Ophævelse af Konkurrencerådets påbud om ophævelse af aftale om fælles tilbudsgivning på leverancer af færdigbehandlet beton til Øresundsforbindelsen. (* 1)

Ophævelse af Konkurrencerådets påbud om ophævelse af aftale om fælles tilbudsgivning på leverancer af færdigbehandlet beton til Øresundsforbindelsen. (* 1)

År 1995, den 26. september afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 95-75.535 Oresundsbeton I/S ctr. Konkurrencerådet sålydende

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 21. august 1995 har advokat Morten Kofmann Christensen på vegne Oresundsbeton I/S klaget over en af Konkurrencerådet den 10. august 1995 meddelt afgørelse, hvorved rådet i medfør af Konkurrencelovens § 12, stk. 1, pålagde parterne i Oresundsbeton I/S at ophæve den indgåede interessentskabsaftale af 23. januar 1995.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Klagen har af ankenævnet været tillagt opsættende virkning.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Konkurrencerådets skrivelse af 10. august 1995 er sålydende

»Ved skrivelse af 15. juni 1995 meddelte Konkurrencerådet, at den aftale, De som advokat for samarbejdsdeltagerne i Oresundsbeton I/S har indsendt til Konkurrencerådet, var anmeldelsespligtig i medfør af konkurrencelovens § 5, stk. 1, samt at sekretariatet var blevet bemyndiget til i medfør af konkurrencelovens § 11 at optage forhandlinger med samarbejdsdeltagerne med henblik på at bringe aftalens skadelige virkninger til ophør.

Resultatet af den afholdte § 11-forhandling den 3. juli 1995 samt diverse supplerende oplysninger har været forelagt Konkurrencerådet på Rådets møde onsdag den 9. august 1995, hvor Rådet besluttede, at meddele Øresundsbeton I/S, at de foreslåede ændringer i den indgåede aftale ikke i tilstrækkeligt omfang medfører en ophævelse af aftalens skadelige virkninger for konkurrencen, hvorfor aftalen mellem de fire producenter af færdigblandet beton til Øresundsprojektet fortsat må anses at have de i lovens § 11 omtalte skadelige virkninger for konkurrencen på dette marked og derfor i medfør af konkurrencelovens § 12, stk. 1, kræves ophævet.

Rådet lagde herved bl.a. vægt på, at aftalen mellem de fire deltagere i Oresundsbeton I/S omfatter de to største producenter af færdigblandet beton på henholdsvis det danske og svenske marked, som hver for sig i kraft af deres størrelse og finansielle styrke ville have været i stand til at påtage sig leverancerne af færdigblandet beton alene. Aftalen vil derfor udøve den i lovens § 11 omtalte dominerende indflydelse på det pågældende markedsområde.

Endvidere indebærer aftalen, at konkurrencen mellem de fire virksomheder, der er de eneste aktuelle underleverandører af færdigblandet beton til Øresundsprojektet ophæves, hvilket medfører skadelige virkninger for konkurrencen og dermed effektiviteten i produktionen og omsætningen på dette marked.

Endelig forhindrer aftalen mellem de fire færdigbetonproducenter, at det er den mest effektive virksomhed, der opnår kontrakt, hvilket kan påvirke udviklingen i produktion og effektivitet på såvel kort som langt sigt. . . . ».

3. Sagens baggrund.

Interessentskabsaftalen af 23. januar 1995 er indgået mellem 4K-Beton A/S, Unicon Beton I/S, Betongindustri AB og AB Sydsten.

Oresundsbeton I/S blev i følge klageren stiftet med det formål at kombinere parternes komplementære erfaringer, knowhow og ressourcer og derved skabe mulighed for at opnå underentrepriseaftaler med de entreprenører, der skal udføre Øresundsforbindelsen.

Øresundskonsortiet har udbudt en kontrakt om udførelsen af en tunnel og to kontrakter om udførelse af broer efter de fællesskabsretlige udbudsregler. Kontrakten på tunnelen blev tildelt i juli 1995, medens de to kontrakter på broerne forventes tildelt i november måned 1995.

Interessenterne i Oresundsbeton I/S deltager med hver 25%. Deltagelsen indebærer ingen forpligtelse til at deltage i en senere underentrepriseaftale. Såfremt en sådan aftale de facto kommer på tale, skal de af parterne i interessentskabet, der fortsat ønsker at deltage, indgå en ny aftale.

