Varemærket ECOGREEN ikke fundet forveksleligt med varemærket PERGOGREEN

Varemærket ECOGREEN ikke fundet forveksleligt med varemærket PERGOGREEN

År 1995, den 27. februar afsagde Patentankenævnet

(Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Warnich-Hansen)

følgende

KENDELSE i sagen j.nr. V 30/93: Klage fra Ares Trading S.A., Schweiz, v/Patentbureau Plougmann & Vingtoft A/S over Patentdirektoratets afgørelse af 6. juli 1993 vedrørende varemærkeregistrering nr. VR 10886 1992 for Kommentus Ecogreen AB, Sverige, v/Patentbureau Hofman-Bang & Boutard A/S. Den 16. maj 1991 indleverede Kommentus Ecogreen AB, Sverige v/Patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S en ansøgning om registrering af varemærket ECOGREEN (ordmærke) for alle varer i klasserne 1, 2, 3, 4 og 5. Den 30. december 1992 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende. Efter begrænsning af ansøgningen omfattede registreringen ved offentliggørelsen: Klasse 1: Kemisk-tekniske rense-, vaske- og fedt- og kalkfjerningsmidler til industrielle formål, olie- og kemikaliebekæmpelsesmidler, alle varer i klasserne 2-4, klasse 5: Desinfektionsmidler, præparater til udryddelse af skadedyr, svampe- og ukrudtsdræbende midler, antibakterielle rengøringsmidler, rensemidler til medicinske formål. Ved skrivelse af 1. marts 1993 nedlagde klageren i denne sag, Ares Trading S.A., Schweiz v/patentbureauet Plougmann & Vingtoft A/S indsigelse mod registreringens gyldighed. Som begrundelse for indsigelsen anførtes: »....Indsigelsen nedlægges under henvisning til varemærkelovens § 15, stk. 1 idet det bekendtgjorte mærke er forveksleligt med indsigernes tidligere registrering VA 2971-1990 bestående af ordet PERGOGREEN. Registreringen omfatter alle varer i klasse 5, som den bekendtgjorte registrering omfatter. Der er tillige mærkelighed til stede, og mærkerne er derfor forvekslelige, hvorfor vi skal anmode om, at den bekendtgjorte registrering erklæres ugyldig i medfør af varemærkelovens § 23 stk. 3. Vedrørende mærkeligheden skal vi anføre følgende. Begge mærker består af tre stavelser, hvoraf sidste stavelse -GREEN er identisk, og udgør en væsentlig selvstændig del af begge mærker. Det ansøgte mærke har i de to første stavelser samme vokalrækkefølge som indsigernes mærke PERGOGREEN, nemlig E og O, hvilket medvirker til, at mærkerne er både visuelt og auditivt forvekslelige. Ved at stille mærkerne op under hinanden ses ligheden tydeligt. PER GO GREEN E CO GREEN Den visuelle lighed forstærkes også af, at bogstaverne G og C er visuelt forvekslelige, og at disse bogstaver er placeret på samme plads i mærkerne, nemlig i anden stavelse GO/CO. Bogstavet G i stavelsen -GO- i indsigernes mærke vil blive udtalt med en »hård« lyd, hvilket forøger den auditive lighed med stavelsen -CO- i det bekendtgjorte mærke. Begge mærker vil i øvrigt blive udtalt med tryk på sidste mærkebestanddel -GREEN, der som tidligere nævnt er den samme i begge mærker, hvilket giver en stor risiko for at mærkerne udtalemæssigt vil blive forvekslet. Efter vor opfattelse er brugen af mærkebestanddelen GREEN original i forbindelse med varer i klasse 5, og indsigerne bør ikke tåle, at et mærke som det ansøgte ligger så tæt op ad indsigermærket, både med hensyn til præfix som suffix. Vi skal endvidere henlede opmærksomheden på kendelser afsagt af Patentankenævnet, henholdsvis den 18. juni 1992 og 10. september 1991, hvori mærkerne COREDASE = CARDACE NEXAPEN = HEXAKEN blev fundet forvekslelige, alle for varer i klasse 5. De ovennævnte tilfælde har væsentlige lighedspunkter med nærværende sag, idet mærkerne COREDASE/CARDASE har suffixet -DASE fælles, og mærkerne NEXAPEN/HEXAKEN har fælles opbygning. Vi skal endvidere henlede opmærksomheden på Patentankenævnets kendelse af 31. januar 1992 vedrørende mærkerne DIVONEX = VIVONEX, hvor Direktoratet, til støtte for at mærkerne DIVONEX og VIVONEX findes at være forvekslelige, blandt andet udtaler, at man under en indsigelsessag har fundet ordene OSMITROL og FORMITROL forvekslelige, »selvom der i dette tilfælde ikke er så mange ens bogstaver i rækkefølge som i VIVONEX og DIVONEX«. Ud fra en helhedsbedømmelse af mærkelighed og vareartslighed mener vi således, at mærkerne PERGOGREEN og ECOGREEN er forvekslelige....' I skrivelse af 17. maj 1993 bestred mærkeindehaveren, at de to mærker PERGOGREEN og ECOGREEN er forvekslelige og udtalte endvidere: »....Vi bestrider ikke, at der foreligger varekollision, men vi bestrider, at mærkerne er forvekslelige og ud fra en samlet bedømmelse af mærke- og vareartslighed påstår vi med følgende begrundelse indsigelsen afvist. Vi skal ikke bestride, at begge mærker består af 3 stavelser, hvoraf sidste stavelse -GREEN er identisk, men vi skal bestride, at elementet -GREEN udgør en væsentlig selvstændig del af begge mærker. Indsiger hævder, at brugen af mærkebestanddelsen GREEN skulle være original i forbindelse med varer i klasse 5. Vi må bestride dette med henvisning til, at GREEN må anses for en forholdsvis almindelig mærkebestanddel indenfor klasse 5, idet der i Skriptors lister optræder ca. 25 registreringer indeholdende mærkebestanddelen GREEN i klasse 5, jvf. de vedlagte microfishlister fra Skriptor. GREEN må desuden anses for et svagt varemærkeelement, hvilket støttes af, at følgende mærker tidligere er blevet afslået: GREEN & SAFE i klasse 3 GREEN CLEANER i klasse 3 og 5 GREEN i klasse 8 der kan derfor ikke lægges for stor vægt på den fælles endelse -GREEN, der derfor heller ikke kan betragtes som et dominerende element i mærkerne. Indsiger påstår, at begge mærker vil blive udtalt med tryk på sidste mærkebestanddel: -GREEN. Dette må imidlertid bestrides, da det ifølge vor opfattelse vil være naturligt at trykket lægges på første stavelse i begge mærker. De af indsiger nævnte eksempler: COREDASE = CARDACE NEXAPEN = HEXAKEN DIVONEX = VIVONEX OSMITROL = FORMITROL er bl.a. alle eksempler, hvor trykket er forholdsvis stærkere på de sidste stavelser end på de første stavelser. Sammenlignes mærkerne PERGOGREEN og ECOGREEN er der klare forskellige begyndelser: PER- overfor ECO-. Det har også betydning, at mærkerne indledes med henholdsvis en konsonant og en vokal, ligesom udtalen af første vokal i PERGOGREEN: (æ) adskiller sig tydeligt fra udtalen af E: (e) i ECO-. Indsigermærket består af ti bogstaver, mens det anmeldte mærke kun består af syv bogstaver. Der er altså klare visuelle og audivite forskelle på mærkerne. For så vidt angår den begrebsmæssige betydning må elementet PERGO opfattes som en fantasibetegnelse uden klare associationer, mens elementet ECO klart associerer til »ecological/economical« (økologisk, miljømæssig/økonomisk). Til støtte for ovenstående henvises endvidere til Direktoratets tidligere afgørelser fra Registreringspraksis: ABOVAC 53 SANDOVAV (p. 182) ALFA-LET 53 TAFFALET (p. 183) APOPEN 53 CAPTOPEN (p. 184) DELVODIP 53 EWODIP (p. 189) TYLOFER 53 IDOFER (p. 203) CARDITOP 53 LANITOP (p. 51 Ny Reg.) FOSFAMOX 53 OSPAMOX (p. 55 - - ) NOVAMET 53 DOPAMET (p. 60 - - ) Endelig skal vi henvise til, at der indenfor klasse 5 (lægemiddelområdet) stilles større krav end normalt for at statuere forvekslelighed end for andre produkter, ligesom vi også skal tillade os at henvise til, at Direktoratet under behandlingen af ECOGREEN ansøgningen ikke har henvist til PERGOGREEN registreringen. Med henvisning til ovenstående skal vi derfor anmode Direktoratet om at afvise den nedlagte indsigelse....' Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 6. juli 1993 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse: »....For at to mærker kan anses for forvekslelige, skal der i medfør af bestemmelsen i varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, foreligge både mærkelighed og varesammenfald eller vareartslighed. Da der foreligger varesammenfald, er det afgørende for, om mærkerne er forvekslelige, om der er mærkelighed. Direktoratet mener ikke, at dette er tilfældet. Uanset at ECOGREEN og PERGOGREEN er opbygget på samme måde og har samme endelse, nemlig -GREEN, så bevirker de forskellige begyndelsesstavelser, både med hensyn til deres længde og udtalen af dem, at de to mærker adskiller sig såvel lydligt som synsmæssigt så meget fra hinanden, at der ikke, når mærkerne betragtes i deres helhed, er risiko for forveksling. Hertil kommer, at det købende publikum oftest hæfter sig ved mærkernes begyndelse og ECO og PERGO er meget forskellige. Indsigelsen tages herefter ikke til følge....« Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 6. september 1993 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at registreringen af varemærket ECOGREEN kendes ugyldig, da varemærket ECOGREEN er forveksleligt med indsigers tidligere registrerede varemærke PERGOGREEN. I klagebegrundelsen anføres følgende: »....Indsiger er indhaver af det ovennævnte registrerede varemærke PERGOGREEN, som blev anmeldt til registrering den 9. april 1990. Ansøgningen blev indleveret forud for ansøgningen vedrørende ECOGREEN, og indsigerne har derfor ældre kolliderende rettigheder. Den anfægtede registrering omfatter i klasse 5: Desinfektionsmidler, præparater til udryddelse af skadedyr, svampe- og udkrudtsdræbende midler, antibakterielle rengøringsmidler, rensemidler til medicinske formål. Indsigernes registrering af PERGOGREEN omfatter alle varer i klasse 5. Der er således utvivlsomt varekollision til stede, da indsigerne har rettigheder til PERGOGREEN for alle varer i klasse 5, og således også for de varer, som ECOGREEN er registreret for. For så vidt angår mærkeligheden skal det anføres, at ordene ECOGREEN og PERGOGREEN må anses at være forvekslelige både visuelt og auditivt. Begge mærker er ordmærker, der består af tre stavelser. Den sidste stavelse -GREEN er dominerende og består i sig selv af fem bogstaver. Mærkeelementet -GREEN udgør med sine fem bogstaver en stor del af ordet ECOGREEN, som i det hele består af otte bogstaver. Ved en bedømmelse af ECOGREEN overfor PERGOGREEN ses det, at hele syv ud af otte bogstaver i det anfægtede mærke ECOGREEN er indeholdt i indsigernes varemærke. Hertil kommer, at mærkerne har de samme vokaler til fælles, nemlig E og O, og vokalerne optræder i samme rækkefølge. Ved at stille mærkerne op under hinanden ses lighederne tydeligt: E CO GREEN PER GO GREEN Opbygningen af mærkerne er den samme og endvidere har konsonanten C i ECOGREEN en meget stor visuel lighed med bogstavet G i indsigermærket, dette gælder i trykt skrift og endda endnu mere i håndskrift. Konsonanterne C og G har, som det fremgår af opstillingen, fået samme plads i mærkerne, nemlig som det første bogstav i anden stavelse, der i øvrigt er meget lig hinanden nemlig CO/GO. Som det ses, er mærkedelen -GREEN særdeles dominerende, og dette mærkeelement er identisk i de to varemærker. Auditivt ligger mærkerne også tæt på hinanden. Der er den fælles vokalrækkefølge E - O G R E E N overfor - E - O G R E