To varemærker, det ene bestående af et F i to ovale rammer, det andet indeholdende et sammenskrevet T og F, fundet forvekslelige.

To varemærker, det ene bestående af et F i to ovale rammer, det andet indeholdende et sammenskrevet T og F, fundet forvekslelige.

År 1995, 31. juli afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende KENDELSE i sagen j.nr. V 26/93: Klage fra Carlton and United Breweries Limited, Australien, v/Patentbureau Budde Schou & Co. A/S over Patentdirektoratets afgørelse af 14. juni 1993 vedrørende gyldigheden af varemærkeregistrering nr. 2135 1992 efter indsigelse fra Carlsberg A/S, København, v/Patentbureauet Hofman Bang & Boutard A/S.

Den 27. marts 1991 indleverede klageren, Carlton and United Breweries Limited, Australien, v/Patentbureauet Budde, Schou & Co. en ansøgning om registrering af et varemærke (en figur bestående af et F i to ovale rammer) for øl i klasse 32.

Varemærket blev registreret den 3. april 1992.

Den 6. maj 1992 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 3. juli 1992 nedlagde advokat Hans Henrik Schmidt, Carlsberg A/S, i medfør af varemærkelovens § 23 indsigelse mod registreringens gyldighed.

Som begrundelse for indsigelsen anførtes

»Jeg henviser til vor registrering nr. 1880-0099 (billedmærke) indeholdende et sammenskrevet TF, reg. nr. 1956-0825 FF (billedmærke) og reg. nr. 1968-0355 FF (billedmærke).

Det registrerede mærke i det væsentlige indeholdende et særligt udformet F kan nemt opfattes som både et sammenskrevet TF og et dobbelt F på grund af skyggevirkningen.

På denne baggrund er det min opfattelse, at der foreligger forvekslelighed mellem det registrerede mærke og indsigelsesmærkerne, hvorfor jeg skal henstille, at indsigelsen tages til følge.«

I skrivelse af 3. november 1992 imødegik klageren indsigelsen og anførte

».... Vi skal anmode direktoratet om at afvise den nedlagte indsigelse på baggrund af det nedenfor anførte.

Indsiger støtter sin indsigelse på tre danske varemærkeregistreringer. For så vidt angår registrering VR 825/56 må det afvises, at dette figurmærke skulle være forveksleligt med det nu registrerede mærke. Den væsentligste årsag er, at der, når der er tale om to figurmærker, skal ske en helhedsvurdering, og på baggrund af hvilken det bestemt ikke kan antages, at de to mærker grafisk set eller på anden måde ligner hinanden. Endvidere består det af indsiger fremhævede mærke af to F'er, hvoraf det ene er spejlvendt.

For så vidt angår registrering VR 355/68 gøres det tilsvarende gældende, at dette mærke ud fra en helhedsvurdering ikke kan siges at være forveksleligt med det nu registrerede mærke. I den påberåbte varemærkeregistrering indgår også betegnelsen TUBORG BEER, og det er tydeligt, at der her er angivet to F'er i modsætning til det nu registrerede mærke.

Endelig påberåber indsiger sig varemærkeregistrering VR 99/1880 F i stiliseret udgave. Det gøres imidlertid gældende, at dette mærke, som forestiller et F i stiliseret udformning, ej heller ud fra en helhedsvurdering kan siges at være forveksleligt med det nu registrerede mærke. Den grafiske udformning i de to mærker er vidt forskellig, og dette i sig selv er medvirkende til, at der ikke kan skabes en forvekslelighed i praksis.

Det skal endvidere anføres, at det varemærke, som nu er blevet registreret ikke i sig selv rummer noget nyt, der burde være en overraskelse for indsiger. Vi tænker her bl.a. på den omstændighed, at indehaveren af det nu registrerede varemærke er i besiddelse af en anden dansk varemærkeregistrering, nemlig VR 907/82 FOSTER'S + figur. Det bemærkelsesværdige ved nævnte varemærkeregistrering fra 1982 er nemlig, at der udover FOSTER'S er angivet nøjagtig den samme logo, som der nu søges særskilt beskyttelse for gennem den stedfundne registrering. Indsiger har ikke på noget tidspunkt fundet anledning til at anfægte denne varemærkeregistrering eller på andet tidspunkt fundet anledning til at rette henvendelse til indehaveren af det nu registrerede varemærke med anmodning om ophør med brugen af denne logo, eksempelvis som værende forveksleligt med de tre varemærkeregistreringer, der ligger til grund for indsigelsen.