Under de afholdte § 11-forhandlinger har klageren tilkendegivet, at man har taget rådets afgørelse om anmeldelsespligt i henhold til konkurrencelovens § 5 til efterretning.

De under forhandlingerne identificerede begrænsende vilkår i aftalens pkt. 10.03 - 10.06 - hvorefter ingen af interessenterne selv eller sammen med andre kan afgive tilbud på levering af beton og mørtel m.v. til Øresundsforbindelsen - har alle fire parter i interessentskabet erklæret sig enige i kan udgå, hvilket er fastholdt under ankesagen.

4. Klagerens argumentation

Klageren har anført, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsning, som er skadelig for konkurrencen. Betingelserne for at kunne meddele påbud om ophævelse af den mellem parterne indgåede interessentskabskontrakt er derfor ikke opfyldt.

4.1 Det relevante marked skal defineres som levering af beton til Øresundsforbindelsen, anlægget fra kyst til kyst mellem Danmark og Sverige.

Betonen hertil skal produceres i direkte tilknytning til Øresundsprojektet på særlige anlæg udelukkende til dette formål. Parternes eksisterende produktionsanlæg er således uanvendelige, og en vurdering af parternes markedsandele, det være sig hver for sig eller samlet, blandt producenterne af færdigblandet beton i almindelighed er derfor uden relevans for sagen.

Markedssituationen og parternes stilling på markedet skal derimod vurderes på baggrund af de potentielle betonleverandører til Øresundsforbindelsen. Betonleverandører ved projekter i den omhandlede størrelsesorden er så godt som altid entreprenørkonsortierne selv, og det er da også en del af prækvalifikationen af entreprenørkonsortierne, at disse selv kan forestå betonleverancerne. Disse konsortier er sammensat med deltagelse af bygge- og anlægsentreprenører fra hele Europa og i enkelte tilfælde endog fra USA. Det er sædvanligvis entreprenørerne selv, der ved sådanne store arbejdsopgaver står for betonleverancerne. I følgende tilfældigt opregnede større brobyggerier i Norden forestod de udførende entreprenørkonsortier således selv betonleverancen: Den ny Lillebæltsbro, Farøbroerne, Vejlefjordbroen, Sallingsundbroen, Vestbroen (Storebælt), Østbroen (Storebælt), Vedabroen og Olandsbroen.

Kun i tre kendte tilfælde - tunneldelen (Storebælt), Alssundbroen og Iglestabroen - er betonleverancerne blevet forestået af eksterne betonvirksomheder som underleverandører.

Denne praksis har muligt også sammenhæng med, at entreprenørvirksomheder er gearet til at geografisk flytte fra det ene projekt til det næste. Det samme gør sig ikke gældende for betonvirksomheder, der opererer fra stationære produktionsanlæg. Hertil kommer, at betonproduktionen til de store broforbindelser både geografisk og produktionsmæssigt i øvrigt er en integrerende bestanddel af entreprenørydelserne.

De af Øresundskonsortiet prækvalificerede entreprenørkonsortier har da også alle baseret deres tilbud på, at de selv skal forestå betonleverancerne.

Når udenlandske betonproducenter ikke har deltaget ved store brobyggerier i Norden, er årsagen hertil netop, at betonproduktion til sådanne store anlægsarbejder ikke er en reel del af det almindelig marked for færdigbeton.

Klageren har henvist til Europa-Kommissionens beslutning af 24. oktober 1988 i Europatunnel-sagen (88/568/EØF). I relation til den heri vurderede »bygmesterkontrakt« er anført (præmis(16)), at

»Markedet . . . geografisk set . . . omfatter anlægs- og byggeprojekter i Europa og store projekter i hele Verden«,

samt at

»De tjenesteydelser, som tunnelprojektet er forbundet med, udgør . . . i hovedsagen er et verdensomspændende marked«.

4.2 De to danske parter i Oresundsbeton I/S - 4K-Beton A/S og Unicon Beton I/S - havde dannet Storebæltsbeton I/S og bød på betonleverancerne til Storebæltsforbindelsen: men det lykkedes kun for disse parter at opnå underleverancen på et af de tre delprojekter - tunneldelen - medens de udførende entreprenørkonsortier selv forestod betonproduktionen på de øvrige to - Vestbroen og Østbroen.

