 OPAL Reg.nr. 2079/1978 OPAL Reg.nr. 148/1965 OPAL Reg.nr. 6561/1990 OPAL Reg.nr. 1607/1992 OPAL....« I skrivelse af 20. november 1992 anførtes følgende begrundelse for indsigelsen: »Hermed vender jeg tilbage til ovennævnte sag, hvori jeg den 22. september d.å. nedlagde indsigelse imod den nævnte registrering med henvisning til følgende registreringer, der tilhører mine klienter, Master Foods A/S: Reg.nr. 2763/1976 OPAL Reg.nr. 2079/1978 OPAL Reg.nr. 148/1965 OPAL Reg.nr. 6561/1990 OPAL Reg.nr. 1607/1992 OPAL I kraft af disse registreringer har mine klienter rettigheder til ordmærket OPAL for følgende varer: Klasse 29: tilberedte og delvis tilberedte retter indeholdende ris, kartoffelchips, kartoffelsnacks og kartoffelmos, præserveret, tørret og kogte frugter og grønsager: Klasse 30: is og frosne konfekturevarer: ikke-medicinske konfekturevarer, kiks og biscuits: tilberedte og delvis tilberedte retter, hovedsagelig bestående af ris, løse ris: chokolade: Klasse 32: Alle varer. Det gøres gældende, at der foreligger identitet mellem det som VR 05.386 1992/V3 registrerede mærke og de af mine klienter registrerede, nævnte mærker. Det gøres endvidere gældende, at der er varesammenfald eller vareartslighed mellem en række af de varer, for hvilke mine klienters mærke er registreret, og den af VR 05.386 1992/V3 omfattende vare, kaffe. Der må for det første statueres varesammenfald mellem kaffe og visse af de i klasse 32 indeholdte produkter, særlig »andre præparater til fremstilling af drikke«. Forsåvidt angår ikke-medicinsk konfekture bemærkes det, at der heri kan indgå kaffe eller kaffearoma. Dernæst bemærkes det, at chokolade omfattet af klasse 30, som bl.a. kan anvendes til fremstilling af chokoladedrikke, må anses for i et vist omfang at kunne substituere kaffe, og således må anses for ligeartet hermed. Endvidere bemærkes det, at mine klienters virksomhed har en så stor produktflade inden for føde- og nydelsesmiddelområdet, at det købende publikum vil kunne forledes til at antage, at også et af Kraft markedsført kaffeprodukt hidrører fra mine klienter, ganske ligesom det jo er velkendt, at andre store levneds- og nydelsesmiddelkoncerner som Nestle og Jacobs Suchard producerer og markedsfører et meget bredt produktsortiment, der bl.a. omfatter såvel chokolade og konfekture som kaffeprodukter. Endvidere bemærkes det, at kaffe og f.eks. chokolade, konfekture, kiks og biscuits ofte indtages sammen, hvilket også må tillægges betydning ved bedømmelse af vareartsligheden. Endelig bemærkes det, at kaffe forhandles side om side med en række af de af mine klienters registreringer omfattede produkter i dagligvareforretninger. Dette medfører en øget risiko for, at publikum i købssituationen vil antage et af Kraft fremstillet kaffeprodukt som hidrørende fra mine klienters virksomhed, når der anvendes identiske varemærker. Det bemærkes endelig, at kaffe distribueres gennem de samme købsmandsvare-grossister, som varetager distributionen af en lang række af de af mine klienters registreringer omfattende varer. Sammenfattende finder jeg, at der foreligger mærkelighed mellem Krafts og mine klienters mærker, og varekollision, henholdsvis vareartslighed, mellem kaffe og adskillige af de af mine klienters varemærkeregistreringer omfattede varer, hvorfor den nedlagte indsigelse opretholdes med henvisning til varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1 og 2.' I skrivelse af 4. februar 1993 meddelte patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S, at man havde overtaget fuldmægtighvervet for mærkeindehaveren og kommenterede indsigelsen som følger: »Indsigerne har ved skrivelse af 20. november 1992 henvist til 5 varemærkeregistreringer indeholdende mærket OPAL, nemlig VR 02.763 1976, VR 02.079 1978, VR 00.148 1965, VR 06.561 1990 og VR 01.607 1992. Den opstilling, der er foretaget i relation til varefortegnelserne, er imidlertid ikke korrekt. Således lyder varefortegnelsen for indsigers førstnævnte registrering VR 02.763 1976 , som følger: Klasse 29: Tilberedte og delvis tilberedte retter indeholdende ris, kartoffelchips, kartoffelsnacks og kartoffelmos, præserverede, tørrede og kogte frugter og grønsager. Klasse 30: Tilberedte og delvis tilberedte retter indeholdende ris, løse ris. Der foreligger med andre ord ikke forvekslelighed med varearten kaffe, som VR 05.386 1992 er registreret for. Vedrørende indsigers registrering VR 02.079 1978 bemærkes, at denne registrering omfatter. Klasse 30: Ikke-medicinske konfekturevarer samt kiks og biscuits. Ingen af de nævnte varearter er forvekslelige med varearten kaffe. Indsigers registrering VR 00.148 1965 omfatter Klasse 30: Chokolade. Heller ikke denne vareart er forvekslelig med varearten kaffe. Indsigers registrering VR 06.561 1990 omfatter hele klasse 32. Hertil bemærkes, at der ikke statueres forvekslelighed mellem klasse 32 og klasse 30, heller ikke ved foreløbig krydsgranskning. Kaffedrikke henføres til klasse 30, og typisk vil andre ikke-alkoholdige drikke, undtagen alkoholfri vin, henføres til klasse 32, og der statueres ikke vareartslighed. Dette har en langvarig og god praksis for sig. Der er med andre ord ikke vareartslighed mellem VR 06.561 1990 og VR 05.386 1992 . Hvad angår endelig indsigers registrering VR 01.607 1992 bemærkes, at denne omfatter Klasse 30: Is og frosne konfekturevarer: ikke-medicinske konfekturevarer, kiks og biscuits: tilberedte og delvis tilberedte retter hovedsagelig bestående af ris, løse ris: chokolade. Ingen af de nævnte varearter er forvekslelige med varearten kaffe. Som det vil fremgå af ovennævnte, er der altså god grund til, at Patentdirektoratet har ladet VR 05.386 1992 regi- strere. Der erindres om, at forvekslelighed består af produktet af mærkelighed og vareartslighed, og når kun en af delene foreligger, nemlig her kun mærkelighed, foreligger der følgelig heller ikke forvekslelighed. Det kan i øvrigt understøttes ved en anden varemærkeregistrering, VR 02.219 1958 OPAL, der på bedste vis sameksisterer med indsigers registreringer, desuagtet disse indeholder varearter såsom ris og produkter baseret på mel, f.eks. kiks og biscuits. Til det i indsigelsen i øvrigt anførte, mest hypotetiske betragtninger, har vi ingen kommentarer. Vi skal herefter henstille, at indsigelsen afvises, og at VR 05.386 1992 registreres endeligt.« Hertil bemærkede indsigeren i skrivelsen af 13. april 1993: »Advokat Levin Nielsen synes at bestride den på side 1 nederst og side 2 øverst i indsigelsesskrivelsen anførte sammenstilling af mine klienters varemærkeregistreringers område. Advokat Levin Nielsens egen opremsning af mine klienters registreringer viser imidlertid, at den anførte kumulerede varefortegnelse er korrekt, idet det dog bemærkes, at »præserverede, tørrede« i fortegnelsen under klasse 29 ved skrivefejl er forvansket til »præserveret, tørret«, hvilket i øvrigt ikke har nogen betydning for sagen. Det kan i øvrigt konstateres, at advokat Levin Nielsen ikke foretager nogen reel imødegåelse af de synspunkter, der gøres gældende til støtte for indsigelsen. Jeg tillader mig at henvise til betænkning 199/1958 om varemærker, side 109, samt til Jan Kobbernagel: Konkurrencens retlige regulering II, side 230-33, hvoraf det begge steder fremgår, at det ved vurdering af spørgsmålet om vareartslighed er relevant at lægge vægt på, om varer har samme formål (nærliggende anvendelsesområde), sælges ad samme kanaler, forbruges sammen eller produceres sammen. Det fremgår endvidere, at vareartslighedsbedømmelsen må være bredere, når der er tale om forholdsvis billige forbrugsartikler end ved varige forbrugsgoder eller lignende. Jeg henviser endvidere til den nye varemærkelovs § 4, stk. 1, nr. 2, 2. led om den risiko for forveksling, der kan opstå ved forbrugernes antagelse om, at der er en forbindelse mellem varemærkerne. Det gøres således gældende, at den i indsigelsen omtalte brede produktflade, som mine klienters virksomhed har, og ved en række varemærkeregistreringer har beskyttet varemærket OPAL for, må tillægges