Denne passivitet fra indsigers side er så meget desto mere bemærkelsesværdig al den stund, at indehaveren af det nu registrerede mærke sælger øl på verdensmarkedet i et ikke ubetydeligt omfang, herunder i Danmark, og det må derfor undre, at der pludselig skulle opstå en konflikt mellem parterne på nuværende tidspunkt, hvor den ikke ses tidligere at have fundet sted. Til dokumentation for den anførte brug af registreringshavers varemærker vedlægges en Statutory Declaration underskrevet den 29. oktober 1992. Det fremgår bl.a. af denne, pagina 10, at der ikke tidligere har været fremsat nogen indvendinger over for brugen af F logoen. Derudover tjener denne Statutory Declaration dels som dokumentation for det betydelige omfang, hvori man indehaver varemærkeregistreringer af både FOSTER'S + logo og logoen alene, og dels estimater over omsætningstal samt markedsføringsomkostninger.

Som det vil bemærkes ved gennemlæsning af nævnte Statutory Declaration, henvises der til en række bilag, som vi naturligvis på direktoratets opfordring er indstillet på at fremsende, men umiddelbart har undladt på grund af det meget omfangsrige materiale, der i vidt omfang dårligt lader sig kopiere på grund af specielt stort papirformat. Vi skal dog understrege, at dette materiale naturligvis vil blive fremsendt til direktoratet, hvis man finder det væsentligt, at dette sker for at vurdere sagen. Det skal dog understreges, at det materiale, vi umiddelbart er i besiddelse af alene udviser en brug af varemærket i udlandet. Dette er også en af grundene til, at vi er tilbageholdende med at reproducere dette meget omfangsrige bilagsmateriale. Det kan meddeles, at man i øjeblikket er i færd med at fremskaffe tilsvarende dokumentation for Danmarks vedkommende, hvilket vi finder af større relevans at få fremlagt. Vi skal derfor anmode om, at der meddeles os en yderligere frist til fremskaffelse og fremsendelse af dette materiale for Danmarks vedkommende, alternativt forbeholde os, at det kan fremlægges, efter at indsiger har haft lejlighed til at tage stilling til indholdet af nærværende skrivelse.«

Indsiger fastholdt i skrivelse af 19. februar 1993 indsigelsen og udtalte bl.a.

»....Københavns Patentbureau i sin skrivelse af 3. november 1992, at det anmeldte varemærke ikke i sig selv rummer noget nyt, idet anmelderne allerede er i besiddelse af et andet figurmærke, registreringsnr. VR 00.907 1982.

Det er naturligvis korrekt, at det anmeldte mærke er fuldstændig indeholdt i det i 1982 registrerede mærke, som imidlertid meget klart signalerer, at der er tale om et mærke tilhørende Foster's, hvorfor dette mærke til dato ikke har kunnet give anledning til nogle problemer. Fjerner man imidlertid betegnelsen Foster's, ligger der en nærliggende forvekslingsrisiko med de af Carlsberg ejede mærker, hvorfor henvisningen til 1982-registreringen er irrelevant.

Jeg skal derfor henstille, at indsigelsen tages til følge.«

Hertil fremkom klageren i skrivelse af 23. april 1993 med følgende yderligere bemærkninger

»....Det bemærkes, at man fra Carlsberg A/S's side helt undgår at tage stilling til, hvorledes spørgsmålet om forvekslelighed rent faktisk bør vurderes. I den anledning henviser vi naturligvis til vore bemærkninger herom i vort indlæg af 3. november 1992 men skal endvidere understrege, at der med de tre varemærkeregistreringer, som påberåbes til støtte for den nedlagte indsigelse, ikke er opnået eneret til bogstavet F, respektive bogstavkombinationen FF, men alene til mærkerne i den konkret viste figurlige udformning. Som følge heraf er det forhold, at bogstavet F optræder i andre varemærker, ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at der kan statueres mærkelighed. Afgørende herfor er, om der ud fra en helhedsbetragtning må antages at kunne statueres mærkelighed.