Der er relevante forskelle på leverancerne til Storebæltsforbindelsen og Øresundsforbindelsen. Betonleverandørens risici er væsentligt større på Øresundsforbindelsen end på Storebæltsforbindelsen. Tunnelen under Storebælt er sammensat af ca. 65.000 delelementer, hver på kun ca. 3 (m3), medens der til tunnelen under Øresund skal anvendes den dobbelte mængde beton fordelt på blot 26 sænketunnelelementer. Dette er også kommet til udtryk i betonprisen, der vil blive væsentlig højere ved Øresundsforbindelsen.

Betonleverancerne til Øresundsforbindelsen besværliggøres endvidere af, at der skal opereres både i Danmark og Sverige. Arbejdspladsernes præcise placering i henholdsvis Danmark og Sverige kendes først, når Øresundskonsortiet har foretaget tildeling af kontrakterne. På grund af leverancernes omfang, kompleksitet og kravene til forsyningssikkerhed anses det for en absolut betingelse, at leverandøren har praktisk viden og erfaring i både Danmark og Sverige, hvilket ingen af parterne i Oresundsbeton I/S hver for sig - ej heller gennem koncernforbundne selskaber - kan opfylde på kommercielt forsvarlig måde uden at samarbejde. Vigtigheden af dette forhold ses også demonstreret af, at de entreprenørkonsortier, som Øresundskonsortiet realitetsforhandler med, netop er sammensat med stærk deltagelse fra både dansk og svensk side.

Det vindende konsortium på tunnelkontrakten på Øresundsforbindelsen har også givet udtryk for dette forhold. Såvel de danske som de svenske parter tillægger det overordentlig stor betydning, at konsortiet sammensættes med lokalkendskab. Sådant lokalkendskab kan ikke »indkøbes« til formålet, men kan kun erhverves gennem langvarig erfaring. At det forholder sig således, underbygges af det faktum, at også entreprenørkonsortierne er sammensat med stærk deltagelse fra både dansk og svensk side.

4.3 Aftalen ophæver ikke konkurrencen mellem de fire parter i interessentskabet. På markedet for beton til Øresundsforbindelsen er der ikke noget konkurrenceforhold mellem parterne, fordi de ikke magter at deltage alene. På det øvrige marked indebærer aftalen ingen begrænsninger i parternes konkurrence.

Aftalen indebærer ikke en begrænsning, men derimod en styrkelse af konkurrencen.

Det er vigtigt for vurderingen af Oresundsbeton I/S, om en ophævelse vil bidrage til, at flere end en enhed vil byde på underentrepriserne på levering af beton til Øresundsforbindelsen. Det er ikke klagerens opfattelse.

Der er så store investeringer og risici forbundet med projektet, at ingen af parterne hverken magter eller ud fra en kommerciel risikovurdering ønsker at deltage i projektet alene eller i mindre enheder.

Når Konkurrencerådet hævder, at de fire parter er de eneste aktuelle underleverandører af færdigblandet beton til Øresundsprojektet, er dette ikke korrekt. Andre betonleverandører end klageren har været i dialog med prækvalificerede konsortier. De fire parter er endvidere kun aktuelle som underleverandører, såfremt de deltager indirekte gennem Oresundsbeton I/S. Hvis rådets afgørelse derfor opretholdes, betyder det, at der ingen underleverandører vil være, således at de vindende entreprenørkonsortier ikke får glæde af et »kontroltilbud« på betonleverancerne, der naturligvis udgør en væsentlig del af projektet.

De konkurrenceretlige interesser i Øresundsprojektet tilgodeses ved Øresundskonsortiets udbud i henhold til de fællesskabsretlige konkurrenceregler, selv om man ikke var forpligtet hertil, fordi der er tale om en traktat mellem to lande. En række konsortier er blevet prækvalificeret og har afgivet bud i konkurrence med hinanden. Når kontraktstildelingen er afsluttet, ligger pris og andre forhold således fast, hvorfor Oresundsbeton I/S' virksomhed kun kan indebære en skærpelse af konkurrencen. Konsortierne er forpligtet til at sikre, at arbejdet udføres bedst og billigst muligt. Der kan derfor ikke påvises yderligere samfundsmæssige interesser.