betydning i retning af en udvidet beskyttelse, som også omfatter varearten kaffe, når der for denne anvendes et helt identisk mærke, jfr. i øvrigt den af advokat Levin Nielsen citerede produktregel, der netop medfører et mindre rigoristisk krav til vareartslighed, når der er tale om helt identiske mærker. Den nedlagte indsigelse opretholdes, og den i indsigelsen anførte argumentation fastholdes, idet der henvises til det i nærværende skrivelse citerede retskildemateriale, hvorfor jeg skal anmode direktoratet om at tage indsigelsen til følge.' Mærkeindehaver anførte i skrivelse af 12. maj 1993 følgende: »Det i bilaget indeholdte giver for så vidt ikke anledning til flere bemærkninger. Det hedder dog deri, at undertegnede ikke har foretaget nogen reel imødegåelse af indsigers synspunkter, hvilket hermed så gøres. I indsigers brev af 20. november 1992 indeholdes følgende opstilling over af Master Foods A/S registrerede mærker: VR 02.763 1976 OPAL VR 02.079 1978 OPAL VR 00.148 1965 OPAL VR 06.561 1990 OPAL VR 01.607 1992 OPAL Dertil har man så beskrevet, hvad de nævnte registreringer omfatter. Man kan supplere denne opstilling som følger: VR 02.763 1976 OPAL - kaffe = - vareartslighed VR 02.079 1978 OPAL - kaffe = - vareartslighed VR 00.148 1965 OPAL - kaffe = - vareartslighed VR 06.561 1990 OPAL - kaffe = - vareartslighed VR 01.607 1992 OPAL - kaffe = - vareartslighed Det fremgår nemlig med tydelighed, af varefortegnelserne for disse registreringer, at ingen af disse omfatter ligeartede produkter med kaffe, og det er naturligvis også baggrunden for, at Patentdirektoratet har accepteret Kraft General Foods, Inc.'s anmeldelse til registrering. Når det i indsigers brev af 20. november 1992 endvidere hedder at »der for det første må statueres varesammenfald mellem kaffe og visse af de i klasse 32 indeholdte produkter« bemærkes, at der ingen varesammenfald er mellem kaffe og de i klasse 32 indeholdte varearter. Der vil heller ikke være tale om nogen form for vareartslighed, idet forbrugerne tydeligt vil kunne sondre mellem læskedrikke m.v. og kaffe. Når indsiger endvidere anfører, at »chokolade omfattet af klasse 30, ..., må anses for i et vist omfang at kunne substituere kaffe, og således må anses for ligeartet hermed«, er dette ganske urigtigt. Kaffe er og bliver kaffe og chokolade er og bliver chokolade, og det må forbrugerne igen antages at være ganske klar over, uanset hvad kaffe og chokolade anvendes til i forbindelse med drikkevarer. Endelig har indsiger nogle bemærkninger til sin produktflade indenfor føde- og nydelsesmiddelområdet. Det er muligt, at denne produktflade er stor, men det er sagen uvedkommende. Her skal der alene tages stilling til, om de varearter som Master Foods A/S's registreringer omfatter, er ligeartede med kaffe, og dette er som ovenfor anført ikke tilfældet. Det skal iøvrigt påpeges, at forbrugerne givetvis er velinformerede om og har stor viden om, hvem der producerer hvilken kaffe under hvilket mærke. Der er med andre ord ingen grund til at frygte, at forbrugerne på nogen måde vil forveksle OPAL kaffe hidrørende fra Kraft General Foods, Inc. med andre udbyderes kaffe og slet ikke med andre fødevarer. Med disse bemærkninger skal vi henstille, at registrering VR 05.386 1992 opretholdes, og at indsigelsen afslås.' Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 9. juli 1993 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse: » ....I medfør af bestemmelsen i varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, når der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke mærket søges registreret, er af samme eller lignende art. Der er her tale om mærkeidentitet, og det er derfor spørgsmålet om varesammenfald eller vareartslighed, der er afgørende for, om der er forvekslelighed. Der er ikke direkte varesammenfald og det er også direktoratets opfattelse, at der ikke er vareartslighed mellem kaffe og de varer, indsigermærkerne er registreret for. Selvom den færdige drik: varm chokolade kan substituere den færdige