Det er klart, at når man i et tilfælde som nærværende skal vurdere nogle figurmærker, er det den visuelle sammenligning, der er af størst betydning. Vi har tidligere fremhævet, at der ikke grafisk er nogen som helst lighed mellem det ansøgte mærke og de tre mærker, indsigelsen støttes på. Det gøres således endnu engang gældende, at der er tilstrækkelig stor forskel på udformningen af de enkelte figurmærker, således at der ikke er forvekslelighed og ejheller ses at kunne opstå en forvekslelighed i praksis.

Når henses til den foreliggende administrative praksis på området er der heller ingen tvivl om, at der skal være praktisk talt identitet mellem udformningen af to figurmærker indeholdende de samme bogstavkombinationer, førend forvekslelighed statueres. Som eksempel herpå vedlægges som Bilag A til nærværende skrivelse afbildning af en række tidligere afgørelser, der alle statuerer manglende forvekslelighed og er optrykt i Rigmor Carlsen Registreringspraksis. Derudover henvises til en netop truffen afgørelse i en indsigelsessag, hvor to varemærker, der var udformet som bogstavet W i figurlig udformning, ikke ansås for forvekslelige. Afgørelsen blev truffet af Patentdirektoratet den 19. januar 1993. Der vedlægges som Bilag B til nærværende skrivelse en afbildning af de pågældende mærker i denne afgørelse.

Sammenfattende gøres det herefter gældende, at der ikke er nogen baggrund for at statuere, at der skulle foreligge forvekslelighed mellem det ansøgte mærke og de tre varemærkeregistreringer, der påberåbes til støtte for den nedlagte indsigelse. Ejheller ses der af Carlsberg A/S at være fremsat synspunkter, der skulle tale i denne retning, ligesom der under ingen omstændigheder er fremsat dokumentation for, at der i praksis skulle have været opstået forveksling trods den omstændighed, at det netop registrerede mærke har været anvendt i Danmark gennem en lang årrække, uden at dette tilsyneladende har givet anledning til nogen problemer mellem parterne. Så meget desto mere bør der ikke administrativt træffes en afgørelse, der statuerer forvekslelighed.

Som anført i vort tidligere indlæg overfor Patentdirektoratet den 3. november 1992 samt ligeledes anført ovenfor har det nu registrerede varemærke været brugt i Danmark i en ikke ubetydelig årrække. Til yderligere dokumentation for denne påstand vedlægges som Bilag C til nærværende skrivelse kopi af Statutory Declaration underskrevet af Group Executive Director Richard Scully den 26. februar 1993. Vi skal specielt henlede Patentdirektoratets opmærksomhed på afsnit 10 og fremefter, der nærmere omtaler brugen af varemærket i Danmark. Som det vil ses, har der været tale om salg af Foster's Lager Beer siden 1976 i Danmark, og i forbindelse hermed har man ikke alene anvendt kombinationsvaremærket logoen F + FOSTER'S men også logoen isoleret.

Som omtalt ovenfor har der altså været tale om en kontinuerlig brug af det nu registrerede varemærke i Danmark igennem en meget lang årrække, uden at dette i øvrigt har givet anledning til indsigelser fra Carlsberg A/S's side. Den fremsatte dokumentation må samtidig betragtes som værende fyldestgørende dokumentation for, at forvekslelighed ikke med rette kan statueres, eftersom forvekslelighed ikke i praksis er opstået igennem de nu 17 år, der har været sameksistens i Danmark.

Vi skal sammenfattende anmode om, at direktoratet afviser den nedlagte indsigelse på baggrund af ovenstående samt tidligere fremsatte synspunkter.«

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 14. juni 1993 og tog indsigelsen til følge med følgende begrundelse

»....I medfør af bestemmelsen i § 15, stk. 1, nr. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.