Klageren har rettet henvendelse til de prækvalificerede entreprenører kort tid efter disses prækvalifikation. De anprisninger, klageren er fremkommet med i denne fase, lægger entreprenørerne næppe til grund, da der var tale om almindeligt salgsmateriale. Først senere - nemlig med de vindende entreprenørkonsortier - skal der ske realitetsforhandlinger, og det er oplysningerne under disse forhandlinger, som vil indgå i bedømmelsen.

De omhandlede betonleverancer har et så stort volumen, at ingen af parterne i Oresundsbeton I/S ville kunne levere på egen hånd. Det anslås, at der til etablering af Øresundsforbindelsen skal anvendes mere end 1 mio. m3 beton. Denne betonmængde svarer til ca. to tredjedele af hele årsproduktionen af færdigblandet beton i Danmark. Endvidere er der store investeringer og risici forbundet med projektet, som skal udføres under vanskelige tekniske og miljømæssige forhold.

Parternes betonproduktion i årene 1992-94 sammenholdt med størrelsen af de betonmængder, der skal anvendes ved Øresundsforbindelsen, viser i sig selv, at parterne nødvendigvis må gå sammen i løsningen af leverancerne af beton.

Foruden selve leverancerne af færdigblandet beton og mørtel omfatter projektet udarbejdelse af tilbud, kvalitetsstyring, transport, infrastruktur, logistik samt foretagelse af prøvestøbninger og laboratorietests. Endvidere må det forudses, at de udvalgte entreprenørkonsortier vil kræve meget betydelige finansielle garantier fra en eventuel udenforstående betonleverandør. Hertil kommer, at det ikke er muligt for nogen af parterne på egen hånd at stille det fornødne mandskab til rådighed for udførelsen af opgaverne inden for de givne tidsrammer. Ingen af parterne råder over sådanne uudnyttede mandskabsressourcer, der kan allokeres til Øresundsprojekt. Derfor vil det også af disse grunde være nødvendigt at poole parternes kapacitet. Parterne har således ikke de fornødne erfaringer, knowhow og/eller andre ressourcer til at kunne magte opgaven alene.

Parternes bagvedliggende koncerner og disses kapital kan ikke uden videre medinddrages. Hos parternes ejere er der simpelthen ikke vilje til at tillade den øgede eksponering og tilføre den fornødne kapital, som optagelse af underentreprisen på egen hånd ville nødvendiggøre i løbet af ganske kort tid. Der kunne således let blive tale om, at en part i den periode, hvori leverancen skulle udføres, måtte fordoble sin virksomheds størrelse med hensyn til såvel mandskab som investeringer, omsætning og risikoeksponering, hvilket ikke ville kunne undgå at skade hovedvirksomheden på længere sigt. Når projektet herefter er afsluttet, skal der jo vendes tilbage til normale tilstande.

Klageren kan ikke forvente direkte støtte fra nogen af interessenternes koncernforbundne selskaber. Dette kan illustreres ved, at den ene af de svenske parter har tabt markedsandele i konkurrence med et andet af sit moderselskabs datterselskaber, som også producerer beton.

Gennem samarbejdet i Oresundsbeton I/S skabes der mulighed for, at parterne kan afgive bud på kontrakterne om levering af beton i underentreprise, og dermed mulighed for at udnytte parternes samlede erfaringer, knowhow og andre ressourcer. Parterne har hver for sig vurderet, at de alene ville have utilstrækkelige erfaringer, knowhow og/eller ressourcer til at optræde som tilbudsgiver på betonleverancer til Øresundsforbindelsen. Alene den forberedende fase frem til og med afgivelse af tilbud inklusive forprøvning indebærer omkostninger i størrelsesordenen 10 mio. kr. I forbindelse med påbegyndelsen skønnes de nødvendige investeringer til betonanlæg, maskiner, betonpumper, pramme, biler med videre at andrage i størrelsesordenen 150-250 mio. kr. for hver af de tre delkontrakter, der tilsammen kommer til at udgøre Øresundsforbindelsen.