drik: kaffe, er der så stor forskel på disse produkter, at det ikke er sandsynligt, at køberne vil betragte varerne som leveret af samme producent, eller at der er en forbindelse mellem varemærkerne. Dette gælder også for så vidt angår den ikke-medicinske konfekture, der indeholder kaffe eller kaffearoma. Hvad angår de i klasse 32 omfattede »andre præparater til fremstilling af drikke« er det direktoratets opfattelse, at der ej heller er vareartslighed. Det skal tilføjes, at der ved forespørgsel hos enkelte bryggerier over for direktoratet er oplyst, at der ikke i Danmark fremstilles læskedrikke, der direkte indeholder kaffe, kaffeekstrakt eller kaffeessens. Da der således ikke er vareartslighed, foreligger der ikke forvekslelighed, og den nedlagte indsigelse tages derfor ikke til følge....' Denne afgørelse har klageren indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at direktoratets afgørelse omstødes, og indsigelsen tages til følge. I ankebegrundelsen anføres som følger: »....Det gøres gældende, at der foreligger identitet mellem det som VR 05.386 1992 registrerede mærke og de af mine klienter registrerede, nævnte mærker. Det gøres endvidere gældende, at der er varesammenfald eller vareartslighed mellem en række af de varer, for hvilke mine klienters mærke er registreret, og den af VR 05.386 1992 omfattede vare, kaffe. Der må for det første statueres varesammenfald mellem kaffe og visse af de i klasse 32 indeholdte produkter, særlig »andre præparater til fremstilling af drikke«. Forsåvidt angår ikke-medicinsk konfekture bemærkes det, at der heri kan indgå kaffe eller kaffearoma. Dernæst bemærkes det, at chokolade omfattet af klasse 30, som bl.a. kan anvendes til fremstilling af chokoladedrikke, må anses for i et vist omfang at kunne substiturere kaffe, og således må anses for ligeartet hermed. Endvidere bemærkes det, at mine klienters virksomhed har en så stor produktflade inden for føde- og nydelsesmiddelområdet, at det købende publikum vil kunne forledes til at antage, at også et af Kraft markedsført kaffeprodukt hidrører fra mine klienter, ganske ligesom det jo er velkendt, at andre store levneds-og nydelsesmiddelkoncerner som Nestle og Jacobs Suchard producerer og markedsfører et meget bredt produktsortiment, der bl.a. omfatter såvel chokolade og konfekture som kaffeprodukter. Desuden bemærkes det, at kaffe og f.eks. chokolade, konfekture, kiks og biscuits ofte indtages sammen, hvilket også må tillægges betydning ved bedømmelse af vareartsligheden. Hertil kommer, at kaffe forhandles side om side med en række af de af mine klienters registreringer omfattede produkter i dagligvareforretninger. Dette medfører en øget risiko for, at publikum i købssituationen vil antage et af Kraft fremstillet kaffeprodukt som hidrørende fra mine klienters virksomhed, når der anvendes identiske varemærker. Det bemærkes endelig, at kaffe distribueres gennem de samme købmandsvare-grossister, som varetager distributionen af en lang række af de af mine klienters registreringer omfattede varer. Jeg tillader mig at henvise til betænkning 199/1958 om varemærker, side 109, samt til Jan Kobbelnagel: Konkurrencens retlige regulering II, side 230-33, hvoraf det begge steder fremgår, at det ved vurdering af spørgsmålet om vareartslighed er relevant at lægge vægt på, om varer har samme formål (nærliggende anvendelsesområde), sælges ad samme kanaler, forbruges sammen eller produceres sammen. Det fremgår endvidere, at vareartslighedsbedømmelsen må være bredere, når der er tale om forholdsvis billige forbrugsartikler end ved varige forbrugsgoder eller lignende. Jeg henviser endvidere til den nye varemærkelovs § 4, stk. 1, nr. 2, 2.led, om den risiko for forveksling, der kan opstå ved forbrugernes antagelse om, at der er forbindelse mellem varemærkerne, hvilket bl.a. er udtryk for, at der kan være en antagelse om, at produkterne hidrører fra samme producent, uanset at de ikke er af fuldstændig samme, men kun lignende art. Det er på denne baggrund, det gøres