For at der kan anses for at være risiko for forveksling, skal der således foreligge både mærkelighed og varesammenfald eller vareartslighed.

Der er varesammenfald, og det afgørende for om mærkerne er forvekslelige er derfor, om der er mærkelighed. Direktoratet mener ikke, at der er mærkelighed for så vidt angår indsigers registreringer VR 0825 1956 og VR 0355 1968. Direkto-ratet mener derimod, at der er mærkelighed for så vidt angår indsigers registrering VR 0099 1880.

For så vidt angår VR 0825 1956 fremtræder dette mærke som to FF'rne, der vender »med ryggen« mod hinanden. Bogstaverne F i sort med hvid kant står inde i en sort firkant. Heroverfor er det registrerede mærke, et enkelt F, ganske vist også med en hvid kant, der dog nærmest fremtræder som skygge. Dette F er omrammet af en oval, der igen er omrammet. Udfra en helhedsbetragtning er mærkerne ikke forvekslelige.

Med hensyn til VR 0355 1968 består dette mærke tydeligt af to FF'er. Bogstaverne er omrammet af ordene Tuborg og Beer. FF'er i dette mærke er helt sorte og har en anderledes typografi end F'et i Deres registrering. Udfra en helhedsbetragtning er disse mærker derfor heller ikke forvekslelige.

Med hensyn til indsigers mærke VR 0099 1880 er dette mærke ganske vist helt sort og indeholder et sammenskrevet T og F. Imidlertid er F'et i Deres mærke udformet på en sådan måde, at det kan opfattes som et TF, idet den øverste og nederste kant går et stykke ud i bogstavets venstre side. Deres tidligere registrering VR 0907 1982 bevirker ikke, at det nu registrerede mærke ikke kan anses for forveksleligt med indsigers mærke. Af Deres tidligere registrering fremgår det tydeligt, at der er tale om FOSTER'S øl. F'et i Deres netop registrerede mærke fremtræder på en tydelig plads, og bogstavet er som nævnt udformet på en sådan måde, at det kan opfattes som et TF. Dette bevirker, at mærkerne kan forveksles, når de ses eller erindres hver for sig.

Indsigelsen tages derfor til følge for så vidt angår indsigers registrering VR 0099 1880, og registreringen erklæres ugyldig i medfør af § 23, stk. 3, i varemærkeloven....'

Denne afgørelse har klageren, mærkeindehaver, ved skrivelse af 10. august 1993 indbragt for Patentankenævnet med følgende påstande og anbringender

».... PÅSTAND

1. Stadfæstelse af den del af afgørelsen, der statuerer, at klagers mærke ikke er forveksleligt med indklagedes varemærker, dels VR 825/56 og VR 355/68.

2. Omgørelse af den del af Patentdirektoratets afgørelse, hvorefter klagers mærke er fundet forveksleligt med indklagedes VR 099/1880.

ANBRINGENDER

Til støtte for den under ad 1 ovenfor anførte påstand gøres det gældende, at de nævnte mærker tilhørende indklagede ikke er forvekslelige med klagers, idet mærkerne ud fra en helhedsvurdering adskiller sig tilstrækkeligt fra hinanden. Ved vurdering af, hvorvidt figurmærker må antages at være forvekslelige, er det almindelig administrativ praksis, at denne vurdering må ske ud fra en helhedsvurdering af mærkerne, og i den sammenhæng gør vi gældende, at mærkerne klart adskiller sig fra hinanden.

Med hensyn til registreringen VR 824/56 er der ikke nogen grafisk lighed med hensyn til udformningen af mærkerne, ligesom der i nævnte mærke ses to F'er i stiliseret udgave, hvoraf det ene er spejlvendt. Det gøres gældende, at der er tilstrækkelig klar visuel forskel mellem dette mærke og klagers.

Hvad angår registrering VR 355/68 gøres det tilsvarende gældende, at mærket adskiller sig tydeligt visuelt fra klagers mærke, idet der i nævnte mærke indgår to F'er og derudover betegnelsen TUBORG BEER.