Af hensyn til forsyningssikkerheden under støbeprocessen stilles der krav om, at produktionsanlæggene er rigeligt dimensioneret, og at der er 100% backupanlæg i form af egentlige reserveanlæg i samme størrelsesorden. Ingen af parternes eksisterende anlæg kan anvendes allerede på grund af disse anlægs beliggenhed og allokering til anden produktion.

Klageren er heller ikke bekendt med, at nogen skulle have klaget til rådet over samarbejdet, hvilket vel også må være udtryk for, at markedet ikke opfatter dette som medførende nogen ulovlig konkurrencebegrænsning.

Det er ikke nogen ny tanke i konkurrenceretten, at konkurrerende virksomheder kan samarbejde om løsningen af opgaver, som de ikke ville kunne løse hver for sig. Det er således fast antaget i for eksempel de fællesskabsretlige konkurrenceregler, at arbejdsfællesskaber til fælles udførelse af en ordre, som de deltagende virksomheder ikke er i stand til at udføre hver for sig, falder helt uden for artikel 85, stk. 1. Dette ses for eksempel af pkt. 5 i Europa-Kommissionens såkaldte kooperationsmeddelelse (EFT C 75 af 29. juli 1968 berigtiget i EFT C 84 af 28. august 1968). Kommissionen anser således ikke aftaler for konkurrencebegrænsende, når de alene går ud på at danne midlertidige arbejdsfællesskaber til fælles udførelse af ordrer, såfremt de deltagende virksomheder med hensyn til de ydelser, der skal leveres, ikke er konkurrenter eller ikke hver for sig er i stand til at udføre ordrerne.

Klageren har endelig påberåbt sig, at Europa-Kommissionen ved såkaldt »comfort letter« har meddelt, at aftalen ikke mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater.

5. Konkurrencerådets argumentation

Konkurrencerådet har anført, at der foreligger et klassisk eksempel på en skadelig konkurrencebegrænsning, idet interessentskabsaftalen forhindrer, at parterne hver for sig afgiver tilbud på betonleverancer til Øresundsforbindelsen. De bestemmelser i aftalen, som klageren har accepteret at ophæve, er ikke tilstrækkelige til at eliminere aftalens konkurrencebegrænsende virkning.

Det afgørende anbringende for klageren er, at interessentskabets parter ikke enkeltvis eller i mindre grupper kan magte opgaven at levere færdigblandet beton til Øresundsforbindelsen. Denne antagelse er imidlertid ikke holdbar, og dermed falder klagerens samlede argumentation til jorden.

5.1 Klagerens stilling på de nationale markeder for beton har relevans. Markedet skal vurderes ud fra de potentielle betonleverandører, og styrken af den potentielle konkurrence må vurderes ud fra de pågældende aktørers respektive markedsandele. Det er derfor væsentligt at fremhæve interessenternes dominans på de nationale markeder. Klageren har da også fremhævet parternes erfaring og styrke på de nationale markeder i salgsmateriale til de prækvalificerede entreprenører.

Aftalen mellem de to danske og de to svenske producenter af færdigblandet beton involverer de største producenter af færdigblandet beton på det danske marked og de to betydeligste producenter på det svensk marked. For de danske virksomheder gælder det, at de to selskaber er dominerende på det danske marked, idet de tilsammen har en markedsandel på ca. 70%, medens de to svenske virksomheder har ca. 28% af salget på det svenske marked.

Aftalen er i december måned 1994 anmeldt til den svenske konkurrencemyndighed, men denne har ikke truffet nogen afgørelse.

Det har herudover vist sig, at udenlandske selskaber i vidt omfang holder sig inden for deres lands egne grænser ved afgivelse af tilbud på store brobyggerier. Ved store brobyggerier i Norden har udenlandske producenter da heller ikke deltaget i leverancerne af færdigbeton.

Når entreprenøren har afgivet sit samlede tilbud, vil der kun være et tilbud tilbage, idet der på den ene side er entreprenøren og på den anden side klageren. Vælger entreprenøren at stå for betonleverancen selv, er der slet intet marked: men ønsker entreprenøren at få den færdigblandede beton leveret i underentreprise, vil det reelt kun kunne ske fra klageren.