gældende, at den brede produktflade, som mine klienters virksomhed har, og ved en række varemærkeregistreringer har beskyttet varemærket OPAL for, må tillægges betydning i retning af en udvidet beskyttelse, som også omfatter varearten kaffe, når der for denne anvendes et helt identisk mærke. Det er efter min opfattelse en fejl, når Patentdirektoratet ikke tillægger den såkaldte produktregel afgørende betydning i den foreliggende sag, idet det forekommer oplagt, at der foreligger om ikke sammenfald så i hvert fald ligeartethed mellem de af min klients registreringer omfattede varer, og de varer som omfattes af VR 05.386 1992. Det er min opfattelse, at Patentdirektoratet stiller et alt for rigoristisk krav til vareartslighed i betragtning af identiteten mellem mærkerne....' Mærkeindehaveren har ved skrivelse af 25. november 1993 nedlagt påstand om stadfæstelse og har bl.a. anført: »....Det anerkendes, at der her er tale om mærkeidentitet. Det gøres derimod gældende, at der ikke er vareartslighed mellem kaffe og de varer, som klagerens mærke er registreret for. Klageren anfører, at på grund af hans klienters store produktflade skulle vore klienters registrerede varemærke kunne bevirke en vildledning af det købende publikum. Dette må afvises som værende irrelevant i denne sammenhæng, da det ikke er noget argument for, at der er ligeartethed mellem kaffe og de varer, som klagerens mærke er registreret for, hvilket jo er det afgørende i denne sag. Den omstændighed, at varer indtages/nydes sammen, kan ikke tillægges betydning ved bedømmelsen af ligeartede varer, idet der f.eks. ikke er ligeartethed mellem: Rødvin - ost: kaffe - wienerbrød: øl - cigaretter. Det gøres endvidere gældende, at klageren stærkt generaliserer i sin påstand om, at kaffe forhandles side om side med hans klienters øvrige varer. Placeringen af varer i supermarkeder er ikke undergivet noget naturnødvendigt system, og man vil kunne se mange eksempler på forskellige opdelinger af varegrupper. Klageren anfører også, at kaffe distribueres gennem de samme købmandsvare-grossister, der varetager distributionen af hans klienters varer. I sagens sammenhæng giver denne bemærkning ingen mening. Den omstændighed, at en grossist måske distribuerer mange varer, bevirker på ingen måde, at kaffe og chokolade bliver ligeartede varer. Synspunktet om, at vareartslighed skulle være bredere ved billige forbrugsartikler end ved varige forbrugsartikler må også tilbagevises. Hvorfor skal producenter af såkaldte billige artikler som f.eks. sæbe og tandpasta, kaffe og chokolade, være berettiget til en bredere beskyttelse for deres varemærker end f.eks. producenter af biler og hårde hvidevarer gennem en bredere fortolkning af vareartslighed? Denne fortolkning af begrebet vareartslighed mener vi ikke er korrekt. Det gøres gældende, at forbrugerne ikke kan antages at være i tvivl om, hvad der er kaffe og hvad der er chokolade. Uanset om en samtidig iagttagelse af produkterne finder sted i en købssituation, eller dette ikke er tilfældet, vil det ikke være nærliggende for det købende publikum at antage, at der - som det er anført i Varemærkelovens § 4, stk. 1, 2) - er en forbindelse mellem varemærkerne. Under henvisning til det ovennævnte gøres det gældende, at der ikke er vareartslighed og som følge deraf ikke forvekslelighed, og vi skal herefter anmode Patentankenævnet om at afvise klagerens påstand og herved stadfæste Patentdirektoratets afgørelse af 09. juli 1993.« Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 6. december 1994. Klageren (indsigeren) gav ikke møde. For ansøgeren mødte cand. jur. Birgit Wiborg, der havde lejlighed til at udtale sig. Ankennævnet skal udtale: I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Finn Mikkelsen

Ingen

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse efter indsigelse, hvorefter varemærket OPAL ikke var fundet forveksleligt med 5 tidligere for indsigeren registrerede OPAL-mærker. Begrundelsen var manglende varesammenfald eller vareartslighed.