Det gøres derfor på ovennævnte baggrund gældende, at Patentdirektoratets afgørelse er korrekt og derfor bør stadfæstes.

I relation til den ad 2 anførte påstand vedrørende indklagedes varemærkeregistrering nr. 0099/1880 gøres det gældende, at dette mærke ikke bør anses som værende forveksleligt med klagers.

I den forbindelse anfører Patentdirektoratet til støtte for forvekslelighed i sin afgørelse, at klagers mærke indeholder et sammenskrevet T og F, og at F'et i klagers mærke er udformet på en sådan måde, at det kan opfattes som et TF.

Vi bestrider, at det skulle være muligt på nogen måde at fortolke klagers mærke, således at det ud over den konkrete afbildning af bogstavet F også skulle kunne læses som bogstaverne TF. Eftersom den tværgående streg foroven i F alene går mod højre, hvilket også er tilfældet for så vidt angår den anden streg i bogstavet F, da indikerer udformningen helt tydeligt, at der alene er tale om bogstavet F. Hvis bogstavet T skulle kunne udledes af mærket, burde den øverste tværgående bjælke i bogstavet tilsvarende gå længere ud mod venstre, som tilfældet eksempelvis er for så vidt angår indklagedes registrering VR 0099/1880.

I relation til indklagedes registrering VR 0099/1880 bemærkes det, at ansøgning oprindeligt blev indleveret i navnet Tuborgs Fabrikker, og det er derfor ganske tydeligt, at der er en klar forbindelse mellem dette navn og varemærket. Mærket viser bogstaverne TF i figurlig udformning. Med andre ord markerer varemærket en forkortelse af firmanavnet.

Som bilag 1 og 2 til nærværende klageskrivelse vedlægges henholdsvis kopi af Registreringstidende fra 1880 udvisende offentliggørelsen af indklagedes varemærkeregistrering VR 0099/1880 og kopi af varemærkeregisterblad for samme.

Det gøres herefter gældende, at der ikke ud fra en helhedsvurdering med rette kan siges at foreligge forvekslelighed med klagers mærke. Derudover finder vi anledning til også at påpege, at der ikke med registreringen af indklagedes mærke er opnået eneret, hverken til bogstavet T eller F, og af samme grund er det derfor alene en helhedsvurdering konkret, der må afgøre, hvorvidt to figurmærker er forvekslelige.

Endelig er det ikke uvæsentligt, at Patentdirektoratet tilsyneladende har betragtet indklagedes mærke som en figurlig udformning af bogstaverne TF, jvf. bilag 3.

Til belysning af at der skal overordentlig meget til, før to figurmærker anses som værende forvekslelige henvises til nogle tidligere afgørelser truffet administrativt, der alle afspejler, at de pågældende mærker ikke ansås som værende forvekslelige.

Af væsentlig betydning for, at der ikke blev statueret forvekslelighed i de pågældende sager, var netop, at der ikke med registreringen af de enkelte mærker var opnået eneret til de bogstaver, som mærkerne udtrykker. De nævnte afgørelser fremlægges som bilag 4.

Vi gør yderligere gældende, at der heller ikke forekommer nogen reel risiko for, at de to mærker i praksis vil kunne forveksles. I den forbindelse henviser vi til vore bemærkninger i vore tidligere skrivelser til Patentdirektoratet af hhv. 3. november 1992 og 23. april 1993. Nævnte skrivelser fremlægges som bilag 5 og 6.

Som det vil fremgå af disse indlæg, kan ovennævnte registrering af klagers mærke siges at være en slags forenkling af klagers i forvejen eksisterende varemærkeregistrering VR 907/82 FOSTER'S + figur, jvf. bilag 7.

Det bemærkelsesværdige er således ved nævnte varemærkeregistrering fra 1982, at der ud over FOSTER'S er angivet nøjagtigt det samme logo, som der nu søges særskilt beskyttelse for gennem den stedfundne registrering.

Indklagede har ikke på noget tidspunkt fundet anledning til at anfægte denne varemærkeregistrering fra 1982 eller på andet tidspunkt fundet anledning til at rette henvendelse til klager med en anmodning om ophør med brug af nævnte logo. Dette må tages som udtryk for, at indklagede ikke har fundet mærkerne forvekslelige.