For levering af færdigblandet beton til Øresundsforbindelsen foreligger således en konkurrencebegrænsning, der medfører eller vil kunne medføre skadelige virkninger for konkurrencen og dermed effektiviteten i produktion og omsætning af varer eller tjenesteydelser på dette marked, jf. konkurrencelovens § 11.

5.2 De to danske deltagere i interessentskabet bød sammen gennem fællesskabet Storebæltsbeton I/S på betonleverancerne til Storebæltsbroen og opnåede leverancen til et af projekterne. Denne ordre kan sammenlignes med leverancerne til Øresundsforbindelsen. Når de to danske deltagere i Oresundsbeton I/S i forbindelse med Storebæltsprojektet mente at kunne klare leverancerne af færdigblandet beton til alle disse tre projekter, er det svært at forstå, hvorfor der på Øresundsforbindelsen skal være fire interessenter til at forestå leverancerne af færdigblandet beton. Det afgørende må være, at disse to interessenter allerede har løst en stor opgave.

Kravet om »lokalkendskab« kan næppe tillægges stor vægt. Så længe placeringen af produktionsenhederne endnu ikke er besluttet, har det ingen mening at fremhæve kravet om lokalkendskab. Hertil kommer, at virksomheder, som arbejder internationalt, må besidde den fornødne ekspertise, der gør det muligt at arbejde på tværs af landegrænser. Den ene danske klager opererer således allerede i både USA og Portugal.

Ses der på sammensætningen af virksomheder hos de prækvalificerede entreprenører, kan det konstateres, at det ikke kan være vitalt med lige repræsentation fra henholdsvis svensk og dansk side, idet disse ikke er sammensat på så vis.

5.3 Aftalen indebærer en begrænsning i konkurrencen og styrker ikke denne. Dette ses allerede af, at det afgørende i aftalen netop er at sikre en ophævelse af konkurrencen mellem de fire potentielle konkurrenter. Det er rigtigt, at aftalen etablerer en fælles optræden fra de fire interessenters side i forhold til hver af de 3 hovedentreprenører, som får entreprisen, og dermed styrker deres forhandlingsposition i forhold til disse. Dette er dog ikke udtryk for en styrkelse af konkurrencen over for disse, men tværtimod udtryk for en begrænsning af konkurrencen mellem de fire interessenter. Hvis klageren får hele entreprisen på færdigblandet beton til Øresundsforbindelsen, følger det af den indgåede aftale, at det mest konservative tilbud skal lægges til grund. Det dyreste tilbud skal med andre ord være gældende. Gennem aftalen bliver klageren derfor i stand til at opnå højere priser, end der ellers ville kunne opnås, hvis interessentskabets parter skulle konkurrere indbyrdes. I så fald ville det være prisen, som var afgørende.

Klageren har som begrundelse for samarbejdet særligt fremhævet, at den risiko, der er ved at påtage sig arbejdet som underentreprenør, er væsentligt større end normalt inden for denne branche. Parterne i interessentskabet har imidlertid alle så store kapitalinteresser bag sig, at det må antages, at de hver for sig vil kunne påtage sig opgaven, såfremt de ønsker at levere til Øresundsbyggeriet. Ud fra en konkurrencemæssig synsvinkel må det endvidere kræves, at spørgsmålet om kompensation for den større risiko ved dette projekt må afgøres gennem konkurrencen på prisen og ikke gennem en forudgående aftale mellem de potentielle tilbudsgivere.

En sammenligning mellem parternes leverancer på de nationale markeder med leverancerne til Øresundsforbindelsen er uden relevans. Produktionen til Øresundsforbindelsen skal foregå på særlige, helt nye anlæg, der skal kunne producere helt uden om parternes eksisterende anlæg.

En sammenligning mellem parternes samlede årlige produktion viser så store forskelle, at det må undre, at de deltager i interessentskabet med lige store andele på 25%.

Mængden af beton og prisen herpå ligger i realiteten fast for så vidt angår Øresundsforbindelsen. Hertil kommer, at anlæggene kan afskrives over en relativt kort periode. I den relation er prisen på 1200 kr. pr. m3 sammenholdt med den sædvanlige betonpris på 650 kr. pr. m3 høj. Det er derfor overraskende, at klageren kan hævde, at der er en væsentlig risiko ved deltagelse i projektet.