E N, og det har også her stor betydning, at syv ud af otte bogstaver i det anfægtede mærke er indeholdt i indsigermærket. Anden stavelse i mærkerne CO/GO har stor lighed i udtalen, idet C vil blive udtalt som et »k«, og C og G i den foreliggende sammenhæng begge udtales med en »hård« lyd. Sidste stavelse -GREEN er helt identisk i udtalen, og det er i øvrigt på denne sidste del af mærkerne, at trykket udtalemæssigt vil ligge. Dette forhold bevirker i høj grad, at der vil kunne ske forveksling, ikke mindst når varemærket nævnes i telefonen, da det vil være sidste del af mærket der bliver opfattet mest tydeligt. Brugen af mærkebestanddelen -GREEN som suffix er særpræget i forbindelse med varer i klasse 5, og den udgør en væsentlig og særpræget del af indsigermærket. Det findes urimeligt, at indsigerne skal tåle et varemærke, som ligger så tæt op ad indsigermærket både for så vidt angår præfix som suffix. Mærkedelen -GREEN fremtræder i den givne sammenhæng ikke som en farveangivelse, men derimod som en særpræget og sjælden endelse, hvorfor der skal lægges vægt på denne mærkedel, som en »stærk« endelse ved bedømmelsen af mærkerne ECOGREEN og PERGOGREEN. Uanset at mærkedelen GREEN ses som første led i forskellige varemærker er det særprægede i nærværende tilfælde netop, at GREEN er anvendt som sidste led i varemærket. På den liste, som fulgte med imødegåelsen af indsigelsen i skrivelse af 17. maj 1993, ses der da også kun ganske få mærker i klasse 5, der har GREEN som suffix. De mærker har i øvrigt ingen lighedspunkter med indsigernes mærke. Vi skal henvise til, at Patendirektoratet i en tidligere indsigelsessag har fundet et ansøgt mærke OSMITROL forveksleligt med det registrerede varemærke FORMITRIOL. Dette tilfælde har klare lighedspunkter med nærværende sag, idet der er fælles vokalrækkefølge O og I, og mærkerne har den identiske endelse -MITROL. Begyndelsesbogstaverne er forskellige. Vi tillader os endvidere at henvise til kendelser afsagt af Patentankenævnet den 18. juni 1992 og 10. september 1991 hvor følgende mærker blev fundet forvekslelige: COREDASE = CARDACE NEXAPEN = HEXAKEN Mærkerne vedrørte alle varer i klasse 5. De nævnte tilfælde har lighedspunkter med nærværende tilfælde ECOGREEN/PERGOGREEN, idet mærkerne har forskelle i præfixerne, men en del fælles konsonanter i samme rækkefølge i det ene tilfælde og fælles vokalrækkefølge i det andet tilfælde. Der bør endvidere lægges vægt på, at der er tale om varemærker i »lægemiddelklassen«. Netop for sådanne varer er det katastrofalt, såfremt der sker forveksling af produkterne. Når varemærker for lægemidler ligger tæt op ad hinanden i visse tilfælde, skyldes det ofte, at mærkerne er bygget op omkring det pågældende produkts anerkendte farmaceutiske betegnelse, og varemærket er da suggestivt, idet det giver associationer til lægemidlets art. Dette er ikke tilfældet i nærværende sag, hvor mærkerne ikke giver associationer til særlige farmaceutiske betegnelser. Med henvisning til ovenstående finder vi, at mærkerne ECOGREEN og PERGOGREEN er forvekslelige.' Mærkeindehaveren har ved skrivelse af 18. november 1993 nedlagt påstand om stadfæstelse af Patentdirektoratets afgørelse af 6. juli 1993 og har anført: »....Vi finder, at den af Patentdirektoratet i ovennævnte skrivelse trufne afgørelse er ganske i overensstemmelse med Patentdirektoratets praksis, hvorefter trestavelsesvaremærker ikke anses for indbyrdes forvekslelige, når de to første stavelser ikke indbyrdes frembyder forveksleligheder, og når sidste stavelse må anses for et svagt varemærkeelement. Til det i ankeskrivelsen af 6. september 1993 anførte skal vi