Hvis mærkerne reelt var forvekslelige ville der givetvis også være opstået problemer, eftersom både klager og indklagede sælger øl på verdensmarkedet i et ikke ubetydeligt omfang. Som dokumentation for den nævnte brug af klagers vare-mærker vedlægges en Statutory Declaration underskrevet den 29. oktober 1992, jv. bilag 8. Det fremgår af denne, side 10, at der ikke tidligere har været fremsat en indvending over for brugen af F logoet, og endvidere dokumenterer erklæringen, at brugen af klagers varemærkeregistreringer af både FOSTER'S + logo samt logoet alene er sket i et betydeligt omfang.

Endvidere vedlægges som bilag 9 kopi af Statutory Declaration underskrevet af Group Executive Director Richard Scully den 26. februar 1993. Denne erklæring dokumenterer, at der har været tale om salg af klagers produkt, lager beer, siden 1976, og at man i forbindelse med dette salg i markedsføringsøjemed ikke alene har anvendt kombinationsvaremærket logoet F + FOSTER'S ment også logoet isoleret. Det understreges, at den dokumenterede brug har været kontinuerlig, hvilket betyder, at der rent faktisk er statueret en varemærkeret ad denne vej.

Udfra det ovennævnte må vi konkludere, at det ville være urimeligt, om klager og indklagedes varemærker teoretisk måtte anses som værende forvekslelige, når de rent faktisk har sameksisteret i praksis i en meget lang årrække, uden at dette har givet anledning til forvekslingsproblemer eller indvendinger fra indklagedes side. Det praktiske element må veje tungere end det teoretiske, og som følge deraf bør Patentdirektoratets afgørelse i denne relation omgøres, således at klagers registrering VR 2135/92 gøres endelig....«

I skrivelse af 18. oktober 1993 meddelte patentbureauet Hofman-Bang & Boutard A/S, at den indklagede part i sagen, Carlsberg A/S, havde bedt dette bureau om at overtage behandlingen af sagen.

Ved skrivelse af 17. december 1993 har indklagede herefter påstået direktoratets afgørelse for så vidt angår VR 0099 1880 stadfæstet og har endvidere udtalt

»....Vi forbeholder os ret til at inddrage de i sagen yderligere nævnte varemærker jvf. klagerens påstand 1 tilligemed indklagedes almindelige varemærkerettigheder i henhold til brug og indarbejdelse eventuelt tilligemed en senere domstolsafgørelse. For indeværende ses der dog ikke at være grund til at belyse dette punkt yderligere, da Patentdirektoratets afslag af 14. juni 1993 alene støtter sig på ovennævnte varemærkeregistrering VR 00.099 1880 <fig>.

På grund af den nedlagte påstand er det herefter alene den indklagedes varemærkeregistrering VR 00.099 1880 <fig> - Tuborgs velkendte F mærke - der har aktualitet.

For så vidt angår forvekslingsproblematikken synes den i Patentdirektoratets afgørelse af 14. juni 1993 side 4 nederst at være dækkende for de respektive mærkers fremtræden.

Det er evident, at tilstedeværelsen i klagerens varemærkeregistrering VR 00.907 1982 af ordet Foster på klar måde adskiller denne varemærkeregistrering fra VR 00.099 1880 <fig>.

Det er alene erindringsbilledet af de to bogstavmærker, der er af interesse og til bedømmelse. Det er indklagedes opfattelse, at man i Danmark ikke vil kunne adskille de to mærker fra hinanden i erindringsbilledet, dels fordi de de fakto er af væsentlig samme udformning jvf. Patentdirektoratets bemærkninger herom, hvorefter udformningerne bevirker, at mærkerne kan forveksles, når de ses eller erindres hver for sig. Dertil kommer, at brug af betegnelsen F også er varemærkemæssig brug, og det er formentlig ubestrideligt, at netop øl hidrørende fra Tuborg ofte benævnes med dette bogstav. Det bør ikke kunne tillades, at en konkurrent kan sælge øl under en tilsvarende betegnelse, her bogstavet F , når dette bogstav er velkendt og indarbejdet i det danske samfund for netop indklagedes virksomhed.