I de tilfælde, hvor det er tilladt i henhold til de fællesskabsretlige konkurrenceregler, at der samarbejdes mellem virksomheder, fordi der herved sker en styrkelse af konkurrencen, er der tale om et samarbejde mellem en række små virksomheder og få store virksomheder. Et sådant samarbejde giver de små virksomheder mulighed for en konkurrence med store virksomheder, som ellers ikke ville være mulig. En sådan situation foreligger slet ikke for så vidt angår parterne i interessentskabet. Sagen om Europatunnelen kan derfor ikke tillægges betydning.

For så vidt angår det af klageren påberåbte »comfort letter« fastslår dette ikke, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsning, men derimod at aftalen ikke mærkbart påvirker samhandelen.

Klageren skal optræde som underleverandør til hovedentreprenørerne og har hævdet, at det konkurrencemæssigt har den betydning, at priserne næsten er givet på forhånd, fordi hovedleverandøren er bundet af det tilbud, der er afgivet til bygherren. Aftalens samfundsmæssige betydning er derfor reduceret, når henses til, at prisen i hovedentreprisen er afgjort ved bygherrens accept af det samlede tilbud. Det er imidlertid rådets opfattelse, at der ud fra en konkurrenceretlig vurdering af aftalens samfundsmæssige betydning især må lægges vægt på, at konkurrencen mellem de fire virksomheder ophæves. Det er til hinder for, at den mest effektive af virksomhederne opnår kontrakt på udførelsen af de enkelte underentrepriser, hvilket kan påvirke udviklingen i produktion og effektivitet på såvel kort som langt sigt.

Selv om klageren har accepteret ophævelse af nogle bestemmelser i interessentskabskontrakten, er bestemmelserne i § 1, der fastslår parternes fælles optræden ved tilbudsgivningen, opretholdt. Dette indebærer, at parterne vil handle samordnet ved tilbudsafgivelsen, og dermed vil der være tale om en ophævelse af deres indbyrdes konkurrence med hensyn til tilbudsgivningen på Øresundsbyggeriet, da de i forhold til udbyder/hovedentreprenøren vil optræde som en virksomhed. I den forbindelse må der lægges vægt på, at aftalen er indgået mellem fire af de største producenter af færdigblandet beton, som hver for sig i kraft af sin størrelse og finansielle styrke ville have været i stand til at påtage sig leverancerne af færdigblandet beton alene.

Det er selve samarbejdet mellem de fire største udbydere af færdigblandet beton, der medfører den væsentligste konkurrencebegrænsning. Realistisk betragtet vil den eneste potentielle »konkurrent« til konsortiet være hver af hovedentreprenørerne selv. Hertil kommer, at det kan tænkes, at samarbejdet mellem parterne vil kunne udbygges også til at omfatte andre dele af markedet, hvilket vil kunne medføre permanente skadelige virkninger for konkurrencen.

6. Ankenævnets bemærkninger

Efter de foreliggende oplysninger må ankenævnet lægge til grund, at det ved broarbejder som de omhandlede er helt sædvanligt, at vedkommende hovedentreprenører selv forestår betonleverancerne. For parterne i det etablerede betoninteressentskab har det herefter været afgørende at skabe et forretningsdygtigt alternativ til hver af de 3 hovedentreprenørers egenproduktion.

På denne særlige baggrund kan ankenævnet ikke forkaste klagerens anbringende om, at det til opfyldelse af dette formål har været nødvendigt at danne et selskab som det omhandlede med både dansk og svensk deltagelse, med et bredt økonomisk fundament og med udnyttelse af hver af de deltagende parters faglige ressourcer.

Idet det endvidere følger af det anførte, at der på markedet for betonleverancer til Øresundsforbindelsen vil eksistere en betydelig konkurrence mellem på den ene side hver af hovedentreprenørerne og på den anden side klageren, finder ankenævnet, at etableringen af det omtvistede interessentskab ikke indebærer nogen konkurrencebegrænsning, der medfører sådanne skadelige virkninger for konkurrencen, at interessentskabsaftalen i medfør af konkurrencelovens § 12, jf. § 11, har kunnet kræves ophævet.

Ankenævnets ophæver derfor Konkurrencerådets afgørelse.