komme med følgende anbringender. I forhold til indsigelsessagen er der i selve ankeskrivelsen ikke fremkommet væsentlige nye anbringender, der skulle godtgøre, at varemærkerne ECOGREEN/PERGOGREEN i henhold til Patentdirektoratets praksis eller i henhold til Domstolenes praksis skulle kunne anses for forvekslelige. Vi skal derfor i det væsentlige henholde os til den argumentation, vi indsendte den 17. maj 1993 til Patendirektoratet til imødegåelse af den nedlagte indsigelse. Der bør således ved afgørelsen af, om ECOGREEN er forvekslelig med PERGOGREEN lægges nøje vægt på følgende: - Forskellig indledning: ECO-/PERGO- Trykket ligger naturligt på første stavelse i begge mærker, og det er således mærkernes dominerende element, der adskiller sig fra hinanden. Der bør lægges mindre vægt på mærkernes fælles endelse, idet denne del dels er tryksvag og derfor indtager en underordnet stilling i mærkerne og dels må betragtes som et svagt varemærkeelement. Der kan derfor ikke lægges større vægt på den fælles endelse, og det eneste mærkerne herudover har tilfælles er vokalfølgen E-O, og dette er langt fra tilstrækkeligt til at kunne statuere forvekslelighed i den konkrete sag. De af modparten nævnte eksempler ses ikke at være relevante for nærværende sag. I afgørelsen COREDASE = CARDACE indledes begge mærke med en konsonant, der tilmed er identisk, og slutstavelsen indtager en langt mere dominerende plads i mærkerne, end tilfældet er med ECOGREEN/PERGOGREEN. Afgørelsen vedr. NEXAPEN = HEXAKEN er heller ikke parallel med nærværende sag. Dels indledes begge mærker med en konsonant, og dels er antallet af bogstaver og opdelingen af stavelser identisk i begge mærker, ligesom der er langt større auditiv og visuel lighed i forhold til ECOGREEN/PERGOGREEN. Endelige henviser klageren til, at der bør lægges vægt på, at der er tale om varemærker i »lægemiddelklassen«, samtidig med at klageren understreger, at mærkerne i nærværende sag ikke giver associationer til særlige farmaceutiske betegnelser. Denne argumentation har ikke relevans her, alene af den grund at ECOGREEN i klasse 5 ikke vedrører farmaceutiske produkter men alene: »desinfektionsmidler, præparater til udryddelse af skadedyr, svampe- og udkrudtsdræbende midler, antibakterielle rengøringsmidler, rensemidler til medicinske formål.« Afslutningsvis skal vi erindre om, at mærket PERGO- GREEN i sin tid under behandlingen af ECOGREEN ansøgningen ikke blev fremdraget af Patentdirektoratet, ligesom Patentdirektoratet i sin indsigelsesafgørelse heller ikke fandt mærkerne forvekslelige, og der er intet i begrundelsen for Patentdirektoratets afgørelse i indsigelsessagen, der tyder på, at afgørelsen er blevet truffet ud fra de lempeligere regler, der er gældende vedr. lægemiddelområdet....' Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 8. august 1994. For klageren (indsigeren) mødte konsulent cand.jur. Helle Lund Christiansen. Ansøgeren gav ikke møde. Indsigeren henholdt sig til sin klagebegrundelse af 6. september 1993 og fremhævede herfra navnlig, at begge mærker har tre stavelser med ens slutstavelse, der for klasse 5 må antages for særpræget. Den visuelle lighed er noget større end den auditive, selv om mærkerne også i så henseende ligger tæt på hinanden. Ankenævnet skal udtale: I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes af kunne føre til andet resultat bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Warnich-Hansen.

Ingen

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse efter indsigelse, hvorefter varemærket ECOGREEN ikke var fundet forveksleligt med det tidligere registrerede varemærke PERGOGREEN.