Klageren har nogle kommentarer til hvorledes indklagedes varemærkeregistrering VR 00.099 1880 <fig> er blevet til. Dette må anses for irrelevant, eftersom det er den konkrete anvendelse af mærket og registreringen, der er afgørende for bedømmelsen, og ikke hvilke motiver, der ligger bag. At det er en forkortelse af firmanavnet i 1880 er helt irrelevant. Det er alene den distinktive betydning, betegnelsen har i dag, der er afgørende i nærværende sag.

Endvidere gør klageren i sin anke af 10. august 1993 på side 3 gældende

».... at der ikke ud fra en helhedsvurdering med rette kan siges at foreligge forvekslelighed med klagers mærke.«

På baggrund af den omstændighed, at Patentdirektoratet har fundet mærkerne forvekslelige også ud fra en helhedsbedømmelse, forstå indklagede ikke, hvad der menes hermed. At klagerens mærke indeholder to ringe i svagere tryk, ændrer ikke helhedsvurderingen, der alene koncentrerer sig i erindringsbil-ledet om de to bogstavers indbyrdes forhold til hinanden.

Det er endvidere en fejltagelse, når det anføres

»...at der ikke med registreringen af indklagedes mærke ( VR 00.099 1880) er opnået eneret, hverken til bogstavet T eller F ...«

Det er lige præcis det, der er tale om i den konkrete udformning af bogstavet (bogstaverne), og det er da også lovbeskyttet, jvf. Varemærkelovens § 2, hvorefter

»et varemærke kan bestå af alle arter tegn navnlig ... 2) bogstaver og tal...«

Det er netop præciseret i den nugældende Varemærkelov, at registreringer kan bestå af sådanne bogstaver, og det gør selvfølgelig den indklagedes mærkes retlige stilling væsentligt stærkere, at der er tale om årelang og kraftig indarbejdelse for netop dette bogstav for øl. Vi skal derfor tilbagevise klagerens bemærkning om, at der ikke kan opnås en sådan eneret.

Til de tidligere afgørelser, hvori indgår bogstaver i figurmærker jvf. anken side 4, bemærkes, at ingen af de nævnte eksempler synes at være dækkende for egentlige bogstavmærker. Afgørende er naturligvis stedse den konkrete vurdering af de to omhandlede mærker. I materialet tilgængelig gennem VAREMÆRKER, Registreringspraksis synes der alene at være to parallelle afgørelser, nemlig på side 138 og i tillægget på side 29. Mærkerne er her i begge afgørelser fundet forvekslelige, i den ene på grund af den specielle opbygning af bogstaverne N , og i den anden, fordi mærkerne domineres af bogstavet L på mørk baggrund, hvilket fører til, at der i begge afgørelser statueres forvekslelighed. Dette turde også være tilfældet i nærværende sag, hvor det er bogstavet F , der tydeligt fremtræder i begge forhold, hvilket alt vil bevirke, at mærkerne kan forveksles, når de ses eller erindres hver for sig, jvf. netop Patentdirektoratets afgørelse.

Om de nævnte mærker henvises til vedlagte bilag.

Hvad angår klagerns bemærkninger om, at

».. der heller ikke forekommer nogen reel risiko for, at de to mærker i praksis kunne forveksles«

skal den indklagede på det kraftigste bestride dette. Det understreges, at det i omsætningen vil være nærmest umuligt at adskille betegnelsen F for eksakt samme produkt. Hvorledes vil man bestille den øl uden at udtale bogstavet F ? Det vil kun kunne lade sig gøre ved at man supplerer med ordet FOSTER , og det er netop det, der fremgår af klagerens varemærkeregistrering af 1982 jvf. VR 00.907, hvor betegnelsen FOSTERS er klart fremhævet og selvsagt derved tålt af den indklagede.

Det kan derfor ikke accepteres, at klageren, som det hedder i anken side 4 næstnederste afsnit, foretager

».. en slags forenkling af klagers i forvejen eksisterende varemærkeregistrering ..«.