Herefter bestemmes

Konkurrencerådets afgørelse af 10. august 1995 ophæves.

Klageafgiften skal tilbagebetales klageren.

Christian Hjorth-Andersen Jens Fejø

Poul Sørensen

Udskriftens rigtighed bekræftes.

Konkurrenceankenævnet, den 26. september 1995.

Jens Denckert

Sekr.

(* 1) Konkurrencerådet: Dokumentation 1995-3, s. 426-441

Konkurrenceankenævnet har ophævet Konkurrencerådets beslutning i medfør af konkurrencelovens § 12, stk. 1, om ophævelse af aftale om fælles tilbudsgivning på leverencer af færdigblandet beton til Øresundsforbindelsen.

Konkurrencerådet fandt, at en aftale om fælles tilbudsgivning på leverancer til Øresundsforbindelsen mellem to danske og to svenske producenter af færdigblandet beton skulle ophæves i medfør af konkurrencelovens § 12.

Konkurrencerådet har tidligere besluttet, at aftalen, der er indgået mellem Unicon Beton I/S, Roskilde, 4K-Beton A/S, København, Betongindustri AVB, Stockholm og AB Sydsted, Malmø, er anmeldelsespligtig i medfør af konkurrencelovens § 5. Endvidere skulle der i henhold til konkurrencelovens § 11 optages forhandlinger med samarbejdsparterne med henblik på at få de skadelige virkninger af aftalen bragt til ophør.

Baggrunden for, at Konkurrencerådet forlangte aftalen ophævet, var, at selv om der i forbindelse med de afholdte § 11-forhandlinger med samarbejdsdeltagerne var opnået tilsagn om, at en række konkrete konkurrencebegrænsende bestemmelser ville blive ophævet, så ville aftalen fortsat have konkurrencebegrænsende elementer, hvilket især skyldtes, at aftalen omfatter alle kendte producenter af færdigblandet beton, som vil kunne tænkes at være interesseret i at byde på betonleverancerne til Øresundsforbindelsen. Som følge af at aftalen ophæver konkurrencen mellem de aktuelle tilbudsgivere, ville der kunne være en begrundet frygt for, at det ikke var den mest effektive virksomhed, der ville få arbejdet, og dette ville såvel på kort som på lang sigt kunne påvirke udviklingen på dette markedsområde, der også vil omfatte kommende byggerier, hvor der er tale om større anlægsarbejder, og herunder selvfølgelig især tilsvarende bro- og tunnelprojekter.

Der var modtaget meddelelse fra EU-Kommissionen om, at den af samarbejdsparterne anmeldte aftale ved et comfort letter er fritaget fra forbudsreglerne i EØF-Traktatens Artikel 85, stk. 1, under henvisning til, at Kommissionens Generaldirektorat for konkurrence ikke finder, at aftalen mærkbart påvirker samhandlen mellem EU's medlemsstater. De svenske konkurrencemyndigheder, hvortil anmeldelse også er sket, havde oplyst, at man endnu ikke havde afsluttet behandlingen af sagen.

Ankenævnet fandt, at det er helt sædvanligt ved denne type bro- og tunnelarbejder, at hovedentreprenøren selv forestår betonleverencerne, samt at det for parterne i Øresundsbeton I/S har været afgørende at skabe et forretningsdygtigt alternativ til hovedentreprenørernes egenproduktion. På denne særlige baggrund finder ankenævnet ikke at kunne tilsidesætte aftaleparternes anbringende om, at det til opfyldelse af formålet med aftalen om samarbejde vil være nødvendigt med både dansk og svensk deltagelse i projektet, og at det skal hvile på et bredt økonomisk fundament med udnyttelse af hver af de deltagende parters faglige ressourcer.

Endvidere bemærker ankenævnet, at det følger af det anførte, at der på markedet for betonleverancer til Øresundsforbindelsen vil eksistere en betydelig konkurrence mellem på den ene side hver af hovedentreprenørerne og på den anden side interessentskabet, hvorfor ankenævnet finder, at etableringen af Øresundsbeton ikke indebærer en konkurrencebegrænsning, der medfører sådanne skadelige virkninger for konkurrence, at interessentskabsaftalen i medfør af konkurrencelovens § 12, vil kunne kræves ophævet.