Når en sådan forenkling består i, at man borttager det mest distinktive og udtalebare element, der på ingen måde er forveksleligt med de eksisterende mærker, tilhørende den indklagede, er der ikke tale om en »forenkling«, men om en uberettiget indtrængen i den indklagedes varemærkerettighed til bogstavet F for ølprodukter.

Til det i anken side 5 anførte vedrørende den såkaldte Statutory Declaration udstedt af Richard Scully den 26. februar 1993, benævnt bilag C over for Patentdirektoratet, punkt 10 anfører, at klageren siden 1976 har brygget og »canned« (det vil altså sige primært dåseøl, der ikke anvendes i Danmark!) til Peter Justesen & Co. A/S i Frihavnen, kan det her udledes, at der ikke er spor dokumentation for salg i Danmark af FOSTER øl, hverken på flaske eller dåse. Nævnte selskab er en såkaldt dutyfree supplier, der leverer sine varer overalt i verden. Med andre ord er de fremlagte regninger ikke dokumentation for, at det pågældende produkt er solgt i Danmark, og det er her den varemærkemæssige brug skal dokumenteres.

Det er interessant at notere sig, at den Statutory Declaration som klageren har udarbejdet senere, benævnt Bilag 8, stort set kun omtaler klagerens produkter som FOSTER'S øl, og den opstilling, der er gjort under punkt 5 vedrørende de respektive mærker worldwide indikerer, at langt overvejende brug netop er FOSTER'S og ikke varemærket F alene.

Man må i det hele undre sig over, hvorfor det er så påtrængende for klageren at komme ind på det danske marked under betegnelsen F .

Det er endvidere som anført vedrørende den varemærkemæssige brug af betegnelsen direkte forkert, når det i anken side 5 nederst anføres, at

».. de rent faktisk har sameksisteret i praksis i en meget lang årrække, uden at dette har givet anledning til forvekslingsproblemer eller indvendinger fra indklagedes side.«

Det er på ingen måde dokumenteret, at klageren har benyttet betegnelsen FOSTER'S for øl kontinuerligt her i landet, og det er i hvert fald slet ikke dokumenteret, at betegnelsen F har været anvendt isoleret set på det danske marked.

Samlet skal vi henstille, at klagerens varemærkeregistrering VR 02.135. 1992 afslås fra endelig varemærkeregistrering

1) under henvisning til eksistensen af indklagedes varemærkeregistrering VR 00.099 1880 <fig>, som indeholder samme eller dog forvekslelige bogstaver i en grafisk konkret udformning, der bevirker, at mærkerne kan forveksles, når de ses eller erindres hver for sig, og

2) under henvisning til, at der ikke er nogen dokumentation for, at klageren har anvendt betegnelsen F her i landet på en varemærkemæssig måde, der på nogen måde kan foregribe eller ændre Patentdirektoratets stillingtagen, som den kommer til udtryk i afgørelsen af 14. juni 1993.

Vi skal derfor henstille, at Patentdirektoratets beslutning om, at varemærkeregistrering VR 02.135 1992 F figurmærke er erklæret ugyldigt, stadfæstes.'

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 17. maj 1995.

For klageren mødte advokat Tom Friis-Mikkelsen, der navnlig anførte, at det ansøgte mærke ikke kan forveksles med et TF, men er et stiliseret »dobbelt F«. 1880-registreringen anvendes ikke alene, men sammen med Tuborg-betegnelsen.

Ankenævnet skal udtale

I henhold til de af Direktoratet anførte grunde og idet det for Ankenævnet anførte ikke findes at kunne føre til andet resultat

bestemmes: Den påklagede afgørelse stadfæstes. Grønning-Nielsen Hans Chr. Thomsen Finn Mikkelsen

Indsigelsessag

Patentankenævnet stadfæstede Patentdirektoratets afgørelse af indsigelsessagen, hvorefter det ansøgte mærke, bestående af et F i to ovale rammer, var fundet forveksleligt med indsigers ene mærke, indeholdende et sammenskrevet T og F.